ECLI:NL:GHSHE:2024:2206 - Gerechtshof 's-Hertogenbosch - Gevolgen van opzegging aannemingsovereenkomst en betaling...

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.314.726/01

arrest van 9 juli 2024

in de zaak van

[de B.V.] .,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellante,

hierna aan te duiden als [appellante] ,

advocaat: mr. P.J.L. Tacx te Someren,

tegen

Easydura B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als Easydura,

advocaat: mr. M. Westphal te Nuenen,

als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 18 oktober 2022 in het hoger beroep van de door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, onder zaaknummer C/03/280255 / HA ZA 20-367 gewezen vonnissen van 22 september 2021 (verder: het tussenvonnis) en 18 mei 2022 (verder: het eindvonnis).

De nummering van het tussen partijen op 18 september 2022 gewezen tussenarrest wordt voortgezet.

5.Het verdere verloop van de procedure

Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenarrest van 18 oktober 2022 waarbij het hof een mondelinge behandeling na aanbrengen heeft bepaald;

het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 16 januari 2023;
de memorie van grieven tevens wijziging/vermeerdering van eis met producties;
de memorie van antwoord tevens houdende antwoord inzake vermeerdering van eis met producties;
de akte van [appellante] met producties;
de antwoordakte van Easydura.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

6.De beoordeling

De feiten

6.1.

In de overwegingen 2.1. tot en met 2.9. van het tussenvonnis heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. De door de rechtbank vastgestelde feiten vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Voorts staan nog enkele andere feiten, als enerzijds gesteld en anderzijds niet betwist, tussen partijen vast. Het hof geeft hierna een overzicht van deze relevante feiten.

6.1.1.

Easydura is een bedrijf dat zich met name toelegt op de handel in, de verkoop van

en de aanleg van zonnepanelen.

6.1.2.

[appellante] is een organisatie die zich met name toelegt op de verkoop van zonnepanelen op de zakelijke en particuliere markt.

6.1.3.

Vanaf 2016 hebben partijen een zakelijke relatie. Die relatie houdt in dat Easydura

door [appellante] verkochte zonnepanelen plaatst op daken van klanten van [appellante] . De werkzaamheden van Easydura bestaan grosso modo uit het aanbrengen van een frame op het dak waarop de zonnepanelen van [appellante] worden gelegd alsmede uit het aansluiten van alle benodigde kabels.

6.1.4.

Easydura heeft vanaf 2016 bij verschillende klanten van [appellante] zonnepanelen

geplaatst. Voor de werkzaamheden stelde Easydura facturen op.

6.1.5.

Indien nodig en noodzakelijk kocht Easydura materialen in bij [appellante] en huurde zij verticaal transport (een verreiker) in bij [appellante] . Hiervoor werden facturen opgesteld.

6.1.6.

Op een eerder project ( [project 2] ) heeft Easydura ook werkzaamheden verricht voor [appellante] en die ook afgemaakt. Naderhand heeft [appellante] zich op het standpunt gesteld dat Easydura daarbij schade heeft veroorzaakt aan het dak van de klant waarop de werkzaamheden zijn uitgevoerd. [appellante] heeft de schade bestaande uit de door een dakdekker gemaakte herstelkosten vervolgens aan Easydura doorbelast. Deze herstelkosten zijn als post opgenomen op [factuur] van 1 mei 2019. Easydura heeft haar aansprakelijkheid voor deze kosten betwist.

6.1.7.

Met ingang van 30 april 2019 heeft [appellante] de projecten die zij op dat moment aan Easydura had opgedragen (het [project] en het project ‘Steenfabriek’), opgezegd. In de e-mail van 30 april 2019 van [appellante] aan Easydura staat, geciteerd voor zover hier van belang (productie 1 bij dagvaarding):

“(…)
Vandaag hebben [persoon A] en [persoon B] op twee werklocaties waar je voor ons

werkzaamheden uitvoert onregelmatigheden geconstateerd. Dit heeft ertoe geleid dat we het

werk [project] per direct hebben stilgelegd. Het andere project “Steenfabriek” waarbij

onder andere onzorgvuldig werkzaamheden werden uitgevoerd hebben we niet direct stilgelegd.

Bij nader inzien leggen we dit werk vanaf nu ook stil, eveneens in verband met de geconstateerde onregelmatigheden. Concreet betekent dit dat u vanaf heden op geen van deze projecten voor ons werkzaamheden kunt uitvoeren. Ook op andere projecten is het je niet toegestaan om voor ons werkzaamheden uit te voeren.(…)”

6.1.8.

Easydura heeft bij e-mail van 1 mei 2019 als volgt gereageerd, geciteerd voor zover hier van belang (productie 2 bij dagvaarding):

“(…)
Wij hebben op 30 april een email van u ontvangen met betrekking tot de door u aan ons

uitbestede werkzaamheden aan de projecten [project] en “Steenfabriek”. U geeft hierbij aan dat u de projecten hebt stilgelegd wegens geconstateerde onregelmatigheden.(…)

Indien er onregelmatigheden ontstaan bij de door ons uitgevoerde werkzaamheden worden wij hier graag van in kennis gesteld zodat wij deze onregelmatigheden kunnen beoordelen en waar nodig per direct oplossen. Easy Dura B.V. staat bekend als een betrouwbare installateur waarbij kwaliteit hoog in het vaandel staat. De door u aangegeven onregelmatigheden waren bij ons tot op heden niet bekend, waardoor wij ook niet de kans hebben gekregen om deze te herstellen. Wij verzoeken u alsnog om de onregelmatigheden per project bij ons te melden.(…)

Tot nader bericht zullen wij de projectlocaties [project] en “Steenfabriek” niet betreden.

Echter kunnen wij hierdoor niet meer instaan voor een tijdige oplevering van de genoemde

projecten. Tevens willen wij u ook nog wijzen op een door u verstuurde factuur van 1 mei 2019 met

[factuur] . Deze factuur betreft kosten voor [project 2] die u aan ons

doorbelast.

Zoals bij u bekend is bij [project 2] een afwijkende paneelprijs afgesproken van EUR 14,50

per paneel in plaats van het gebruikelijke tarief van EUR 19,50 wat ook voor alle andere projecten van toepassing was. Wellicht is de doorbelasting per abuis bij ons terecht gekomen. Wij verzoeken u vriendelijke de factuur te crediteren.

Mochten wij toch de kosten voor het verticaal transport en reparatie van het dak in rekening

gebracht krijgen van [appellante] B.V., dan zal uiteraard het afwijkende tarief niet gelden. Wij

zullen dan voor de werkzaamheden het normale tarief van EUR 19,50 hanteren. Concreet

betekent dit dat wij nog 10.360 x EUR 5,00 = EUR 51.800 euro in rekening moeten brengen.

Graag vernemen wij van u of wij de creditfactuur alsnog ontvangen of dat wij u de aanvullende paneelprijs van EUR 5,00 per paneel nog in rekening kunnen brengen. Wij verzoeken u dit voor 3 mei aan ons door te geven.(…)”

6.1.9.

Op 7 mei 2019 heeft Easydura aan [appellante] een e-mail verzonden, geciteerd voor zover hier van belang:

“(…)
Helaas hebben wij nog geen reactie gehad op de mail die wij jullie gestuurd hebben op woensdag 01-05-2019.(…)”

6.1.10.

Op 9 mei 2019 wordt namens [appellante] aan Easydura een brief gestuurd, geciteerd voor zover hier van belang (productie 4 bij dagvaarding):

“(…)
Op of omstreeks 30 april 2019 heeft cliënte ( [appellante] , toevoeging hof) helaas moeten constateren, dat uw organisatie bij een tweetal in opdracht en voor rekening van cliënte uitgevoerde projecten, te weten een [project] in Kessel en een project bij de Steenfabriek in Buggenum, op uiterst onzorgvuldige en uiterst onveilige wijze uw werkzaamheden uit aan het voeren was. Ter plaatse heeft cliënte moeten constateren, dat mensen van en/of in opdracht van uw organisatie op het dak werkzaam waren zonder inachtneming van de benodigde veiligheidsmaatregelen: onder meer was de rand van het dak niet beveiligd tegen vallen. Bovendien heeft cliënte ter plaatse moeten constateren, dat mensen van en/of in opdracht van uw organisatie over de gelegde zonnepanelen aan het lopen waren, althans op de

zonnepanelen stonden en/of er allerlei materialen links en rechts op de zonnepanelen lagen. Door aldus op een dergelijke onzorgvuldige manier zonnepanelen te plaatsen en[hof: te]
installeren worden de zonnepanelen beschadigd en kunnen deze niet de capaciteit stroom opwekken die de klanten van cliënte van haar mogen verlangen.

Voornoemde constateringen zijn en waren voor cliënte de directe aanleiding om de door u op beide locaties te verrichte werkzaamheden per direct stil te leggen.

(…)

Cliënte stelt u bij deze aansprakelijk voor door haar te lijden en eventueel reeds in het verleden geleden schade die het gevolg is van uw onzorgvuldige handels- en werkwijze bij het plaatsen van zonnepanelen in opdracht en voor rekening van cliënte.

(…)

Het moge duidelijk zijn dat cliënte de zakelijke relatie met uw organisatie per direct wenst

te beëindigen. Eventueel nog uit te voeren werkzaamheden aan lopende projecten zullen

door cliënte zelf worden opgepakt.(…)”

6.1.11.

Bij e-mail van 13 mei 2019 heeft Easydura op voornoemde brief als volgt gereageerd, geciteerd voor zover hier van belang (productie 5 bij dagvaarding):

“(…)
Zoals jullie zelf weten hebben wij het [project] in Kessel opgestart en voor 80% klaar gemaakt, wij hebben geconstateerd dat jullie de overige werkzaamheden bij dit project zelf hebben afgerond. Uiteraard kunnen jullie door ons de gemaakte uren op factuur verwachten.

Voor het project van de steenfabriek in Buggenum geldt uiteraard hetzelfde(…)”.

6.1.12.

Nadien vindt nog meer correspondentie tussen partijen plaats waarin partijen

- kort gezegd - aanspraak maken op betaling van hun facturen.

6.1.13.

[appellante] heeft de navolgende facturen van Easydura niet voldaan (producties 16 tot en met 24 bij dagvaarding):

a. factuur 2019037 van € 5.145,00 van 11 maart 2019

b. factuur 2019047 van € 2.500,00 van 1 april 2019

c. factuur 2019052 van € 1.250,00 van 3 april 2019

d. factuur 2019053 van € 2.390,00 van 3 april 2019

e. factuur 2019054 van € 1.680,00 van 3 april 2019

f. factuur 2019056 van € 24.728,00 van 9 april 2019

g. factuur 2019080 van € 39.200,00 van 13 mei 2019

h. factuur 2020023 van € 51.800,00 van 4 februari 2020

i. factuur 2020024 van € 79.404,00 van 4 februari 2020

De factuur onder g. is op 22 januari 2020 voor het volledige bedrag van € 39.200,00 door Easydura gecrediteerd. Daarmee resteert een bedrag van € 168.897,00 aan openstaande facturen.

De factuur onder h. ziet op [project 2] .

De factuur onder i. ziet op de projecten [project] en Steenfabriek. Voor deze projecten is een vaste prijs (een prijs voor het gehele werk) afgesproken, zijnde tezamen € 79,404,00.

6.1.14.

Easydura heeft de volgende facturen van [appellante] niet voldaan (productie 11 en 12 bij conclusie van antwoord in conventie tevens van voorwaardelijke eis in reconventie):

1. factuur 2019133 € 4.131,50 van 11 maart 2019

2. factuur 2019185 € 4.780,60 van 8 april 2019

3. factuur 2019221 € 4.483,72 van 23 april 2019

4. factuur 2019223 € 4.196,29 van 23 april 2019

5. factuur 2019227 € 10.382,43van 25 april 2019

6. factuur 2019233 € 3.291,37 van 25 april 2019

7. factuur 2019247 € 21.792,10 van 1 mei 2019

8. factuur 2019202 € 899,45 van 9 april 2019

9. factuur 2019203 € 1.420,14 van 10 april 2019

De facturen onder 2. en 4. zijn op 8 respectievelijk 25 april 2019 voor het volledige bedrag van in totaal € 8.976,89 gecrediteerd. Daarmee resteert een bedrag van € 46.400,71 aan openstaande facturen. De factuur onder 7 ziet op [project 2] .

6.1.15.

Easydura erkent ten aanzien van de facturen 1, 3 en 5 tot en met 9 (als genoemd onder rechtsoverweging 6.1.14.) een bedrag van € 34.724,41 aan [appellante] verschuldigd te zijn uit hoofde van diverse leveranties.

6.1.16.

Easydura heeft een drietal facturen die [appellante] aan Easydura heeft gestuurd, tweemaal betaald. Dit betreft facturen met een totaal bedrag van € 11.676,30 (producties 25 tot en met 27 bij dagvaarding).

6.1.17.

[appellante] erkent ten aanzien van de facturen 2019037, 2019047, 20119052, 2019053, 2019054 en 2019056 (a. tot en met f. onder rechtsoverweging 6.1.13.), een bedrag van

€ 37.693,00 verschuldigd te zijn.

6.1.18.

Uiteindelijk heeft Easydura [appellante] in rechte betrokken.

De procedure bij de rechtbank

6.2.1.

In eerste aanleg vorderde Easydura (in conventie), kort gezegd, veroordeling van [appellante] tot betaling van € 145.848,89 aan Easydura, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 18 februari 2020 tot en met 1 juli 2020 (zijnde € 4.303,74), te vermeerderen met de nadien vervallen en te vervallen contractuele rente tot aan de dag van algehele voldoening met een vergoeding voor de buitengerechtelijke incassokosten en de proces- en nakosten.

6.2.2.

Aan deze vordering heeft Easydura, kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. Easydura stelt zich op het standpunt dat primair sprake is van aanneming van werk (artikel 7:750 BW Pro) en subsidiair van (een) overeenkomst(en) van opdracht (artikel 7:400 BW Pro). [appellante] is toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van de verplichtingen voortvloeiende uit de tussen Easydura en [appellante] gesloten overeenkomsten, bestaande uit het betalen van de uit die overeenkomsten voortvloeiende betalingsverplichtingen. Easydura vordert primair nakoming van die verplichtingen en betaling van de facturen als opgenomen onder a. tot en met f., h. en i. bij rechtsoverweging 6.1.13. Subsidiair vordert Easydura betaling door [appellante] van de prijs van de volledige werken dan wel het volledige werk als bedoeld in artikel 7:764 lid 2 BW Pro dan wel het volle loon als bedoeld in artikel 7:411 lid 2 BW Pro. Daarnaast heeft Easydura een drietal facturen met een totaal bedrag van € 11.676,30 twee keer betaald en is [appellante] uit hoofde van onverschuldigde betaling, ongerechtvaardigde verrijking en/of onrechtmatig handelen gehouden tot terugbetaling hiervan, aldus Easydura. Op het door [appellante] aan Easydura verschuldigde bedrag strekt € 34.724,41 aan diverse leveranties in mindering.

6.2.3.

[appellante] heeft gemotiveerd verweer gevoerd tegen deze vorderingen in conventie. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.

6.2.4.

[appellante] vorderde in voorwaardelijke reconventie, voor het geval het gevoerde verweer in conventie ter zake de verrekening van haar vordering, wat betreft het door Easydura gevorderde bedrag van € 11.676,30 ter zake dubbele betaling, van een aantal facturen, niet wordt gehonoreerd, veroordeling van Easydura tot betaling van € 11.676,30, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf de vervaldata van de facturen tot aan de dag der algehele voldoening alsmede een vergoeding voor de buitengerechtelijke incassokosten van € 891,76 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van de conclusie van antwoord tot aan de dag der algehele voldoening en de proceskosten (waaronder begrepen de nakosten) eveneens te vermeerderen met de wettelijke rente indien deze kosten niet binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis zijn betaald.

6.2.5.

[appellante] heeft aan deze vordering ten grondslag gelegd dat Easydura toerekenbaar tekort is geschoten door haar facturen ter hoogte van € 46.400,71 niet te betalen. Nu Easydura voor een bedrag van € 34.724,41 de juistheid van de facturen heeft erkend, maakt [appellante] aanspraak op betaling van de resterende € 11.676,30, voor zover zij dit bedrag niet mocht verrekenen met het bedrag dat Easydura als gevolg van dubbel betaalde facturen (rechtsoverweging 6.1.16.) te veel heeft betaald.

6.2.6.

Easydura heeft gemotiveerd verweer gevoerd tegen de voorwaardelijke vorderingen in reconventie. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.

6.2.7.

In het tussenvonnis heeft de rechtbank ten aanzien van de vorderingen van Easydura (in conventie) - kort gezegd - geoordeeld dat:

- factuur 2019080 (g. onder rechtsoverweging 6.1.13., hof) gecrediteerd is en daarom geen onderdeel uit maakt van de vordering van Easydura, (rechtsoverweging 4.2. van het tussenvonnis);

- [appellante] heeft erkend de bedragen zoals genoemd in de facturen 2019037, 2019047, 20119052, 2019053, 2019054 en 2019056 (a. tot en met f. onder rechtsoverweging 6.1.13., hof), met een totaal bedrag van € 37.693,00 verschuldigd te zijn en dat de vordering voor dit bedrag wordt toegewezen, (rechtsoverweging 4.4. van het tussenvonnis);

- aan factuur 2020024 (i. onder rechtsoverweging 6.1.13., hof) een aannemingsovereenkomst ten grondslag ligt, dat deze overeenkomst is opgezegd en nakoming dan ook niet meer kan worden gevorderd en dat de opzegging geen invloed heeft op de aard van de verplichting van de opdrachtgever ( [appellante] ) tot het betalen van de prijs maar mogelijk wel op de omvang van die verplichting (artikel 7:764 lid 2 BW Pro). Dat tussen partijen vaststaat dat voor de projecten een vaste prijs (een prijs voor het gehele werk) was afgesproken, en dat de door [appellante] gestelde besparingen geen besparingen zijn als bedoeld in artikel 7:764 lid 2 BW Pro zodat [appellante] gehouden is tot betaling van de volledige vaste prijs van € 79.404,00, (rechtsoverwegingen 4.7.1 tot en met 4.7.2 van het tussenvonnis);

- ook ten aanzien van factuur 2020023 (h. onder rechtsoverweging 6.1.13., hof) te gelden heeft dat een eventuele grondslag voor betaling van de factuur gelegen dient te zijn in artikel 7:764 lid 2 BW Pro en dat het aan Easydura is om te bewijzen dat Easydura met [appellante] een (nadere) afspraak heeft gemaakt die inhoud dat de vaste prijs per paneel enkel € 14,50 bedroeg indien en voor zover het verticaal transport door [appellante] niet in rekening werd gebracht en dat indien het verticaal transport wel in rekening werd gebracht, de vaste prijs per paneel € 19,50 was. De rechtbank heeft Easydura vervolgens in de gelegenheid gesteld om dit te bewijzen, (rechtsoverweging 4.10. van het tussenvonnis);

- ten aanzien van het verweer van [appellante] tot opschorting, omdat zij, naar zij heeft betoogd, schade heeft geleden, daar Easydura in de nakoming van de overeenkomst tussen partijen te kort is geschoten, omdat zij de veiligheidsvoorschriften niet in acht heeft genomen en omdat werklieden van Easydura over de zonnepanelen hebben gelopen waardoor schade is ontstaan, heeft de rechtbank geoordeeld dat niet is komen vast te staan dat [appellante] een vordering heeft op Easydura, zodat reeds hierom [appellante] geen beroep op opschorting toekomt, (rechtsoverweging 4.15.4. van het tussenvonnis).

6.2.8.

Ten aanzien van de reconventionele vorderingen van [appellante] heeft de rechtbank in het tussenvonnis geoordeeld dat [appellante] € 11.676,30 mocht verrekenen omdat de tot het bedrag van € 34.724,41 door Easydura erkende vordering van [appellante] alsmede de door [appellante] erkende vordering van Easydura van € 11.676,30 voortvloeien uit dezelfde overeenkomst. Nu [appellante] mocht verrekenen en die verrekening ook heeft plaatsgevonden, hoefde op de vordering van [appellante] geen beslissing te worden genomen (rechtsoverweging 4.22. van het tussenvonnis).

6.2.9.

In het eindvonnis heeft de rechtbank Easydura niet in de bewijslevering geslaagd geacht. Op grond daarvan heeft de rechtbank de vordering in conventie voor zover deze ziet op betaling van de factuur van € 51.800,00 afgewezen en [appellante] veroordeeld tot betaling van de vordering tot een bedrag van € 94.048,89 vermeerderd met de wettelijke handelsrente met ingang van 18 februari 2018 tot de dag van volledige betaling, de buitengerechtelijke incassokosten van € 1.715,49 en de proces- (begroot op € 6.779,49) en nakosten.

De procedure in hoger beroep

6.3.

[appellante] heeft in hoger beroep 11 grieven aangevoerd en haar eis vermeerderd. [appellante] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het tussen- en eindvonnis en opnieuw rechtdoende bij arrest, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

I. de vorderingen van Easydura integraal te ontzeggen althans als zijnde ongegrond en/of onbewezen integraal af te wijzen;

II. Easydura te veroordelen tot betaling tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellante] van het bedrag van € 21.792,10, althans een bedrag zoals het hof in goede justitie mag vermenen te bepalen, zulks te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 1 juni 2019 tot aan de dag der algehele voldoening;

III. te verklaren voor recht dat Easydura jegens [appellante] aansprakelijk - en deswege schadeplichtig - is vanwege de beschadigde zonnepanelen in de projecten [project] te Kessel en de Steenfabriek te Buggenum, althans zodanig te verklaren voor recht;

IV. Easydura tegen behoorlijk bewijs van kwijting te veroordelen tot het betalen van de schade aan [appellante] op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

V. Easydura te veroordelen in de proceskosten van beide instanties (waaronder ook begrepen de gevorderde nakosten), met uitdrukkelijke bepaling dat Easydura de wettelijke rente over de proceskosten verschuldigd zal zijn als zij de proceskosten niet binnen veertien dagen na dagtekening van het arrest zal hebben betaald, en voorts Easydura te veroordelen tegen behoorlijk bewijs van kwijting tot terugbetaling aan [appellante] van het bedrag van € 122.229,28, zulks nog te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 augustus 2022 tot aan de dag der algehele voldoening.

6.4.

Het hof constateert dat [appellante] in hoger beroep haar eis heeft gewijzigd. Tegen de eiswijziging is geen bezwaar gemaakt. Het hof ziet ook geen aanleiding de eiswijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde. Recht zal worden gedaan op de gewijzigde eis.

6.5.

Bij memorie van antwoord heeft Easydura geconcludeerd tot bekrachtiging van de bestreden vonnissen, zo nodig onder aanvulling of vermeerdering van de gronden en [appellante] bij arrest uitvoerbaar bij voorraad te veroordelen in de kosten van de procedure in beide instanties.

De grieven

Grieven I., V. en IX.

6.6.

Het hof ziet aanleiding de grieven I., V. en IX. gezamenlijk te behandelen daar deze grieven alle zien op de factuur van 1 mei 2019 van [appellante] van € 21.792,10 (factuurnr. 7. onder rechtsoverweging 6.1.14.)

Met grief I. en de toelichting daarop betoogt [appellante] dat de rechtbank in rechtsoverwegingen 4.3. en 4.4. van het tussenvonnis ten onrechte althans onjuist dan wel onvoldoende gemotiveerd heeft overwogen dat [appellante] een bedrag van € 37.693,00 aan Easydura verschuldigd is en heeft geoordeeld dat dit bedrag wordt toegewezen. Het hof begrijpt - gezien het in het lichaam van de memorie van grieven gestelde - dat de grief zo uitgelegd moet worden dat de rechtbank ten onrechte heeft nagelaten de factuur van [appellante] van € 21.792,10 te verrekenen (hoewel in het petitum onder II. niet verrekening maar betaling aan [appellante] wordt gevorderd) met het bedrag van € 37.693,00 dat [appellante] erkent verschuldigd te zijn aan Easydura. Door dit niet te doen heeft de rechtbank ten onrechte geen rekening gehouden met de door Easydura beschadigde zonnepanelen in het [project 2] en met de daaruit vloeiende schade, en is de rechtbank ten onrechte voorbijgegaan aan het aan [appellante] toekomende recht tot opschorting, aldus [appellante] .

Met grief V. en de toelichting daarop betoogt [appellante] dat de rechtbank in rechtsoverweging 4.15.1. van het tussenvonnis ten onrechte heeft overwogen dat [appellante] geen opeisbare vordering op Easydura heeft op grond waarvan [appellante] tot opschorting (ingevolge artikel 6:52 BW Pro) kon overgaan.

Met grief IX. en de toelichting daarop betoogt [appellante] dat de rechtbank in de rechtsoverwegingen 4.16. tot en met 4.20. van het tussenvonnis ten onrechte heeft geoordeeld dat Easydura aan [appellante] een bedrag van € 34.724,41 verschuldigd is. De rechtbank miskent daarmee de factuur van 1 mei 2019 van € 21.792,10 die Easydura aan [appellante] verschuldigd is.

6.7.

Vooropgesteld zij dat, anders dan [appellante] in haar memorie van grieven stelt, de factuur van € 21.792,10 (rechtsoverweging 6.1.14. onder 7) geen onderwerp van geschil was in eerste aanleg in die zin dat er geen beroep is gedaan op verrekening van dit bedrag noch dat het bedrag door [appellante] in eerste aanleg (in reconventie) is gevorderd. In eerste aanleg maakte de factuur wel deel uit van het bedrag van € 46.400,71 zijnde het door [appellante] gestelde openstaande en door Easydura - volgens [appellante] - nog te betalen bedrag (aan facturen). De herstelfunctie van het hoger beroep maakt het evenwel mogelijk (zie rechtsoverweging 6.4.) de factuur van 1 mei 2019 met het bedrag van € 21.792,10 in hoger beroep onderwerp van het geschil te maken.

6.8.

De factuur van [appellante] van € 21.792,10 ziet ingevolge de bewoordingen daarop op zowel verticaal transport (naar het hof begrijpt: van de zonnepanelen) als op reparatie van het dak in het [project 2] , voor in totaal € 21.792,10 (inclusief btw). Onduidelijk is welk deel van dit bedrag ziet op de door [appellante] gestelde schade. Alleen al daarom dient de vordering te worden afgewezen. Immers: zelfs als het hof tot het oordeel zou zijn gekomen dat het recht op betaling van de schade bestond, is onduidelijk voor welk bedrag deze factuur toegewezen had moeten worden [appellante] heeft ook onvoldoende aanknopingspunten verschaft om een bedrag te schatten.

Verder merkt het hof op dat het zijdens [appellante] bij een blote stellingname ‘er is schade’ blijft. [appellante] laat na haar stelling op enigerlei wijze te onderbouwen: op welk moment en hoe is welke schade - en ter hoogte van welk bedrag - ontstaan en door wie is deze veroorzaakt? Dat mocht zeker gezien de betwisting van Easydura wel van haar worden verwacht. [appellante] heeft dan ook onvoldoende gesteld dat er schade is en dat die door Easydura is veroorzaakt. Nu [appellante] niet heeft voldaan aan de op haar rustende stelplicht, komt het hof niet toe aan de beantwoording van de vraag of Easydura toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de aannemingsovereenkomst als tussen partijen gesloten in het [project 2] .

Nu de betalingsverplichting ingevolge de factuur van 1 mei 2019 niet is komen vast te staan, kan noch van verrekening noch van opschorting sprake zijn.

6.9.

Wat betreft de kosten voor het verticaal transport merkt het hof het volgende op. Gezien hetgeen in randnr. 25 van de memorie van grieven staat, gaat het hof - als in rechtsoverweging 6.8. geoordeeld - ervanuit dat in mindering op het bedrag van € 37.693,00 heeft te strekken de door [appellante] gestelde
schadeals door Easydura veroorzaakt in het [project 2] . Voor zover dat [appellante] óók heeft bedoeld dat de verticale transportkosten als vermeld op voornoemde factuur in mindering op het bedrag van € 37.693,00 strekken, heeft niet alleen te gelden dat onduidelijk is welk deel van het bedrag op de factuur van

€ 21.7920,10 op die transportkosten ziet, maar ook dat [appellante] heeft nagelaten voldoende feiten en omstandigheden te stellen, waaruit volgt dat Easydura gehouden is tot betaling van deze kosten. Nu Easydura de verschuldigdheid van deze kosten heeft betwist (randnr. 24 memorie van antwoord), had het op de weg van [appellante] gelegen om duidelijkheid te verschaffen over concrete afspraken van partijen omtrent de transportkosten - waaronder de wijze waarop de kosten berekend zijn - en de omstandigheden waaronder de afspraken over de kosten van het verticaal transport door partijen zijn gemaakt. Daarmee liggen ook de kosten voor het verticaal transport voor afwijzing gereed.

6.10.

Op grond van hetgeen het hof onder rechtsoverweging 6.6. tot en met 6.9. heeft overwogen, falen de grieven I., V. en IX., en liggen de vorderingen als besloten in de eiswijziging in hoger beroep onder II voor afwijzing gereed.

Grief II.

6.11.

Met grief II. en de toelichting daarop komt [appellante] op tegen rechtsoverweging 4.7.2. van het tussenvonnis voor zover de rechtbank daarin oordeelt dat de door [appellante] gestelde besparingen geen besparingen zijn als bedoeld in artikel 7:764 lid 2 BW Pro.

6.12.

[appellante] stelt zich op het standpunt dat de rechtbank bij de toepassing van artikel 7:764 lid 2 BW Pro ten onrechte is uit gegaan van een te beperkt begrip van de term besparing zoals gebruikt in dat wetsartikel. [appellante] meent dat de rechtbank voor ogen heeft gehad dat het daarbij uitsluitend en alleen kan gaan om bespaarde kosten van materialen en arbeid en eventueel voor nog niet gelopen risico of vrijgekomen tijd. [appellante] bepleit een ruimere wetsuitleg dan wel wetstoepassing op grond van de gewichtige aard van de redenen voor opzegging door [appellante] .

De opzegging door [appellante] is aan Easydura te verwijten en toe te rekenen, aldus [appellante] . Ten eerste handelde Easydura in strijd met de geldende instructies en veiligheids-normen. Door het ontbreken van val- en randbeveiliging werd door Easydura zeer onzorgvuldig en onveilig op beide projecten gewerkt. Ten tweede hebben medewerkers van Easydura de zonnepanelen aanzienlijk beschadigd door er overheen te lopen. Ten derde is de opzegging gelegen in het aannemen van een oud-medewerker van [appellante] door Easydura, en door diens handelen. [appellante] heeft dan ook gewichtige en gegronde redenen voor de opzegging, aldus nog steeds [appellante] .

Voorts stelt [appellante] dat in het geval de aannemer ernstige schade toebrengt aan een zaak van de opdrachtgever er geen relevant verschil kan en mag bestaan tussen de rechtsgevolgen van ontbinding enerzijds en die van opzegging anderzijds. Ook niet als de opdrachtgever voor opzegging van de overeenkomst heeft gekozen. In dat geval is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat een opdrachtnemer een beroep kan doen op artikel 7:764 lid 2 BW Pro en de opdrachtnemer bevrijd is van betaling van enige schade.

Het is aan Easydura om besparingen uiteen te zetten. Daar waar zzp-ers zijn ingezet is wel degelijk sprake van besparingen. Ook dient rekening te worden gehouden met de kwaliteit van de wel uitgevoerde werkzaamheden. Doordat medewerkers van Easydura over de zonnepanelen hebben gelopen, zijn de zonnepanelen beschadigd. Deze dienen te worden vervangen. Daarmee gaan voor [appellante] aanzienlijke kosten gepaard. Deze kosten alsook voornoemde besparingen dienen evenwel in mindering te strekken op het door de rechtbank toegewezen bedrag van € 79.404,00, aldus nog steeds [appellante] .

6.13.

Easydura voert verweer. De opzegging is niet aan Easydura te wijten of toe te rekenen en de door [appellante] aangevoerde redenen kunnen de beëindiging van de samenwerking niet dragen. Bij project Steenfabriek was, anders dan bij [project], wel degelijk een val- en randbeveiliging aanwezig. De afwezigheid daarvan bij [project] heeft er niet toe geleid dat het project is stilgelegd door de Arbeidsinspectie. Ook is er geen schade ontstaan door de handelswijze van Easydura. Er is niet over de panelen gelopen en de panelen zijn niet beschadigd. Een van de medewerkers van Easydura is gestruikeld en is daardoor over zes zonnepanelen gegleden. Hoewel dit niet tot schade heeft geleid, heeft Easydura onverplicht aangeboden deze panelen te vervangen dan wel een bedrag van

€ 490,00 in mindering te brengen op de facturen. Dit aanbod is door [appellante] afgewezen. Daarbij, zo voert Easydura aan, heeft na de opzegging een andere door [appellante] ingeschakelde onderaannemer werkzaamheden aan de projecten uitgevoerd waarbij de zonnepanelen bewust zijn beschadigd om zodoende Easydura in een slecht daglicht te stellen. Voorts is door oud-medewerker geen gevoelige informatie doorgespeeld.

Er zijn geen besparingen. Easydura hoefde de panelen slechts te leggen en heeft daarbij geen materialen hoeven toe te passen. Voorts had Easydura geen andere projecten waarop zij werknemers kon inzetten. De op de projecten [project] en Steenfabriek verrichte werkzaamheden zijn nagenoeg uitsluitend door eigen personeel van Easydura verricht, met uitzondering van enkele geringe zzp-werkzaamheden. Mocht er als sprake zijn van enige besparing, wat Easydura betwist, dan bedraagt deze hooguit 10% van het factuurbedrag van € 79.404,00.

[appellante] heeft gekozen voor opzegging en niet voor ontbinding. De gevolgen voor opzegging staan in artikel 7:764 lid 2 BW Pro. Het is aan [appellante] om de beweerdelijk door Easydura veroorzaakte schade, die door Easydura wordt betwist, te stellen en te bewijzen.

6.14.

Het hof stelt voorop als volgt. Artikel 7:764 lid 1 BW Pro regelt de bevoegdheid tot opzegging:
“de opdrachtgever is te allen tijde bevoegd de overeenkomst geheel of gedeeltelijk op te zeggen”. Aan de aannemer komt deze bevoegdheid niet toe. In tweede lid staan de met opzegging gepaard gaande gevolgen:
“In geval van zulke opzegging zal hij de voor het gehele werk geldende prijs moeten betalen, verminderd met de besparingen die voor de aannemer uit de opzegging voortvloeien, tegen aflevering door de aannemer van het reeds voltooide werk. Indien de prijs afhankelijk was gesteld van de werkelijk door de aannemer te maken kosten, wordt de door de opdrachtgever verschuldigde prijs berekend op grondslag van de gemaakte kosten, de verrichte arbeid en de winst die de aannemer over het gehele werk zou hebben gemaakt.”

6.15.

In de memorie van toelichting bij artikel 7:764 BW Pro staat, geciteerd voor zover hier van belang (MvT, Kamerstukken II 1992/93, 23095, 3, p. 38-39):

“(…) Dit artikel bevat het beginsel van artikel 1647 B.W., dat ook in de meeste buitenlandse rechtsstelsels is terug te vinden, volgens hetwelk de aanbesteder te allen tijde de overeenkomst mag beëindigen. Zolang de aannemer er financieel niet op achteruitgaat, is het belang dat de aanbesteder kan hebben bij niet-voortzetting van het werk, groter dan het belang van de aannemer bij de

voltooiing ervan. (…) Het ontwerp ziet de uitoefening van het recht van de aanbesteder als een opzegging die slechts een beperkte invloed heeft op de verplichting van de aanbesteder tot betalen van de aannemingsprijs. De opzegging brengt geen verandering in de aard van die schuld, wél - in de meeste gevallen - in de omvang. (…) Wat betreft de door de aanbesteder bij beëindiging verschuldigde prijs maakt lid 2 onderscheid al naar gelang de overeengekomen prijs niet of wel afhankelijk was gesteld van de werkelijk door de aannemer te maken kosten. Voor de aannemingscontracten waarbij de prijs van het begin af aan vaststaat, wordt de prijs berekend door uit te gaan van de overeengekomen prijs voor het hele werk, welke slechts wordt verminderd met de besparingen die voor de aannemer uit de beëindiging van het werk voortvloeien. (…) De besparingen voor de aannemers omvatten natuurlijk in de eerste plaats de bespaarde kosten van materialen en arbeid. Maar de term is ruim genoeg om er ook de vergoeding voor niet gelopen risico onder te brengen, voor zover het gebruikelijk is in de begroting van het werk een post daarvoor op te nemen buiten de eigenlijke winst. Ook de bespaarde eigen arbeid van de aannemer, voor zover deze in het kader van het gegeven contract als een werkelijke besparing moet worden gezien, zal er onder bepaalde omstandigheden onder kunnen vallen. Gezien de veelheid van situaties lijkt het gewenst, door een elastische term als «besparingen» een zekere vrijheid voor de rechter (of arbiter) te laten, (…). Artikel 7.12.14 spreekt van de «voor het gehele werk geldende prijs». Dit doelt op de prijs, zoals deze uitdrukkelijk was gecontracteerd of kon worden vastgesteld aan de hand van artikel 7.12.3. (…) Als de aanbesteder de hele prijs moet betalen, verminderd met de bespaarde kosten, ligt het voor de hand dat het bewijsrisico t.a.v. door de aanbesteder beweerde besparingen op de aanbesteder

rust, ook al zal de aannemer een belangrijke mededelingsplicht hebben. (…)”

6.16.

Uit voornoemde volgt dat de bevoegdheid van de opdrachtgever, de overeenkomst op elk door hem gewenst moment geheel of gedeeltelijk door opzegging te beëindigen, berust op de overweging dat het mogelijke belang van de opdrachtgever bij niet-voortzetting van het werk groter is dan het belang van de aannemer bij de voltooiing ervan, zolang de aannemer er maar niet financieel op achteruitgaat. Voor opzegging is niet relevant of de aannemer daar gegronde redenen voor heeft. De enkele wens om de overeenkomst op te zeggen (gevolgd door een uiting daarvan aan de opdrachtnemer) is voldoende voor opzegging. Dit betekent dat het hof niet toekomt aan de beoordeling van de door [appellante] naar voren gebrachte en door Easydura betwiste gronden. Het hof neemt als vaststaand feit aan dat [appellante] de overeenkomst met Easydura heeft opgezegd.

6.17.

In het geval een vaste prijs is overeengekomen zal de opdrachtgever de gehele prijs moeten betalen verminderd met de besparingen die voor de aannemer uit de opzegging voortvloeien. De stelplicht en bewijslast van het bestaan en de omvang van de besparingen rust op de opdrachtgever. Wel rust op de aannemer een belangrijke mededelingsplicht, omdat die de beschikking heeft over de noodzakelijke gegevens (HR 12 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY8728).

6.18.

Het hof begrijpt het standpunt van [appellante] zo dat nu er volgens haar sprake is van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de aannemingsovereenkomst(en) tussen [appellante] en Easydura de rechtsgevolgen van de opzegging gelijk dienen te zijn aan die van ontbinding. Volgens [appellante] is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat Easydura bevrijd zou zijn van enige verplichting tot schadevergoeding wegens de tot de opzegging verrichte werkzaamheden die tot schade hebben geleid en zij toch een volledige beloning krijgt.

De wet stelt andere eisen aan ontbinding van de overeenkomst dan aan opzegging daarvan. Anders dan bij opzegging waar geen gegronde reden vereist is voor beëindiging van de overeenkomst (rechtsoverweging 6.16.), is voor ontbinding vereist dat sprake is van een tekortkoming die voorts ernstig genoeg is om de ontbinding te rechtvaardigen (artikel 6:265 BW Pro). Anders gezegd: de drempel voor beëindiging op grond van ontbinding ligt hoger dan bij opzegging. Rechtvaardigt de tekortkoming de ontbinding dan heeft dit tot gevolg dat de reeds uitgevoerde prestaties (in beginsel) over en weer ongedaan gemaakt dienen te worden en kan de partij wier tekortkoming een grond voor ontbinding heeft opgeleverd voorts verplicht zijn de door haar wederpartij geleden schade te vergoeden (artikel 6:277 BW Pro).

Een aanspraak op vergoeding van de schade vervalt niet bij opzegging. Echter, wil [appellante] hier aanspraak op maken dan dient zij voldoende feiten en omstandigheden te stellen en wanneer deze door Easydura worden betwist zo nodig te bewijzen waaruit volgt dat sprake is van wanprestatie (artikel 6:74 BW Pro) dan wel onrechtmatig handelen (artikel 6:162 BW Pro). De enkele opzegging van de overeenkomst is onvoldoende om tot toewijzing van de door [appellante] gestelde schade te kunnen oordelen.

Gezien het hierboven uiteengezette systeem van de wet valt niet in te zien waarom - [appellante] heeft immers nadrukkelijk voor opzegging gekozen - het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de rechtsgevolgen van opzegging ook daadwerkelijk intreden.

Het beroep van [appellante] op randnummer 3.22.2. van de conclusie van 12 april 2013 van Procureur-Generaal [persoon C] (ECLI:NL:PHR:2013:BY8728) voor Hoge Raad 24 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY8728, waarin staat
“de opdrachtgever goede redenen had voor opzegging. Daarbij valt in het bijzonder te denken aan situaties waarin de opdrachtnemer ten aanzien van de opzegging boter op het hoofd heeft hoewel van wanprestatie zijnderzijds nog (net) geen sprake is ”gaat niet op. Zoals hierna onder rechtsoverweging 6.26. zal worden geoordeeld is door [appellante] geen voldoende onderbouwing gegeven dat van een mogelijke wanprestatie of onrechtmatige daad die tot schade voor [appellante] leidt, van de zijde van Easydura sprake zou kunnen zijn.

6.19.

Easydura heeft de door [appellante] gestelde besparingen op de inzet van zzp-er’s primair betwist en subsidiair aangevoerd dat, mocht er al sprake zijn van enige besparing, dit dan hooguit 10% van het factuurbedrag van € 79.404,00 bedraagt. Op Easydura rust een verzwaarde mededelingsplicht. Welke concrete besparingen er zijn geweest ligt immers in het domein van Easydura. Het hof gaat voorbij aan de primaire betwisting van Easydura dat er besparingen hebben plaatsgevonden, nu zij in de memorie van antwoord (pagina 9) naar voren brengt dat ten aanzien van de projecten [project] en Steenfabriek ‘enkele geringe zzp-werkzaamheden’ hebben plaatsgevonden. De vraag is echter niet of de werkzaamheden zijn uitgevoerd door zzp-ers maar welke na opzegging nog uit te voeren werkzaamheden door zzp-ers dienden te worden verricht. Dit heeft Easydura niet voldoende duidelijk gemaakt. Het hof gaat er dan ook vanuit, nu [appellante] dat percentage bij akte na memorie van antwoord niet heeft weersproken, dat er een besparing heeft plaatsgevonden van 10 % van de factuur van € 79.404,00, en dus € 7.940,40. In zoverre slaagt grief II.

Grieven III en IV.

6.20.

Het hof ziet aanleiding om de grieven III. en IV. gezamenlijk te behandelen daar beide grieven betrekking hebben op de factuur van € 51.800,00 (factuur h. onder rechtsoverweging 6.1.13.). Met grief III komt [appellante] op tegen het oordeel van de rechtbank dat ook ten aanzien van de factuur van 4 februari 2020 van € 51.800,00 een eventuele grondslag voor betaling gelegen dient te zijn in artikel 7:764 lid 2 BW Pro (rechtsoverweging 4.10. van het tussenvonnis).

Met grief IV. komt [appellante] op tegen rechtsoverweging 4.11. van het tussenvonnis waarin staat dat de vordering tot betaling van € 51.800,00 wordt toegewezen wanneer Easydura in de bewijslevering slaagt en dat nu van besparingen als bedoeld in artikel 7:764 lid 2 BW Pro niet is gebleken het bedrag van € 51.800,00 onderdeel uitmaakt van de betalen prijs voor het gehele werk.

6.21.

[appellante] stelt zich in haar toelichting bij deze grieven, kort gezegd, op het standpunt dat het [project 2] niet is opgezegd en daarmee de grondslag voor betaling van de door [appellante] betwiste factuur - anders dan de rechtbank heeft geoordeeld - niet gelegen kan zijn in artikel 7:764 lid 2 BW Pro.

6.22.

Bij eindvonnis heeft de rechtbank geoordeeld dat Easydura er niet in is geslaagd te bewijzen dat Easydura met [appellante] een (nadere) afspraak heeft gemaakt die inhoudt dat de vaste prijs per paneel enkel € 14,50 bedroeg indien en voor zover het verticaal transport door [appellante] niet in rekening werd gebracht en dat indien het verticaal transport wel in rekening werd gebracht, de vaste prijs per paneel € 19,00 was. De rechtbank heeft de vordering van Easydura tot betaling van de factuur van € 51.800,00 vervolgens afgewezen (rechtsoverwegingen 2.5. tot en met 2.7. van het eindvonnis).

Nu deze vordering door de rechtbank reeds is afgewezen (Easydura heeft tegen dit oordeel geen hoger beroep ingesteld) valt zonder nadere onderbouwing - die door [appellante] niet is gegeven - niet in te zien waarom deze grieven ter zake dienend zijn. Zij kunnen immers niet leiden tot vernietiging van de bestreden vonnissen. De grieven III. en IV. behoeven dan ook geen nadere beoordeling.

Grieven VI. en VII.

6.23.

Het hof ziet aanleiding om de grieven VI. en VII. gezamenlijk te behandelen daar beide grieven zien op de door [appellante] gestelde tekortkomingen. Met grief VI. komt [appellante] op tegen rechtsoverweging 4.15.2. van het tussenvonnis waarin de rechtbank overweegt dat uit de foto’s en filmpjes niet blijkt dat mensen van Easydura over de zonnepanelen hebben gelopen.

Met grief VII. komt [appellante] op tegen het oordeel van de rechtbank dat [appellante] ten aanzien van het niet in acht nemen van de veiligheidsvoorschriften niet heeft aangegeven tot welke schade dit heeft geleid.

6.24.

[appellante] stelt zich op het standpunt dat uit de foto’s en video’s van 30 april 2019 blijkt dat diverse zaken van medewerkers van Easydura op de reeds gelegde zonnepanelen liggen en dat de locatie van deze zaken zo is dat medewerkers wel over de zonnepanelen moesten lopen om deze zaken van de panelen te verwijderen. Voorts zijn er foto’s overgelegd waarop voetstappen op zonnepanelen staan, aldus Easydura. Ook heeft, aldus [appellante] , Easydura zelf erkend dat een medewerker op de zonnepanelen heeft gestaan en dat een andere medewerker van de zonnepanelen is gegleden. Derden (anderen dan medewerkers van Easydura) hebben niet over de panelen gelopen. Dat de rapporten van Solar Tester zo’n vijf weken na de opzegging zijn opgemaakt impliceert nog niet dat daarmee niet (naar het hof begrijpt, is dit woord ‘niet’ te veel) zou vaststaan dat de schade aan de zonnepanelen door derden zou zijn aangebracht. De beschadigde zonnepanelen dienen te worden vervangen en de klant van [appellante] heeft vanwege de beschadigingen een bedrag van € 40.116,01 onbetaald gelaten, aldus nog steeds [appellante] . Er is dan wel degelijk sprake van schade waarvoor Easydura aansprakelijk is, aldus nog steeds [appellante] .

Met het niet in acht nemen van de veiligheidsvoorschriften heeft Easydura een ernstige norm geschonden, aldus [appellante] . Dat er geen boete is opgelegd is niet relevant, wel is relevant dat [appellante] met het niet in acht nemen van de veiligheidsvoorschriften door Easydura gegronde redenen had om tot opzegging over te gaan. Het is dan ook rechtens onjuist, aldus [appellante] , dat Easydura alsnog aanspraak zou kunnen maken op het bedrag van

€ 79.404,00.

6.25.

Easydura voert verweer. Met de overgelegde foto’s wordt niet aangetoond dat medewerkers van Easydura over de zonnepanelen hebben gelopen of daarop hebben gestaan. Ook tonen de foto’s niet aan dat als gevolg daarvan de zonnepanelen zijn beschadigd, aldus Easydura. Dat er enkele materialen op de zonnepanelen liggen, wil nog zeggen dat medewerkers van Easydura over de zonnepanelen zijn gelopen om die materialen te verwijderen: er zijn methoden om deze te verwijderen door over de profielen te lopen zoals die zich aan de onder- en zijkant van de zonnepanelen bevinden. Die materialen konden verwijderd worden met een bezem, telescoopstokken of een verreiker, aldus Easydura. Verder voert Easydura aan dat zij op 30 april 2019 van de werken is verwijderd en dat er gedurende zeven weken nadien andere werklieden en aannemers op de werken aanwezig waren. Tevens staat, aldus Easydura, vast dat [---] Solar, de aannemer die de werkzaamheden van Easydura heeft overgenomen, de zonnepanelen bewust beschadigd heeft om Easydura in een kwaad daglicht te stellen.

Easydura heeft niet meermaals op het belang van de naleving van de veiligheidsvoorschriften gewezen. [appellante] bracht zelf nooit valbeveiliging aan en drong daar ook niet op aan. Het op één dak niet aanbrengen van valbeveiliging door Easydura rechtvaardigt in dit verband niet de opzegging van de overeenkomst, volgens Easydura. Verder voert Easydura aan dat zij niet inziet waarom zij geen recht zou hebben op het bedrag van € 79.404,00.

6.26.

Het hof heeft kennisgenomen van de foto (productie 21 zijdens [appellante] ) en de filmpjes (productie 22 zijdens [appellante] ). Op de foto noch op deze filmpjes ziet het hof dat over de zonnepanelen wordt gelopen. Wel is zichtbaar dat er verschillende zaken op de zonnepanelen liggen, maar zoals door Easydura aangevoerd en door [appellante] niet betwist zijn er diverse methoden om zaken van de zonnepanelen te verwijderen zonder dat daarvoor over de panelen gelopen hoeft te worden. Op de foto’s bij productie 24 van de memorie van grieven ziet het hof grote hoeveelheden zonnepanelen met hier en daar een vlek, maar daar is geen voetafdruk op zichtbaar. En zelfs als die wel zichtbaar was dan nog is dit op zichzelf onvoldoende om tot het oordeel te komen dat deze afkomstig is van medewerkers van Easydura, nog daargelaten dat [appellante] niet duidelijk maakt wanneer de foto’s zijn genomen en van welk project die foto’s zijn gemaakt.

Dat, zoals [appellante] stelt, Easydura heeft erkend dat een medewerker over de zonnepanelen heeft gelopen, wordt door Easydura betwist en onderbouwing van die stellingname heeft het hof niet aangetroffen. Wel wordt door [appellante] erkend dat een medewerker is gestruikeld en als gevolg daarvan per ongeluk op een paneel heeft gestaan en over zes andere panelen heen is gegleden en dat voor die zeven panelen een financiële compensatie is aangeboden die door [appellante] is afgewezen. Echter in die erkenning is geen onderbouwing gelegen van het feit dat medewerkers van Easydura dan ook over de zonnepanelen heen liepen. Voorts merkt het hof op dat novh uit de rapporten van Solar Tester noch uit de e-mail van [bedrijf] welke betrekking heeft op project Steenfabriek, blijkt dat er schade is opgetreden aan de zonnepanelen als gevolg van hetgeen onder verantwoordelijkheid van Easydura is geschied.

Voornoemde leidt tot het oordeel dat de bovengenoemde producties niet ter onderbouwing van de stelling van [appellante] - dat mensen van Easydura over de zonnepanelen hebben gelopen - kunnen dienen. Daarmee blijft het zijdens [appellante] bij een blote stelling die door Easydura (gemotiveerd) is betwist. Nu [appellante] onvoldoende heeft gesteld (wie heeft op welk moment op welk project over de zonnepanelen gelopen) komt het hof niet toe aan bewijslevering. Daarmee komt niet vast te staan dat Easydura toerekenbaar schade heeft toegebracht aan de zonnepanelen die door haar zijn gelegd in het kader van een of meerdere aannemingsovereenkomsten met [appellante] .

Ten aanzien van het betoog van [appellante] dat door Easydura onveilig op de projecten werd gewerkt en dat Easydura een oud medewerker van [appellante] heeft aangenomen, oordeelt het hof dat dat niet voldoende is om te oordelen dat aan de zijde van Easydura sprake is van een (mogelijke) wanprestatie en of onrechtmatige daad jegens [appellante] die tot schade voor [appellante] heeft geleid.

6.27.

Het hof heeft in rechtsoverweging 6.16. geoordeeld dat voor opzegging niet relevant is of de aannemer daarvoor gegronde redenen heeft en dat de enkele wenst de overeenkomst op te zeggen (gevolgd door een uiting daarvan aan de opdrachtnemer) voldoende is voor opzegging. Voorts heeft het hof in rechtsoverweging 6.18. overwogen dat de enkele opzegging van de overeenkomst onvoldoende is om tot toewijzing van de door [appellante] gestelde geleden schade te komen. Daarbij is niet van belang of [appellante] voor de opzegging een gegronde reden had. [appellante] is dan ook gehouden tot betaling van het bedrag van

€ 79.404,00 minus de besparing van € 7.940,00.

6.28.

Ingevolge hetgeen het hof heeft overwogen in de rechtsoverwegingen 6.26 en 6.27. slagen de grieven VI. en VII. niet, omdat niet is komen vast te staan dat Easydura toerekenbaar schade heeft toegebracht aan zonnepanelen die door haar zijn gelegd in het kader van (de) aannemingsovereenkomst(en) tussen Easydura en [appellante] . Daarmee liggen de vorderingen III. en IV. in hoger beroep voor afwijzing gereed.

Grieven VIII., X. en XI.

6.29.

Het hof ziet aanleiding de grieven VIII., X. en XI. gezamenlijk te behandelen.

Met grief VIII. komt [appellante] op tegen het oordeel van de rechtbank dat [appellante] geen vordering op Easydura heeft zodat haar geen beroep op opschorting toekomt (rechtsoverweging 4.15.4. van het tussenvonnis)

Met grief X. komt [appellante] op tegen het oordeel van de rechtbank dat Easydura recht heeft op betaling van € 94.048,89 en dat [appellante] zich niet met recht op opschorting kan beroepen (rechtsoverwegingen 4.20. en 4.21. van het tussenvonnis).

Met grief XI. betoogt [appellante] dat de rechtbank [appellante] ten onrechte heeft veroordeeld tot betaling van het bedrag van € 94.048.89 (te vermeerderen met de wettelijke rente), van de gevorderde buitengerechtelijke kosten van € 1.715,49 en van de proceskosten.

6.30.

Uit rechtsoverwegingen 6.8. en 6.26. tot en met 6.28. volgt dat [appellante] geen vordering op Easydura heeft. Daarmee ontbreekt ook de grond voor een gelaagd beroep op opschorting. In rechtsoverweging 6.19. heeft het hof geoordeeld dat er een besparing heeft plaatsgevonden op grond van artikel 7:764 lid 2 BW Pro op de factuur van 4 februari 2020 van

€ 79.404,00, hetgeen betekent dat [appellante] aan Easydura ten aanzien van de projecten [project] en Steenfabriek een bedrag van € 71.463,60 dient te betalen. Deze vermindering heeft (uiteraard) consequenties voor het totaal door [appellante] aan Easydura te betalen bedrag. Dit bedrag komt ten gevolge van de vermindering uit op € 86.108,49.

Nu de hoogte van de buitengerechtelijke incasso kosten afhankelijk is van de hoogte van de toegewezen vordering, leidt voornoemde vermindering ook tot wijziging van de buitengerechtelijke incassokosten. Deze worden door het hof vastgesteld op € 1.639,09.

Wat betreft de proceskosten in eerste aanleg is [appellante] (in conventie) in de proceskosten van Easydura veroordeeld. Nu [appellante] de overwegend in het ongelijk gestelde partij is, blijft deze veroordeling in stand.

6.31.

Het onder rechtsoverweging 6.30. geoordeelde brengt met zich dat grief VIII. faalt, en dat de grieven X. en XI. gedeeltelijk slagen.

De slotsom

6.32.

Uit het voorgaande volgt dat de grieven I., V., VI, VII., VIII. en IX. falen, de grieven III. en IV. geen beoordeling behoeven, en de grieven II., X. en XI. (gedeeltelijk) slagen. Dit leidt tot het oordeel dat de vorderingen I. tot en met V. dienen te worden afgewezen en het eindvonnis ten aanzien van de hoogte van het door [appellante] aan Easydura te betalen bedrag (rechtsoverweging 3.1. van het eindvonnis) alsook de hoogte van de buitengerechtelijke incassokosten (rechtsoverweging 3.2. van het eindvonnis) wordt vernietigd.

Proceskosten in hoger beroep

6.33.

Het hof zal [appellante] als de overwegend in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Easydura zullen vastgesteld worden op:

- Griffierechten € 5.689,00

- Salaris advocaat € 2.213,00

- Nakosten € 178,00 (plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing)

Totaal € 8.080,00

7.De uitspraak

Het hof:

7.1.

vernietigt het vonnis van 18 mei 2022 waarvan beroep ten aanzien van rechtsoverwegingen 3.1. en 3.2.; en

opnieuw rechtdoende:

veroordeelt [appellante] om aan Easydura te betalen een bedrag van € 86.108,49, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119a BW over het toegewezen bedrag met ingang van 18 februari 2020 tot de dag van volledige betaling;

7.2.

veroordeelt [appellante] om aan Easydura te betalen een bedrag van € 1.639,09 aan

buitengerechtelijke incassokosten;

7.3.

veroordeelt [appellante] in de proceskosten € 8.080,00 te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe. Als [appellante] niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en het arrest daarna wordt betekend, dan moet [appellante] € 92,- extra betalen vermeerderd met de kosten van betekening,

7.4.

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. Y.L.L.A.M. Delfos-Roy, K.J.H. Hoofs en J.G.A. Struycken en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 9 juli 2024.

griffier rolraadsheer