ECLI:NL:GHSHE:2024:3939

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.326.927/01

arrest van 10 december 2024

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[bedrijf A] B.V.,

gevestigd te [plaats] ,

appellante, verder te noemen: [bedrijf A] ,

advocaat: mr. J.J. Blaak-Looij BA

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[bedrijf B],

t.h.o.d.n. [handelsnaam] ,

gevestigd te [plaats] ,

geïntimeerde, verder te noemen: [bedrijf B] ,

advocaat: mr. A.J. Flipse

op het bij appeldagvaarding van 25 april 2023 ingestelde hoger beroep tegen het eindvonnis van 1 februari 2023 (nummer: C/02/390727 /H A ZA 21-600) van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van gewezen tussen [bedrijf A] als eiseres en [bedrijf B] als gedaagde.

1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer: C/02/390727 /HA ZA 21-600)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven met producties;
de memorie van antwoord met producties.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De beoordeling

de feiten

3.1.

Het hof gaat uit van de hierna vermelde feiten zoals deze zijn vastgesteld in hoofdstuk 2, nummers 2.1. tot en met 2.12. van het eindvonnis met uitzondering van de nummers 2.5. en 2.6. die door de grieven worden bestreden en daarom hierna niet inhoudelijk worden vermeld.

2.1.

[bedrijf A] drijft een onderneming op het gebied van (verkoop van) tuin- en

parkmachines, kachels, gereedschappen, hogedrukreinigers, stroomaggregaten en andere

zaken. Naast een fysieke winkel biedt [bedrijf A] haar producten aan via een webshop.

2.2.

[bedrijf B] is een online marketing en web-bureau dat zich richt op ICT

projectmanagement en advies en het bedenken, ontwikkelen en optimaliseren van websites,

webshops en (web)apps.

2.3.

Op 5 oktober 2018 heeft [bedrijf B] een offerte uitgebracht aan [bedrijf A] voor het leveren

van een nieuwe webshop tegen betaling van een bedrag van € 16.000,00.

2.4.

Bij e-mail van 10 oktober 2018 heeft [persoon A] als volgt gereageerd op de

offerte:

“Als je de offerte inclusief onderstaande wensen kan realiseren wil ik het doen

De shop moet een mooie flitsende uitstraling hebben en bij klanten veel vertrouwen wekken,

Ideeën -zoals bij toolnation, tuinmachine.nl, mastertools enz. het beste daar uithalen.

Moet een complete shop zijn met modernste technieken en functionaliteiten.

-Herinneringsmail met betaallink als klanten een bestelling plaatsen en niet afrekenen (3x)

-sorteren op maaibreedte bij grasmaaiers en prijs als bij tuinmachine .nl

-sorteren bij kachels op vermogen kw

-rekenhulp bij kachels voor het benodigde vermogen net -zo iets als bij gobbens, of nog beter

-Filmpjes kunnen plaatsen welke klanten op de foto kunnen starten waar zon pijltje in staat

-een info balk op elke pagina waar ik zelf tekst in kan vullen met gewijzigde openingen tijden enz.

-product accessoires welke bij een product staan niet een druk op de knop bij andere machines of producten kunnen plaatsen

-chatfunctie met klanten met alle functionaliteiten.

Betreft marketing:

Het monitoren van de shop met verkopen en de onkosten is belangrijk dat het goed gemonitord wordt.

Verschillende kanalen inzetten is goed mits dat voldoende oplevert.

Momenteel wordt hoog ingezet bij adwords maar als je de inzet bezoekers aantallen op de shop ziet vallen de verkopen tegen. Daar moet een goede verhouding in komen. "

2.7.

De webshop is opgeleverd op 25 september 2019.

2.8.

Op 16 oktober 2020 heeft de (voormalige) gemachtigde van [bedrijf A] een brief

gestuurd waarin onder meer het volgende staat:

“(…)

Er is gebleken dat de webshop niet correct functioneert en u daarom toerekenbaar tekort schiet in de nakoming van uw verplichtingen die voortvloeien uit de overeenkomst.

Het gaat om de volgende tekortkomingen/klachten:

1. In juni werkten de bovenste knoppenbalken aan de achterkant ineens niet meer. Doordat deze niet meer zichtbaar zijn kunnen er geen producten worden toegevoegd of gewijzigd hetgeen cliente de nodig schade opleverde. Inmiddels heeft u de problemen verholpen.

2. Daarnaast spelen de volgende problemen al sinds de livegang in oktober 2019:

-De webshop valt in de avond soms uit. De hosting is niet stabiel en soms traag. U heeft cliënte geadviseerd om de hosting via u te laten lopen. U heeft daarbij aangegeven dat de hosting net zo snel en goed zou zijn als bij de voormalige hosting aanbieder van cliënte, [aanbieder A] , waar zijn vorige webshop op draaide. Ook zou de hosting bij u goedkoper zijn. Dit is zeer zeker waar echter, de hosting is veel trager, onstabiel en valt soms zelfs uit, wat voor een webshop van deze omvang onwenselijk is en schade oplevert, omdat de marketing eraan gekoppeld is. Elke klik via google kost cliënte geld en als die naar zijn webshop linkt, die offline is, levert dat directe schade op.

-Ook staat de btw in de factuur nog steeds niet correct vermeld. De koppeling naar Mollie-

webshop ontbreekt af en toe, waardoor de order niet in ordersysteem komt en dus ook niet

zichtbaar is. Hierdoor is het systeem onwerkbaar.

-De filter- en navigatiefuncties aan de voorkant van de webshop zijn nog steeds onder de maat ondanks dat u filters hebt geplaatst. Ook werkt de navigatie aan de achterkant van het DHL-labelsysteem niet naar behoren. De bediening daarvan is te omslachtig. Tevens komt het regelmatig voor dat cliënte zich niet bij DHL kan aanmelden waardoor cliënt genoodzaakt is handmatig labels aan te maken. Daarnaast gebeurt de koppeling van de orders in de webshop af en toe niet, zodat er orders in het ordersysteem ontbreken. Op 16 september 2020 kreeg cliënt een klacht van een dame uit België dat ze een order niet kon doorvoeren. Mogelijk was dit een probleem met de verzendkosten. Ten aanzien van de marketinguren die zijn berekend bij aankoop dacht cliënte dat er 26 uren in de shop inbegrepen waren. Later op 11 juli 2020 heeft cliënte echter nog een rekening ontvangen van € 1.718,20 die zij onder protest heeft betaald.

-De klanten krijgen soms de waarschuwing dat de website niet veilig is en een onverwachte error bevat. Bovendien loopt de website regelmatig vast, waardoor de gehele bedrijfsvoering feitelijk stil ligt. Cliënte ontvang inmiddels ook klachten van zijn klanten ten gevolge van deze tekortkomingen.

-Ook zijn de twee oude webshops bij de overgang van de nieuwe webshop en hosting verloren gegaan. Er is geen back-up gestaakt, terwijl een professioneel ICT-bedrijf volgens de wet verplicht is een back-up te maken. Cliënte kan hierdoor geen historie meer raadplegen, waaronder de facturen, waarvan cliënte een bewaarplicht heeft van vijf jaar. Cliënte riskeert hierdoor een boete op te lopen als zij die facturen niet kan overleggen. Cliënte stelt derhalve u hiervoor aansprakelijk.

-Een van de twee oude webshops, de laatste welke nog draaide, was nog maar een jaar oud en heeft € 5.500,00 gekost. Die zou cliënte vergoed willen krijgen, inclusief de waarde van de data met name e-mail en adressenbestanden welke door u tekortkoming verloren zijn gegaan. In geval van nood had cliënte nog een van de oude webshops nog online kunnen zetten, om de bedrijfsactiviteiten te kunnen uitvoeren, Dit kan zij nu niet en lijdt schade.

-U heeft de e-mailaccount van cliënte overgezet naar de nieuwe hosting. Daarbij heeft verzuimd een back-up te maken van het oude e-mailverkeer en is de data dus verloren gegaan.

Cliënte heeft u herhaaldelijk en voor het laatst weer op 15 september 2020 verzocht om de

voornoemde klachten op te lossen. Dit heeft u nagelaten, waardoor u in verzuim verkeert. Overigens lijdt cliënte door uw tekortkomingen schade. Hij kan zijn bedrijfsactiviteiten niet deugdelijk uitvoeren, omdat u geen deugdelijke en werkbare webshop heeft geleverd waarbij de marketingkosten volledig uit de hand zijn gelopen. De schade die cliënte in de afgelopen vijf maanden hierdoor heeft opgelopen bedraagt ongeveer € 60.000,- aan te veel betaalde google adwords en marktplaats marketing kosten.

(…)”

2.9.

[bedrijf B] heeft bij brief van haar advocaat van 2 november 2020 als volgt gereageerd op

de gestelde gebreken:

“(…)

Ten aanzien van de volgens uw cliënte bestaande gebreken merkt ik namens cliënte voorts

puntsgewijs het navolgende op.

1. Cliënte bestrijdt dat de hosting van de webshop niet stabiel zou zijn. Cliënte verzorgt de

hosting voor een groot aantal klanten en heeft een beschikbaarheid van vrijwel 100%. Ook

de snelheid van de webshop is marktconform. Cliënte bestrijdt de onbewezen stelling van uw

cliënte op dit punt derhalve met klem. Voorts geldt dat uit de hiervoor aangehaalde

bepalingen uit de algemene voorwaarden ook nadrukkelijk volgt dat cliënte er niet voor in

staat dat de dienstverlening zonder enige onderbreking wordt verleend. Ook dit feit staat aan

enige vordering van uw cliënte op dit punt in de weg.

2. De klacht over de vermelding van de BTW betreft een nieuw punt van uw cliënte dat

bovendien buiten de garantieperiode is aangekaart. Cliënte heeft aangegeven dit punt best

(desgewenst) te willen aanpassen, mits uw cliënte daarvoor (vooraf) betaalt. Uw cliënte heeft dat om haar moverende redenen geweigerd. Ik verwijs naar de mail van cliënte aan uw

cliënte daarover d.d. 15 september 2020.

3. De klacht over de filter- en navigatiefunctie is evenmin terecht. Om de filterfuncties goed

te kunnen gebruiken dienen de producten te worden aangemaakt zoals cliënte heeft

beschreven in de handleiding. Wanneer specificaties in een omschrijving worden

aangemaakt en niet in de daarvoor bedoelde velden zal de filtering niet werken. Hetzelfde

geldt voor de navigatiefunctie. Bij ieder product is een lengte, breedte, hoogte en gewicht

noodzakelijk voor een DHL-koppeling. Indien deze velden niet (volledig) zijn gevuld kan dat een foutmelding tot gevolg hebben. Als de in de handleiding geadviseerde werkwijze wordt gevolgd werkt de koppeling echter prima. Kortom, van enige gebrek is op dit punt beslist geen sprake.

4. De bewering dat de website regelmatig vast zou lopen (of een waarschuwing zou geven

dat de website niet veilig is) betwist cliënte alleen al bij gebrek aan wetenschap. In reactie op deze klacht van uw cliënte heeft cliënte eerder gevraagd om nadere informatie. Uw cliënte is daar vervolgens niet meer op teruggekomen en heeft de informatie ook niet aangeleverd. Voorts geldt ook van dit punt dat het buiten de garantietermijn door uw cliënte is aangekaart. Ook dit gegeven staat aan de vordering van uw cliënte op dit punt in de weg. Los daarvan heeft hoe dan ook te gelden dat van enige daadwerkelijk gebrek niets is gebleken.

5. Voorts stelt uw cliënte dat door toedoen van cliënte bij de overgang naar de nieuwe

webshop en hosting twee oude webshops verloren zouden zijn gegaan, inclusief de historie

daarvan. Ook deze bewering is onjuist. Bij mail d.d. 26 september 2019 heeft cliënte uw

cliënte nadrukkelijk aangeraden om de server aan te houden voor de hosting van de oude

webshops. Tegen dit nadrukkelijke advies in heeft uw cliënte de server toch opgezegd. Uw

cliënte heeft het (mogelijk) verloren gaan van informatie derhalve geheel aan zichzelf te

wijten. Hetzelfde geldt voor de klacht van uw cliënte betreffende het verloren gaan van het

oude emailverkeer. Voor zover informatie verloren is gegaan heeft cliënte dat aan zichzelf te

wijten. (...)”

2.10.

[bedrijf A] heeft de hosting van de webshop omstreeks april 2021 ondergebracht bij

een andere hostingprovider.

2.11.

Bij brief 11 juni 2021 heeft mr. Grandia namens [bedrijf A] onder meer het volgende

geschreven aan de advocaat van [bedrijf B] :

"( ... ) Ik constateer dat uw cliënte de vorderingen afwijst en de ingebrekestelling naast zich

heeft neergelegd. Uw cliënte is derhalve in verzuim. Op basis van de correspondentie krijg

ik de indruk dat uw cliënte de aanspraken van cliënt niet wenst te begrepen en de ernst van

de feiten onderschat.

In onderstaande zal ik nader ingaan op de online marketing werkzaamheden door uw

cliënte en de schade als gevolg van het evidente tekortschieten. Voor wat betreft de overige

zaken blijft cliënte uitdrukkelijk bij ingenomen en onderbouwde vorderingen en worden

verweren terzake afgewezen. (... )

[handelsnaam] heeft de online marketing werkzaamheden uitgevoerd, specifiek betreft het de

inrichting van Ad-words campagnes gericht op het aantrekken van relevante bezoekers

teneinde conversie te bereiken. Uw cliënte heeft daarbij gehandeld in strijd met de

overeenkomst en in strijd met hetgeen van een behoorlijk handelend en deskundige partij

mag horden verwacht (... ) De handelwijze heeft ertoe geleid dat cliënte aanzienlijke

bedragen is kwijt geweest aan marketingkosten, specifiek de kosten voor Ad-words. De

omvang vena de schade van die handelwijze is vooralsnog berekend op een bedrag van

€ 60.000, 00. (... )"

2.12.

Bij brief 29 juni 2021 heeft mr. Flipse op de brief van [bedrijf A] gereageerd en

iedere aansprakelijkheid afgewezen.

de vorderingen in eerste aanleg

3.2.

[bedrijf A] vorderde – na wijziging van eis –:

a. de bepalingen van de algemene voorwaarden waarop [bedrijf B] zich beroept ter afwering van

de vorderingen op grond van artikel 6:233 sub a BW te vernietigen;

b. de overeenkomst tussen partijen geheel of ten dele te ontbinden;

c. [bedrijf B] te veroordelen aan [bedrijf A] te voldoen ter zake ongedaanmaking hetgeen [bedrijf A]

aan [bedrijf B] heeft betaald ter zake hetgeen is getroffen door de (geheel of ten dele) ontbonden

overeenkomst;

d. voor recht te verklaren dat [bedrijf B] jegens [bedrijf A] aansprakelijk is voor de schade als

gevolg van het tekortschieten in de nakoming van de op [bedrijf B] rustende verbintenissen uit

de overeenkomst en/of schending van de op haar rustende zorgplicht en/of onrechtmatig

handelen, de schade op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

e. [bedrijf B] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 60.000,00, althans een in goede

justitie te bepalen bedrag, ter zake schadevergoeding;

f. [bedrijf B] te veroordelen tot betaling van de wettelijke rente alsmede de buitengerechtelijke

kosten;

g. [bedrijf B] te veroordelen in de proceskosten.

3.3.

[bedrijf A] heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat [bedrijf B] is tekortgeschoten

in de nakoming van de tussen partijen gesloten overeenkomst. Deze tekortkoming bestaat

volgens [bedrijf A] - kort weergegeven - uit de volgende zaken:

— de webshop bevat gebreken die — ook na ingebrekestelling — niet zijn opgelost.

[bedrijf A] verwijst hierbij naar de hiervoor onder rechtsoverweging 2.8 geciteerde brief van

16 oktober 2020. In deze brief heeft [bedrijf A] een aantal gebreken opgesomd waarvoor zij

[bedrijf B] in gebreke heeft gesteld.

— de hosting was niet passend of adequaat.

Ten aanzien van de hosting heeft [bedrijf A] gesteld dat de webshop kampte met uitval en

onbereikbaarheid waardoor klanten geen bestellingen konden plaatsen en transacties

afgebroken werden. [bedrijf B] bleek geen dedicated hosting voor de webshop te hebben ingezet,

dit terwijl [bedrijf B] een managed hosting had toegezegd. De hosting was niet geschikt voor een

webshop met een omvang als die van [bedrijf A] . Vanwege deze tekortkoming heeft

[bedrijf A] de hosting omstreeks april 2021 ondergebracht bij een andere hosting provider.

— [bedrijf B] heeft ernstige fouten genaakt in de uitvoering van de werkzaamheden ten aanzien

van de online marketing.

[bedrijf A] stelt dat partijen zijn overeengekomen dat [bedrijf B] gehouden was online marketing

werkzaamheden uit te voeren voor [bedrijf A] . Deze werkzaamheden betroffen specifiek

de inrichting en inzet van Google ad-words campagnes. Deze zijn gericht op het

aantrekken van relevante bezoekers (middels betaalde clicks) teneinde conversie te

bereiken. [bedrijf A] stelt vervolgens dat [bedrijf B] voor alle producten in de webshop via adwords

heeft geadverteerd ongeacht de marge daarop en zonder de in te stellen hoogte

van de advertentiekosten (handmatig) te bepalen. Als gevolg hiervan zijn de verkopen in

de webshop weliswaar gestaag opgelopen maar is [bedrijf A] ook geconfronteerd met

flink oplopende advertentiekosten. Aan de ad-words campagnes zijn immers

advertentiekosten verbonden. Deze kosten moeten worden terugverdiend met de

verkopen in de webshop. Advertentieprijzen zijn absoluut en zijn niet gekoppeld aan de

hoogte van de productprijs. [bedrijf B] heeft geen keuze gemaakt in de producten die via ad-words

werden geadverteerd. Daardoor is er ook geadverteerd met producten met een

lagere verkoopprijs en dito lage marges waardoor bij deze verkooptransacties verlies

werd geleden. In de visie van [bedrijf A] betreft dit een ernstig gebrek aan deskundigheid

en zorgvuldigheid aan de zijde van [bedrijf B] . [bedrijf A] stelt hierdoor aanzienlijke schade te

hebben geleden die vooralsnog is berekend op ten minste € 60.000,00. Bij brief van 11

juni 2021 is [bedrijf B] hiervoor aansprakelijk gesteld.

— door toedoen van [bedrijf B] zijn data van oude webshop verloren gegaan.

Bij de overstap van de oude naar de nieuwe webshop heeft [bedrijf B] de hosting van de oude

webshop opgezegd. Daardoor zijn data uit de oude webshop verloren gegaan (producten en

bestellingen historie). Hierdoor is een onvolkomenheid in de administratie ontstaan die

[bedrijf A] voor de fiscus niet voldoende kan onderbouwen. Daarbij komt dat [bedrijf A] veel

kennis is verloren van het koopgedrag van haar klanten hetgeen haar blijvend nadeel

oplevert.

3.4.

Doordat [bedrijf B] de werkzaamheden niet heeft uitgevoerd zoals van een behoorlijk

handelende deskundige partij mag worden verwacht heeft zij tevens gehandeld in strijd met

de op haar rustende zorgplicht van een goed opdrachtnemer. Deze schending kan worden

aangemerkt als een tekortkoming (ex artikel 7:401 BW jo 6:74 BW) dan wel als een

onrechtmatige daad (ex artikel 6:162 BW), aldus [bedrijf A] .

3.5.

[bedrijf B] voert verweer. Zij heeft allereerst aangevoerd dat de bepalingen in de

algemene voorwaarden aan de vordering van [bedrijf A] in de weg staan. [bedrijf B] heeft voorts

aangevoerd dat zij de gestelde gebreken aan de webshop en/of hosting gemotiveerd heeft

weersproken in haar brieven van 2 november 2020 en 29 juni 2021. [bedrijf A] is hier in haar

dagvaarding vervolgens in het geheel niet op ingegaan. Ten aanzien van de gestelde gebreken in de webshop en/of de hosting heeft [bedrijf B] daarnaast aangevoerd dat [bedrijf A] niet

tijdig heeft geklaagd. [bedrijf B] betwist voorts dat de hosting van de webshop niet stabiel was.

Ook de snelheid is marktconform. Voorts betwist [bedrijf B] dat door haar toedoen data uit de oude

webshop verloren zijn gegaan. In tegenstelling tot wat [bedrijf A] stelt, heeft [bedrijf B] haar juist

aangeraden om de server waar de oude webshop op draaide aan te houden voor de hosting

van deze oude webshop. Tegen dit advies in heeft [bedrijf A] de server toch opgezegd. Voor

zover informatie verloren is gegaan, heeft [bedrijf A] dit dus aan zichzelf te wijten.

Ten aanzien van de marketing werkzaamheden heeft [bedrijf A] pas op 11 juni 2021

voor het eerst geklaagd. Dat is dus bijna twee jaar na oplevering van de webshop en circa

1,5 jaar na de beëindiging van de marketingactiviteiten van [bedrijf B] . Ook ten aanzien hiervan

heeft [bedrijf A] dus te laat geprotesteerd. [bedrijf B] heeft voorts aangevoerd dat [bedrijf A] de ad-words campagne zelf heeft opgestart en dat zij zelf de gewenste producten heeft

geselecteerd. Ze had ook inzicht in het aantal clicks per product en in de

conversiepercentages. Ook kon zij bepalen hoeveel budget er aan een bepaald product kon

worden toegekend. Dit heeft zij ook daadwerkelijk gedaan. [bedrijf A] heeft [bedrijf B] gevraagd

haar te ondersteunen bij haar marketingactiviteiten. Deze waren optioneel in de offerte. [bedrijf B]

heeft de werkzaamheden uitgevoerd vanaf 10 december 2019 t/m 5 februari 2020 waarna zij

deze werkzaamheden op verzoek van [bedrijf A] heeft beëindigd. Ook in die periode heeft

[bedrijf A] de „webshop echter zelf bijgehouden en producten `aan- en uitgezet' voor de ad-words. Dit blijkt uit een mail van 4 januari 2020. [bedrijf A] toont bovendien op geen enkele wijze aan dat zij verlies heeft geleden als gevolg van de advertentiekosten.

de beslissingen van de rechtbank

3.6.

De rechtbank heeft alle vorderingen van [bedrijf A] afgewezen en haar in de proceskosten veroordeeld.

3.6.1.

In rov. 4.1 van haar eindvonnis heeft de rechtbank overwogen dat [bedrijf A] een aantal van de gestelde gebreken niet langer aan haar vordering ten grondslag legt. In rov. 4.2 overweegt de rechtbank: “
Uitgaande van de brief van 16 oktober 2020 resteren ten aanzien van de webshop en de hosting dan nog de gestelde gebreken dat de filter- en navigatiefuncties aan de voorkant van de webshop onder de maat zijn, dat de-navigatie aan de achterkant van het DHL-labelsysteem niet naar behoren werkt, dat de btw niet correct wordt vermeld op de factuur en dat de website traag is.”

3.6.2.

Ten aanzien van andere gestelde gebreken oordeelt de rechtbank dat [bedrijf B] niet in gebreke is gesteld, zodat daaraan kan worden voorbijgegaan.

3.6.3.

Vervolgens overweegt de rechtbank in rov. 4.3: “
Het verweer ten aanzien van de gestelde gebreken dat de filteren navigatiefuncties aan de voorkant van de webshop onder de maat zijn, dat de navigatie aan de achterkant van het DHL-labelsysteem niet naar behoren werkt en dat de btw niet correct wordt vermeld op de factuur is dan ook onvoldoende weersproken. Dit brengt met zich dat deze gebreken niet zijn komen vast te staan en dus niet kunnen leiden tot toewijzing van de ingestelde vorderingen.”

3.6.4.

Met betrekking tot het resterende gebrek dat betrekking heeft op de traagheid van de website concludeert de rechtbank in rov. 4.5 als volgt: “
De rechtbank is daarom van oordeel dat niet is komen vast te staan dat [bedrijf A] na de eerste klachten en de daarna door [bedrijf B] verrichte herstelwerkzaamheden nogmaals tijdig heeft geprotesteerd. Dit had wel op haar weg gelegen. Het moet voor de wederpartij immers kenbaar zijn dat de herstelwerkzaamheden niet naar tevredenheid zijn uitgevoerd en dat het gebrek dus nog steeds bestaat. Dat [bedrijf A] niet (opnieuw) tijdig heeft geprotesteerd ter zake de traagheid van de webshop, heeft tot gevolg dat [bedrijf A] ingevolge artikel 6:89 BW geen beroep meer kan doen op dit (gestelde) gebrek. Aan beantwoording van de vraag of er sprake is van een tekortkoming aan de zijde van [bedrijf B] komt de rechtbank daarom niet toe.”

3.6.5.

Volgens rov. 4.6 heeft [bedrijf A] aan andere door haar gestelde gebreken geen rechtsgevolgen verbonden.

3.6.6.

Wat de online marketing werkzaamheden betreft oordeelt de rechtbank in rov. 4.7 dat daarover niet tijdig is geklaagd.

3.6.7.

Ten slotte overweegt de rechtbank in 4.7: “
Nu niet is gebleken dat

partijen zijn overeengekomen dat de data van de oude webshops door [bedrijf B] zouden worden

opgeslagen, is er geen sprake van een tekortkoming aan de zijde van [bedrijf B] .”

de vorderingen in hoger beroep

3.7.

[bedrijf A] vordert vernietiging van het bestreden vonnis en opnieuw rechtdoende:

1. voor recht te verklaren dat geïntimeerde tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomsten van opdracht welke tussen partijen tot stand zijn gekomen op 10 oktober 2018 en 22 augustus 2019;

2. [bedrijf B] te veroordelen om binnen 7 dagen na dagtekening, althans betekening van het in dezen te wijzen arrest een bedrag van € 17.430,-- plus (te schatten) gederfde winst, althans een door

uw hof in goede justitie te bepalen bedrag, aan [bedrijf A] te voldoen;

3. [bedrijf B] te veroordelen in de kosten van deze procedure in

beide instanties, waaronder begrepen het gebruikelijk nasalaris, een en ander te verhogen met de wettelijke rente indien en voor zover binnen na veertien dagen na dagtekening van het in dezen te wijzen arrest geïntimeerde in gebreke blijft hieraan te voldoen.

bespreking van de grieven

3.8.

Het hof oordeelt over de aangevoerde grieven, welke door [bedrijf B] zijn bestreden van [bedrijf A] als volgt.

Grief 1

3.9.

Volgens [bedrijf A] is de website op 25 september 2019 online gegaan, maar betekent dit, anders dan de rechtbank heeft vastgesteld, niet dat de website ook is opgeleverd. De website was nog niet gereed volgens de gemaakte afspraken. Deze grief faalt. Tussen partijen staat vast dat de website op voormelde datum in gebruik is genomen en daarmee is opgeleverd. Niet ter zake doet of alles ook naar tevredenheid functioneerde. Nu de rechtbank en het hof aan het begrip oplevering geen gevolgen verbinden, omdat ook na oplevering herstel van gebreken volgens [bedrijf B] mogelijk was, heeft [bedrijf A] ook geen belang bij deze grief.

Grief 2

3.10.

Deze grief bestrijdt het oordeel van de rechtbank dat de algemene voorwaarden van [bedrijf B] van toepassing zijn op de tussen partijen gesloten overeenkomst. Deze grief faalt omdat uit de e-mail van 5 oktober 2018 blijkt dat de algemene voorwaarden van toepassing zijn verklaard. Omdat partijen op basis van de overeenkomst van 10 oktober 2018 later alleen nadere afspraken hebben gemaakt, moet voor [bedrijf A] kenbaar zijn geweest dat [bedrijf B] deze algemene voorwaarden (AV) ook in het verdere traject van toepassing zijn. In feite heeft [bedrijf A] dit in eerste aanleg erkend nadat [bedrijf B] bij conclusie van antwoord onweersproken had gesteld dat de AV aan [bedrijf A] ter hand zijn gesteld.

Grief 3

3.11.

Deze grief keert zich tegen het oordeel van de rechtbank dat [bedrijf A] geen belang heeft bij vernietiging van de algemene voorwaarden. Deze grief heeft geen succes. In de eerste plaats heeft [bedrijf A] te gelden als een ondernemer die niet gelijk gesteld kan worden met een consument. In de tweede plaats heeft [bedrijf A] onvoldoende gesteld om aan te nemen dat het oordeel van de rechtbank onjuist is.

Grief 4

3.12.

Deze grief stuit af op het niet bestreden oordeel van de rechtbank in rov. 4.1 dat [bedrijf A] deze gebreken niet langer aan haar vordering ten grondslag legde. Van deze (processuele) afstand van recht kan zij in hoger beroep niet terugkomen.

Grief 5

3.13.

De grief faalt omdat het oordeel van de rechtbank dat [bedrijf B] niet in verzuim verkeerde juist is. In de mail van 11 december 2019 van [bedrijf A] aan [bedrijf B] (cva prod 6) is bericht dat een groot aantal verbeteringen is aangebracht op de shop en dat dat goed werkt in zo ver het uit kon worden getest. Naar het oordeel van het hof moet er daarom van worden uitgegaan dat de gebreken deugdelijk zijn hersteld. In aansluiting hierop merkt het hof op dat [bedrijf A] pas bij brief van haar advocaat van 16 oktober 2020 een ingebrekestelling heeft gestuurd aan [bedrijf B] . [bedrijf B] heeft daarop geantwoord op 2 november 2020 en zij heeft onweersproken gesteld dat daarop iedere reactie is uitgebleven (cva nummer 15).

Grief 6

3.14.

Deze grief stuit af op hetgeen hiervoor met betrekking tot grief 5 is overwogen.

Grief 7

3.15.

Het hof is van oordeel dat niet voldoende aannemelijk is dat [bedrijf A] tijdig heeft geklaagd over de traagheid van de hosting nadat [bedrijf B] alle problemen had opgelost zoals is bericht in december 2019. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat in de e-mail van 26 april 2020 wordt bevestigd dat er geen problemen meer zijn (“de webshop draait goed”). Ten slotte stuit de grief af op de onvoldoende onderbouwing van de schadevordering. De hoogte van het schadebedrag dat wordt gevorderd ontbeert voldoende onderbouwing.

Grief 8

3.16.

Het hof is met de rechtbank van oordeel dat pas in de brief van mr. Grandia van 11 juni 2021 door [bedrijf A] inhoudelijk is gesteld dat [bedrijf B] tekort zou zijn geschoten ter zake van haar marketingwerkzaamheden. Dit is aanzienlijk te laat. In de berichten waarnaar door [bedrijf A] in de memorie van grieven onder nummer 9.2 (producties 17, 18, 30 en 31) wordt verwezen, kunnen geen klachten als bedoeld in artikel 6:89 BW worden gelezen. [bedrijf B] heeft voorts terecht als verweer gevoerd dat zij nimmer een conversiepercentage heeft toegezegd en dat de gestelde schade in het geheel niet is onderbouwd. Ten slotte zou, als over het vorenstaande anders zou moeten worden geoordeeld, deze vordering afstuiten op artikel 12.3 van de algemene voorwaarden.

Alle grieven

3.17.

Het hof voegt aan de verwerping van alle grieven nog het volgende toe. Uit de stellingen en producties van beide partijen blijkt enerzijds dat [bedrijf A] niet in alle opzichten tevreden was over de geleverde prestaties en anderzijds dat [bedrijf B] bereid was en bleef om haar prestaties te verbeteren in overleg met [bedrijf A] en daartoe ook daadwerkelijk is overgegaan. Tussen partijen is gedurende een lange periode samengewerkt aan die verbeteringen zonder dat [bedrijf B] in verzuim is geraakt. Uiteindelijk heeft [bedrijf A] gekozen voor een andere hosting zonder overleg met [bedrijf B] en de consequentie van een en ander is dat er onvoldoende grond bestaat om na zo lange tijd wegens gestelde tekortkoming van de overeenkomst schadevergoeding te vorderen. [bedrijf B] heeft terecht als verweer gevoerd dat i) de garantieperiode na zes maanden was verstreken (cva nummer 20) en ii) dat alleen sprake kan van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van wezenlijke verplichtingen na een gedetailleerde ingebrekestelling (cva nummer 29). Daarbij moet ook in aanmerking worden genomen dat [bedrijf A] er in dit geding niet in is geslaagd aannemelijk te maken dat, laat staan in welke omvang, zij schade heeft geleden. Die schade, voor zover al geleden, is na het verstrijken van de lange duur en na de verplaatsing van de webshop ook niet meer goed te begroten, hetgeen voor risico van [bedrijf A] komt. Op grond van dit een en ander acht het hof een uitputtende behandeling van alle stellingen overbodig. Het hof verenigt zich met de einduitkomst waartoe de rechtbank is gekomen.

slotsom

3.18.

Het hoger beroep slaagt niet. [bedrijf A] wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten die worden begroot op € 2.135,00 griffierecht en € 2.213,00 salaris advocaat (1 punt; tarief IV).

4.De uitspraak

Het hof:

4.1.

bekrachtigt het eindvonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 1 februari 2023;

4.2.

veroordeelt [bedrijf A] in de aan [bedrijf B] te betalen kosten van dit hoger beroep, tot deze uitspraak aan de zijde van [bedrijf B] begroot op een bedrag van € 4.348,--,

4.3.

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;

4.4.

wijst het in hoger beroep meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. O.G.H. Milar, H.K.N. Vos en J.N. de Blécourt en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 10 december 2024 .

griffier rolraadsheer