ECLI:NL:GHSHE:2024:4056 - Gerechtshof 's-Hertogenbosch - Aansprakelijkheid bestuurder voor faillissement door leeg...

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.329.159/01

arrest van 17 december 2024

in de zaak van

[appellant] ,in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [de B.V.] ,

kantoorhoudende te [kantoorplaats] ,

hierna verder te noemen: de curator,

appellant,

advocaat mr. C.W.H.M. Uitdehaag te Veldhoven,

tegen

1.[geïntimeerde] ,

wonende te [woonplaats] ,

2. [xxx] INVESTMENTS B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

3. [bedrijf 5] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

hierna tezamen ook aan te duiden als [geïntimeerden] en elk afzonderlijk ook als respectievelijk: [geïntimeerde] , [xxx] Investments en [bedrijf 5] ,

geïntimeerden,

advocaat mr. I.C.J.C. van de Klundert te Eindhoven.

op het bij exploot van dagvaarding van 15 juni 2023 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 10 mei 2023, door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, onder zaaknummer
C/01/332606 / HA ZA 18-233gewezen tussen de curator als eiser en [geïntimeerden] en de mede-gedaagden [persoon A] en [persoon B] als gedaagden.

1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer: C/01/332606 / HA ZA 18-233)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven (met producties);
de memorie van antwoord;
de akte rectificatie d.d. 31 oktober 2023 van de curator, waarbij een verkeerde productie 80 is vervangen door de juiste productie.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De beoordeling

de feiten

3.1.

Het gaat in deze zaak om het volgende:

De curator is in zijn hoedanigheid aangesteld bij vonnis van 28 april 2020 van de rechtbank Limburg, locatie Roermond (prod. 1 inl. dagv.). Bij dat vonnis werd [de B.V.] (verder: [de B.V.] ) op eigen aangifte van 24 april 2020 in staat van faillissement verklaard. [de B.V.] handelde tevens onder de namen [bedrijf 1] , [bedrijf 2] , [bedrijf 3] , [bedrijf 4] en [bedrijf 5] .

[de B.V.] had blijkens het uittreksel uit het Handelsregister d.d. 24-04-2020 (prod. 5 inl. dagv.) als bedrijfsvoering de activiteiten met SBI codes 0161, 78202, 01131 en 01193,
‘Aannemen en uitvoeren van landbouwwerkzaamheden, de handel in gewasbeschermingsmiddelen, biologische en chemische meststoffen en overige land- en tuinbouwproducten, teelt en deelteelt van akkerbouwgewassen, grondverzet, transport, containerverhuur, zeefwerken, bosbouw, verkleinen. Recycling. Ter beschikking stellen van arbeidskrachten’. De onderneming werd gevestigd op 22-11-1989 en vanaf 26-05-2009 als rechtspersoon gedreven. De ingebrachte onderneming werd op die datum gewaardeerd op € 1.957.691,=, waarvan een bedrag van € 1.939.000,= is opgenomen als agio reserve. Enig aandeelhouder en bestuurder van [de B.V.] was [xxx] Investments. De kinderen van [geïntimeerde] , [persoon A] (verder: [persoon A] ) en [persoon B] , waren gevolmachtigden. De jaarrekening over het boekjaar 2018 is gedeponeerd op 14-09-2019. [de B.V.] huurde de door haar gebruikte machines van [xxx] Investments.

Enig aandeelhouder/bestuurder van [xxx] Investments was [xxx] BV (prod. 3 inl. dagv.). Van deze vennootschap was [geïntimeerde] enig aandeelhouder/ bestuurder (prod. 2 inl. dagv.). [xxx] Investments was tevens enig aandeelhouder/bestuurder van [bedrijf 5] , opgericht 03-01-2011 (prod. 15a en 15b inl. dagv.). [persoon A] en [persoon B] waren ook van deze vennootschap gevolmachtigden. [geïntimeerde] was dus indirect bestuurder (via [xxx] Investments BV en [xxx] BV ) van [de B.V.] ..

Tussen [de B.V.] en een door haar op 16 november 2018 op staande voet ontslagen werknemer ( [persoon C] ) zijn gerechtelijke procedures gevoerd. In een door [persoon C] op 6 december 2018 bij de kantonrechter aanhangig gemaakte procedure zijn de vorderingen van [persoon C] bij uitspraak van 12 maart 2019 afgewezen. et gerechtshof ’s-Hertogenbosch heeft bij beschikking van 14 november 2019 (prod. 8 inl. dagv.) [de B.V.] veroordeeld tot betaling aan [persoon C] van een bedrag van € 50.635,= bruto aan transitievergoeding, een bedrag van € 175.000,= bruto aan billijke vergoeding en een bedrag van € 1.669,81 ter vergoeding van buitengerechtelijke kosten, een en ander te vermeerderen met wettelijke rente (prod. 8 inl. dagv.).
[persoon C] heeft op 9 maart 2020 executoriaal derdenbeslag doen leggen onder [xxx] Investments en [bedrijf 5] (prod. 9a en 9b inl. dagv.).

In notulen, gedateerd 03-01-2019, van een AVA van [de B.V.] is vastgelegd dat een voorstel tot uitkering van een agio reserve van € 986.864 is goedgekeurd (prod. 30 inl. dagv.). Het gaat hier om eenzelfde bedrag als op de balans per 31 december 2018 van [de B.V.] als ‘vorderingen op groepsmaatschappijen’ is opgenomen. De uitkering van dit bedrag heeft administratief plaatsgevonden op 24 september 2019 (prod. 31 a en b inl. dagv.) door verrekening van dit bedrag met een rekening-courantschuld van [xxx] Investments aan [de B.V.] . De jaarrekening over het boekjaar 2018 is op 14 september 2019 bij de Kamer van Koophandel gedeponeerd (prod. 5 inl. dagv.). Bij email van 26 oktober 2021 (prod. 3 cva) heeft de advocaat van [geïntimeerden] in antwoord op een email van de curator van 15 oktober 2021 toegelicht dat het besluit tot dividenduitkering is genomen op 3 januari 2019, dat dit besluit is vastgelegd in nadien opgemaakte notulen en dat verwerking van de verrekening in de boekhouding pas kon plaatsvinden nadat het accountantskantoor de ondertekende notulen retour had ontvangen, in september 2019.

In notulen van een AVA van 25-10-2019 van [de B.V.] (prod. 33 inl. dagv.) is voorts het besluit vermeld van een uitkering agioreserve van € 100.000,=. In de aan het besluit aangehechte balans- en uitkeringstest wordt als uitkeringsdatum uitgegaan van 25 oktober 2019. In de bijlage wordt als prognose een omzet in 2019 genoemd van € 3.355.427, met kosten van de omzet van € 96.875 (toev. hof: dezelfde cijfers als in de op 14 september 2019 gedeponeerde jaarrekening 2018). De geprognostiseerde liquiditeit einde jaar voor dividend wordt geraamd op € 296.107. De prognose 2020 behelst een liquiditeit einde jaar voor dividend van € 536.684, een jaaromzet van € 3.355.427 en kosten omzet van € 96.875.

Op 21 oktober 2019 is in de administratie van [de B.V.] met terugwerkende kracht per 1 januari 2019 een huurverhoging van € 55.000 voor de huur van de machines doorgevoerd. Verder zijn op 9-1-2020 ten laste van 2019 twee posten ten bedrage van respectievelijk € 54.565,19 en € 40.526,51 (stort/inkoop 2018 en stort/inkoop 2017) geboekt en zijn bij facturen gedateerd 01/01/19 bedragen van € 19.801,35 en € 33.975,= in rekening gebracht voor inschakeling machinist in 2017 en 2018 (prod. 39 inl. dagv., prod. 35 t/m 37 inl. dagv.).
De conceptjaarrekening 2019 d.d. 25 maart 2020 (prod. 47 inl. dagv.) vermeldt voor het [de B.V.] een netto omzet 2019 van € 3.123.427 en een inkoopwaarde van de omzet van € 317.666. Bij bedrijfslasten van € 3.025.742 resulteert dit in een bruto bedrijfsresultaat van - € 219.981. Het eigen vermogen van € 1.059.113 per 31-12-2018 is per 31-12-2019 gereduceerd tot - € 164.424.

Per 22 november 2019 zijn alle aan [de B.V.] verleende omgevingsvergunningen omgezet naar [bedrijf 5] (prod. 12 en 13 inl. dagv.).

Per 20 maart 2020 is nagenoeg het gehele personeelsbestand van [de B.V.] naar [bedrijf 5] overgegaan. Voor die overgang is geen vergoeding betaald.

In april 2020 zijn door [de B.V.] diverse van klanten ontvangen betalingen van in totaal € 64.600,= doorbetaald aan [xxx] Investments (prod. 17 inl. dagv.).

Bij een getuigenverhoor d.d. 12 oktober 2021 in het faillissement van [de B.V.] heeft [persoon D] , een zus van [geïntimeerde] , onder verwijzing naar een door haar op schrift gestelde verklaring, als getuige onder meer verklaard (prod. 10b inl. dagv.):
‘(..) Op 23 november 2019 werd ik 75 jaar. Dat was een zaterdag en ik heb mijn familie uitgenodigd voor die zaterdagavond. Al mijn broers en zussen waren er, behalve mijn zusje die in Noorwegen woont. (…) later op de avond ben ik langs [geïntimeerde] gaan zitten en hij vertelde mij toen hoe verschrikkelijk zijn werknemer [persoon C] tegen zijn dochter [persoon A] te keer was gegaan. Hij heeft hem daarom ontslagen en het was een rechtszaak geworden, en dat had [geïntimeerde] verloren. [geïntimeerde] moest hem meer dan 200.000 euro betalen. Ik vond dat toen verschrikkelijk voor het gezin van [geïntimeerde] . Maar [geïntimeerde] zei toen ook tegen mij: hij krijgt niets, ik heb al het geld eruit gehaald en ik laat het loonbedrijf failliet gaan. Op 28 april 2020 stuurde hij aan mij en aan de hele familie een whatsapp met het bericht van het faillissement (…)’

Bij een getuigenverhoor d.d. 8 december 2020 in het faillissement van [de B.V.] (prod. 10a inl. dagv.) heeft [persoon E] , een broer van [geïntimeerde] , als getuige onder meer verklaard:
‘(…) De familie wist niets af van de zaak tegen [persoon C] . Dat kwam pas ter sprake op de verjaardag van onze zus toen [geïntimeerde] dat bericht (toev. hof: een bericht in de Telegraaf d.d. 18 november 2019 met de kop “Scheldende monteur krijgt twee ton schadevergoeding”
) op zijn mobiele telefoon liet zien (..) en heeft meegedeeld dat hij de werknemer nooit zou betalen en dat hij de BV failliet zou laten gaan. Dat had hij al voorbereid met een goede advocaat in [plaats] . (..)’

Bij het getuigenverhoor op 8 december 2020 heeft ook [persoon F] , schoonzus van [geïntimeerde] en echtgenote van [persoon E] , als getuige verklaard over de verjaardag op 23 november 2019 en over het appje dat de familie van [geïntimeerde] had gekregen over het faillissement. [persoon F] verklaarde met betrekking tot het appje: “
Wat ik zelf heb meegekregen is dat een zusje reageerde op een appje van [geïntimeerde] over het faillissement met de woorden ‘oh wat erg’. [geïntimeerde] heeft toen gebeld met dat zusje en zij belde later met mijn man. Ik heb opgeschreven wat zij toen vertelde. (…)”.

In een email van 6 juli 2022 legde [persoon F] aan [persoon H] de volgende vraag voor:
‘Ik wilde je vragen of je kunt bevestigen dat onderstaand telefoongesprek heeft plaatsgevonden naar aanleiding van het faillissement van [de B.V.] op 28-04-2020. Nadat jij dit gehoord had, heb je via whatsapp gereageerd dat je dit heel erg vindt. Op 30 april 2020 belt [geïntimeerde] jou. Hij is dan aan het wandelen met zijn vrouw [persoon G] . Dan vraag je of het faillissement met Corona te maken heeft en [persoon G] reageert: "zo spelen we het nu". [geïntimeerde] vertelt jou dan diverse details waaronder: al kost het me 100.000 euro, ik ga [persoon C] niet betalen; (…) ik heb alles uit de BV gehaald, er zit niets meer in. Ik doe niemand tekort, ik heb aan al mijn verplichtingen voldaan. Ook niemand van het personeel gaat dit raken. Zou je mij kunnen bevestigen dat dit klopt?’

Bij email van 11 juli 2022 (prod. 67 curator) heeft [persoon H] in antwoord op voormelde email van [persoon F] bericht:
‘(..) Ik kan bevestigen dat dit gesprek heeft plaatsgevonden en dat je de inhoud van het gesprek correct hebt weergegeven! (..)’.

Bij brief van 3 januari 2022 aan hun advocaat (prod. 48 inl. dagv.) heeft de curator, kort samengevat, [geïntimeerde] , [xxx] Investments, en [persoon A] en [persoon B] als (indirect en/of feitelijk) bestuurder aansprakelijk gesteld voor de tekorten in het faillissement, primair op grond van art. 2:248 lid 2 BW Pro, wegens schending van de administratieplicht van art. 2:10 BW Pro, en subsidiair op grond van art. 2:248 lid 1 BW Pro. De curator maakte tevens melding van zijn voornemen tot het vorderen van een bestuursverbod ex art. 106a lid 1 sub a, b en c Fw en somde een aantal concrete vorderingen op jegens [xxx] Investments en [bedrijf 5] voortvloeiende uit de buitengerechtelijke vernietiging van een aantal (rechts)handelingen.

Bij brief van 10 januari 2022 (prod. 49 inl. dagv.) heeft de curator in aansluiting op zijn brief van 3 januari 2022 van een zestal concrete rechtshandelingen de buitengerechtelijke vernietiging ingeroepen.

Ten tijde van de dagvaarding in eerste aanleg (2 februari 2022) bedroeg de schuldenlast van [de B.V.] € 17.656,10 aan preferente crediteuren en € 544.088,59 aan concurrente crediteuren waarvan een rekening-courantschuld aan [xxx] Investments van € 272.744,91 en de schuld aan [persoon C] van € 243.988,03 (prod. 6 inl. dagv.).

Bij akte afsplitsing van 15 december 2022 is [xxx] Investments gesplitst in [xxx] Investments B.V. en [xxx] Investments B.V. (prod. 71 curator). Enig aandeelhouder van [xxx] Investments B.V. is [xxx] Groep B.V., bestuurders van [xxx] Investments zijn [persoon A] en [persoon B] , die eveneens de bestuurders zijn van [xxx] Groep B.V. (prod. 73 curator).

de vorderingen in eerste aanleg

3.2.1.

De curator heeft bij dagvaarding van 2 februari 2022 [geïntimeerde] , [xxx] Investments, [bedrijf 5] en [persoon A] en [persoon B] in rechte betrokken. De curator vorderde, kort samengevat:

I. primair (1), subsidiair (2), meer subsidiair (3) en uiterst subsidiair (4) – op grond van respectievelijk art 2:248 lid 2 BW Pro, art. 2:248 lid 1 BW Pro, art. 2:9 BW Pro en art. 6:162 BW Pro, jo. art. 2:10 en Pro art. 2:11 BW Pro - hoofdelijke veroordeling van [xxx] Investments, [xxx] B.V., [geïntimeerde] en [persoon A] en [persoon B] tot betaling van het boedeltekort in het faillissement van [de B.V.] , op dat moment begroot op € 544.088,59, althans het bedrag dat niet door vereffening van de baten zou kunnen worden voldaan, nader op te maken bij staat, en veroordeling van de gedaagden tot betaling van een voorschot van 20% van het begrote boedeltekort.

II. (5) een bestuursverbod als bedoeld in art. 106a Fw voor [geïntimeerde] , [persoon A] en [persoon B] voor de duur van 5 jaren.

III. (6) een verklaring voor recht ter zake de rechtsgeldigheid van de buitengerechtelijke vernietiging van een viertal rechtshandelingen (dividenduitkeringen gedateerd 3 januari 2019 en 25 oktober 2019 van respectievelijk € 986.000,= en € 100.000,=, de huurverhoging van € 55.000,= voor de roerende zaken en verrekening en de bankbetalingen en verrekeningen in rekening courant van een bedrag van in totaal € 64.600,= in april 2020 en tot (terug) betaling door [xxx] Investments van voormelde bedragen aan de boedel en voorwaardelijk, voor zover bestreden overboekingen wel rechtsgeldig worden geoordeeld, betaling van de onder 5 t/m 8 van deze vordering genoemde bedragen.

IV. (7) een verklaring voor recht van de rechtsgeldigheid van de ingeroepen buitengerechtelijke vernietiging van een vijftal (rechts)handelingen en veroordeling van [bedrijf 5] tot betaling van de daaraan verbonden bedragen, een vordering tot betaling van een bedrag van € 860.000,= als schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad subsidiair ongerechtvaardigde verrijking van [bedrijf 5] ten koste van [de B.V.] door het overzetten van de omgevingsvergunningen en de overdracht van het personeel zonder vergoeding en een vordering tot betaling van het bedrag van € 1.072.719,= (zie 3.1.1. sub e) vanwege niet rechtsgeldige cessie en verrekening.

V. (8) een verklaring voor recht van rechtsgeldigheid van de onder deze vordering nader genoemde cessieovereenkomst van 7 maart 2019, het addendum bij de huurovereenkomst en de overboekingen van € 1.072.719,=, € 55.000,= (de huurverhoging), € 1.103.394,= (d.d. 27 november 2019) en (€ 108.642,02 betreffende december 2019).

VI. veroordeling van de gedaagden in eerste aanleg in de proceskosten.

grondslagen van de vorderingen

3.2.2.

De vorderingen van de curator komen er naar de kern genomen op neer dat de (indirect) bestuurder van [de B.V.] het bedrijf heeft ‘leeggetrokken’, door ernstig verwijtbaar handelen het faillissement van het bedrijf heeft veroorzaakt en aldus heeft bewerkstelligd dat de vordering van [persoon C] onvoldaan en onverhaalbaar is gebleven. De curator beroept zich daarbij primair op het bewijsvermoeden van een onbehoorlijke taakvervulling als belangrijke oorzaak van het faillissement ex art. 2:248 lid 2 BW Pro, omdat [de B.V.] niet aan haar administratieplicht van art. 2:10 BW Pro heeft voldaan, en het onvoldoende weerlegd zijn van dat vermoeden. De curator verwijst verder naar een twaalftal grondslagen waaruit blijkt van aanzienlijke onttrekkingen uit [de B.V.] en naar verklaringen van getuigen over een welbewust ‘leegtrekken’. Van een aantal rechtshandelingen heeft de curator zich voorts op de vernietigbaarheid en/of onrechtmatigheid daarvan beroepen.

betwisting van de vorderingen

3.2.3.

[geïntimeerden] hebben de vorderingen van de curator gemotiveerd betwist en van hun kant andere feiten en omstandigheden aangevoerd als belangrijke oorzaak van het faillissement, welke andere oorzaak door de curator gemotiveerd is betwist. Op de verschillende standpunten zal, voor zover relevant, bij de bespreking van de grieven nader worden ingegaan.

beslissingen van de rechtbank

3.2.4.

De rechtbank heeft de vorderingen van de curator, voor zover gericht tegen [geïntimeerde] , [xxx] Investments en/of [bedrijf 5] , alle afgewezen. De rechtbank overwoog, kort samengevat, dat:

het beroep van de curator op een niet voldaan zijn aan de boekhoudplicht moet worden gepasseerd en vordering I primair daarom niet toewijsbaar is (r.o. 4.4 en de voorafgaande overwegingen 4.3 en 4.3.1 t/m 4.3.4 vs);
de twaalf door de curator aangevoerde gronden op zichzelf al weinig aannemelijk zijn en in het licht van de gemotiveerde betwisting van [geïntimeerden] niet kunnen leiden tot de conclusie dat sprake is geweest van onbehoorlijk bestuur of onrechtmatig handelen, zodat het sub I subsidiair, meer subsidiair en uiterst subsidiair gevorderde moet worden afgewezen (r.o. 4.6 en daaraan voorafgaande overwegingen 4.5.1 t/m 4.5.11 vs);
de vorderingen sub III en IV worden afgewezen (r.o. 4.12 vs en daaraan voorafgaande overwegingen 4.7 t/m 4.10 en 4.11);
vordering V moet worden afgewezen (r.o. 4.13 vs en de daarop volgende overwegingen 4.13.1 t/m 4.13.3).

De curator werd als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het geding in eerste aanleg veroordeeld.

Bij de bespreking van de grieven zal, waar nodig, meer in detail op de verschillende rechtsoverwegingen van de rechtbank worden ingegaan.

in hoger beroep niet meer aan de orde

3.2.5.

Bij het vonnis van 10 mei 2023 heeft de rechtbank de curator niet ontvankelijk verklaard in zijn vorderingen voor zover deze zijn gericht tegen [xxx] B.V. omdat deze vennootschap door de curator niet in rechte was betrokken. De rechtbank heeft verder de vorderingen van de curator afgewezen voor zover gericht tegen [persoon A] en [persoon B] omdat de curator zijn stelling dat zij als feitelijk bestuurder waren aan te merken onvoldoende had onderbouwd. Deze beslissingen zijn door de curator niet bestreden en staan in hoger beroep niet ter discussie, zodat het hof de vorderingen en de door de curator daarvoor aangevoerde gronden slechts zal bespreken voor zover zij gericht zijn tegen [geïntimeerde] , [xxx] Investments en [bedrijf 5] .

grieven

3.3.1.

De curator is van het eindvonnis van 10 mei 2023, voor zover gericht tegen [geïntimeerden] , in beroep gekomen. De curator heeft tegen dat vonnis zeven grieven aangevoerd en geconcludeerd tot, kort samengevat, vernietiging van het vonnis en toewijzing alsnog van zijn vorderingen.

3.3.2.

De grieven 1 tot en met 4 hebben betrekking op de afwijzing door de rechtbank van vordering I. Het hof zal die grieven hierna tezamen bespreken.

In grief 6 komt de curator op tegen de afwijzing van vordering II (het tegen [geïntimeerde] gevorderde bestuursverbod). Grief 5 betreft de afwijzing van de vordering tot veroordeling van [bedrijf 5] op grond van onrechtmatige daad en/of ongerechtvaardigde verrijking (vordering 6 onder vordering V); het hof zal deze grief betrekken bij de bespreking van grief 7, die is gericht tegen de afwijzing van de vorderingen III, IV en V.

bespreking van de grieven

loonbedrijf is leeggetrokken; de grieven 1 t/m 4

3.4.1.

Geconstateerd kan worden dat een aantal van de door de curator aangevoerde feiten en omstandigheden, afhankelijk van de daaraan te hechten betekenis, als grondslag voor zowel het ene als het andere verwijt wordt aangevoerd. Een voorbeeld hiervan zijn de door de curator gestelde feiten dat in de [xxx] Groep op 25 oktober 2019 de administratie nog moest worden gecomplementeerd met ontbrekende dan wel nog niet ondertekende stukken van eerdere datum (o.m. huurovereenkomst van januari 2015, cessie overeenkomst 7 maart 2019), dat in de administratie van [de B.V.] per 21 oktober 2019 met terugwerkende kracht een huurverhoging van € 55.000,= is doorgevoerd en per 9 januari 2020 nog een bedrag aan ‘vergeten’ kostenposten uit eerdere jaren ten laste van 2019 is geboekt met transactiedatum 9 of 1 januari 2019. Die feiten worden zowel aangevoerd in verband met het verwijt dat het bestuur niet heeft voldaan aan zijn administratieplicht van art. 2:10 lid 1 BW Pro als in verband met de verwijten dat mede door later gecreëerde lasten de per 25 oktober 2019 nog rooskleurig geachte financiële situatie van [de B.V.] in een faillissementssituatie is komen te verkeren en dat [de B.V.] welbewust is ‘leeggetrokken’ ten koste van een of meer externe crediteuren.

deugdelijke administratie

3.4.2.

Het hof verwerpt het beroep van de curator op het bewijsvermoeden van art. 2:248 lid 2 BW Pro. Door [de B.V.] werd een deugdelijke administratie gevoerd waarin de voor de vermogenstoestand van de onderneming van belang zijnde financiële gegevens werden opgenomen en waaruit als uitgangspunt de rechten en verplichtingen van de rechtspersoon konden worden gekend. Het verwijt van de curator, dat door later toegevoegde lasten een eerder uit de administratie blijkende financiële toestand achteraf bezien niet juist is geweest, betreft een aan de bestuurder verweten onzorgvuldig handelen dat los staat van de inrichting van de administratie. Het hof zal vordering I dan ook beoordelen op de voet van het bepaalde van art. 2:248 lid Pro 1. Grief 3 faalt.

positieve prognose

3.5.1.

De curator stelt terecht dat:

- in de notulen van de AVA van 25-10-2019 van [de B.V.] (prod. 33 inl. dagv.) is vastgesteld dat het bestuur – na en op basis van onderzoek – op dat moment geen enkele aanwijzing had of hoefde te hebben dat na uitkering van dividend het bedrijf in de afzienbare toekomst niet meer aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen;

- op dat moment nog werd uitgegaan van een omzetprognose van € 3.355.427,= en kosten van de omzet van € 96.875,=, eenzelfde omzet en inkoopwaarde van de omzet die in 2018 nog tot een netto resultaat vóór belastingen leidde van € 326.214,= (prod. 10 cva [geïntimeerden] , de op 14 september 2019 gedeponeerde jaarrekening 2018).

geen verklaring omzetdaling en hogere kosten

3.5.2.

Volgens [geïntimeerden] is over 2019 uiteindelijk een omzet gerealiseerd van € 3.123.427,= en bedroegen de kosten van de omzet € 317.666,= (prod. 6C en 6D cva [geïntimeerden] ). Het feit dat zij bij de prognose van 25 oktober 2019 nog uitgingen van soortgelijke resultaten van [de B.V.] in 2019 als in 2018, zou inhouden dat volgens [geïntimeerden] de terugloop van de omzet en de hogere kosten van de omzet zich na 25 oktober 2019 moeten hebben voorgedaan en op 25 oktober 2019 niet voorzienbaar zijn geweest. De door [geïntimeerden] gestelde, niet gedateerde en niet specifiek op de periode na 25 oktober 2019 betrekking hebbende oorzaken zijn daarvoor als verklaring niet toereikend. Aan het terechte verzoek van de curator om nadere informatie te verstrekken over de omzet 2019 tot en met oktober 2019 en over die van de maanden november en december 2019 (prod. 56, 57, 59 en 60 curator), is door hen geen gehoor gegeven, zodat ook daaraan geen inzicht in de aard van de terugloop kan worden ontleend. Dit klemt temeer nu de curator ten aanzien van de omstandigheden die volgens [geïntimeerde] het faillissement hebben veroorzaakt, onbetwist heeft gesteld dat (a) het faillissement van substraatbedrijf [yyy] al dateert van 27 november 2017 en de btw over de onvoldaan gebleven vordering al in januari 2018 is teruggevorderd, (b) het gestelde wegvallen van pachtgrond eveneens dateert van 2017 en (c) de coronacrisis pas begin maart 2020 is ingetreden.

rendabel

3.5.3.

Bij gebreke van een toereikende nadere toelichting door [geïntimeerden] valt niet in te zien dat en waarom uit de lagere dan geprognosticeerde omzet 2019 zou moeten worden geconcludeerd dat [de B.V.] niet rendabel meer zou zijn en daaraan geen waarde meer zou kunnen worden toegekend. De omzet over 2019 was lager dan verwacht maar nog aanzienlijk. Het in de concept-jaarstukken 2019 vermelde negatieve resultaat is, naar de curator terecht heeft opgemerkt, met name toe te schrijven aan op en na 21 oktober 2019 toegevoegde aanzienlijke kostenposten. De curator heeft verder gemotiveerd de stelling van [geïntimeerden] weersproken over de mate waarin [de B.V.] nog andere dan ‘interne’ omzet voor [bedrijf 5] had (spreekaantekeningen mr. Uitdehaag 3 en 4, prod. 51, 52 en 53 curator). De curator heeft aan de hand van de door de accountant van [de B.V.] verstrekte gegevens becijferd dat [de B.V.] in 2019 naast de omzet voor [bedrijf 5] nog 38% andere omzet heeft gehad. De door de curator ingeschakelde [deskundige] komt in haar rapport d.d. 27 mei 2021 (prod. 16 inl. dagv.) op basis van de jaarrekeningen 2017, 2018 en 2019 van [de B.V.] nog tot een waarde van de onderneming per 31 december 2019 van € 860.000,=. Het hof ziet niet in waarom het feit dat de waardebepaling aan de hand van een – gemotiveerde - theoretische berekening is geschied, zou meebrengen dat aan dit rapport geen betekenis zou mogen worden toegekend.

overheveling vergunningen en personeel zonder vergoeding

3.5.4.

Met het per 22 november 2019 (acht dagen na de beschikking van het hof in de zaak [persoon C] ) overzetten van de aan [de B.V.] verstrekte omgevingsvergunningen op naam van [bedrijf 5] en de latere overdracht van nagenoeg al het personeel van [de B.V.] aan [bedrijf 5] (per 20 maart 2020) is nagenoeg de gehele bedrijfsvoering van [de B.V.] aan [bedrijf 5] overgeheveld zonder dat daarvoor enige vergoeding is bedongen of betaald. Naar het oordeel van het hof stelt de curator terecht dat aan het bestuur van [de B.V.] hiervan een ernstig verwijt moet worden gemaakt. De omstandigheid, dat [bedrijf 5] een zustervennootschap was die met [de B.V.] tot hetzelfde concern behoorde, laat onverlet dat [de B.V.] en [bedrijf 5] afzonderlijke en zakelijk gescheiden rechtspersonen en ondernemingen waren en dat overdracht van de bedrijfsvoering van een van de vennootschappen aan een andere vennootschap op zakelijke wijze dient te geschieden. De curator bestrijdt terecht de overweging van de rechtbank in r.o. 4.5.9 van het vonnis van 10 mei 2023 dat het niet betalen van een vergoeding begrijpelijk zou zijn omdat sprake is van een groep vennootschappen die door dezelfde ondernemer worden gedreven. Voor de ondernemer maakt het wellicht niet uit of een rendement in de ene of de andere vennootschap wordt behaald, voor de crediteuren van de ene of de andere vennootschap doet het dat wel. Dit is niet anders indien de bedrijfsvoering van de ene vennootschap al voor een belangrijk deel bestond uit de uitvoering van werkzaamheden voor een zustervennootschap, zoals hier het geval was. Bovendien hebben [geïntimeerden] de stelling van de curator, dat er geen aanwijzingen zijn dat [bedrijf 5] niet mede de externe werkzaamheden van [de B.V.] heeft overgenomen, niet gemotiveerd betwist.

extra kosten

3.6.1.

De curator stelt terecht dat de overdracht per 22 november 2019 van de omgevingsvergunningen en de latere overdracht van het personeel zonder enige vergoeding elementen zijn die steun geven aan zijn verwijt dat het bestuur van [de B.V.] vanaf eind 2019 het bedrijf welbewust heeft ‘leeggetrokken’. Het feit dat op en na 21 oktober 2019 aanzienlijke extra kostenposten ten laste van [de B.V.] gebracht zijn, draagt bij tot die conclusie. Het gaat om kosten die naar hun aard op 25 oktober 2019 bekend moeten zijn geweest maar waarmee in de prognose van 25 oktober 2019 geen rekening is gehouden, hetgeen gerede twijfel oproept aan het waarachtigheidsgehalte van die kosten. Het had, gezien de gemotiveerde betwisting van de ‘vergeten’ kosten door de curator, op zijn minst op de weg van [geïntimeerden] gelegen om een nadere verklaring te geven voor de plotselinge ‘ontdekking’ van die kosten die bij de afwikkeling van de jaarrekening 2018 in september 2019 kennelijk nog niet waren ontdekt. Een toereikende verklaring is daarvoor door hen niet gegeven. Ten aanzien van de per 22 november 2019 overgedragen vergunningen heeft de curator gemotiveerd weersproken (inl. dagv. 26, spreekaantekeningen 17) dat, zoals in de brief van de advocaat van [geïntimeerden] d.d. 3 september 2021 (prod. 54 curator) is gesteld, de overdracht alleen vergunningen betrof die uitsluitend betrekking hadden op de activiteiten van/voor [bedrijf 5] .

intentie tot benadeling

3.6.2.

Over het door de curator aan het bestuur van [de B.V.] verweten leegtrekken van de vennootschap is verder expliciet verklaard door de getuige [persoon D] , een zus van [geïntimeerde] , in haar in r.o. 3.1.1 onder k gerelateerde verklaring en door [persoon H] , eveneens een zus van [geïntimeerde] , in haar in r.o. 3.1.1 onder l gerelateerde email. Zij hebben uit eigen waarneming verklaard over door [geïntimeerde] aan hen gedane mededelingen. Hun verklaringen vinden voorts steun in de getuigenverklaringen van [persoon F] en [persoon E] , schoonzus en broer van [geïntimeerde] , op 8 december 2020, ten aanzien van hetgeen door de getuige [persoon D] is verklaard over de viering van haar verjaardag op 23 november 2019 en het aldaar getoond en ter sprake gekomen zijn van het artikel in de Telegraaf over de aan [persoon C] toegekende schadevergoeding. De getuigen [persoon F] en [persoon E] hebben verder uit de mond van [persoon H] zelf vernomen van haar contact met [geïntimeerde] na diens bericht van het faillissement. Het hof ziet, gezien de samenhang van de door de getuigen gerelateerde uitlatingen van [geïntimeerde] , de in r.o. 3.7.1 genoemde feiten en omstandigheden en de feiten en omstandigheden waarop hierna nog zal worden ingegaan, geen reden om de uitlatingen van [geïntimeerde] slechts als grootspraak te beschouwen. Evenmin valt in te zien waarom het enkele feit dat broer en schoonzus (het hof neemt aan: de getuigen [persoon E] en [persoon F] ) via hun kinderen met [geïntimeerde] verwikkeld zijn geweest in een procedure van een geheel andere aard (spreekaantekeningen mr. Van de Klundert 11) tot de conclusie zou moeten leiden dat deze getuigen uit rancune en niet naar waarheid zouden hebben verklaard. Nog minder valt in te zien waarom om die reden aan de verklaringen van [persoon D] en [persoon H] geen betekenis zou mogen worden toegekend.

dividenduitkeringen

3.6.3.

In het midden kan blijven of en in hoeverre de (indirect) bestuurder van [de B.V.] al vanaf het moment dat door [persoon C] hoger beroep was ingesteld tegen de afwijzing van zijn vorderingen in het arbeidsgeschil (11 juni 2019) met een voor [de B.V.] negatieve afloop van het geschil rekening had behoren te houden, nu aan hen in elk geval valt te verwijten dat zij bij het tweede dividend besluit in 2019 op 25 oktober 2019 nog onverminderd zijn uitgegaan van soortgelijke resultaten voor 2019 als in 2018. De curator voert verder terecht aan dat de dividenduitkeringen van € 986.864,= in september 2019 en € 100.000,= op 25 oktober 2019 wel degelijk van belang zijn geweest voor de liquiditeitspositie van [de B.V.] . Het feit dat deze bedragen niet zijn voldaan uit liquide middelen maar door verrekening maakt dit niet anders.

3.6.4.

[geïntimeerden] hebben gesteld dat ‘
al eerder aan de orde was geweest dat het wenselijk was de opzet van de organisaties aan te passen door de werknemers bij Recycling in dienst te laten treden en dit in 2019 in een stroomversnelling is geraakt’en dat
‘de intentie was om de activiteiten van het Loonbedrijf voort te zetten totdat de vraag volledig zou opdrogen of de overgebleven twee werknemers door natuurlijk verloop zouden zijn afgevloeid (cva 3.10)’.Ook in de notulen van de AVA d.d. 3 januari 2019 (prod. 30 inl.dagv) wordt daarvan gewag gemaakt in de daarin opgenomen ‘uitgangspunten/ toelichting dividendplan’, waarin is vermeld:
“Er wordt momenteel overwogen om (….) dividenduitkering te laten plaatsvinden. Reden hiervoor is de naderende bedrijfsoverdracht enerzijds, maar anderzijds ook de oplopende rekening-courantschulden tussen de B.V.’s onderling. (..) ”In de uitwerking wordt voor [de B.V.] de volgende situatieschets gegeven:
‘Rek. vordering [xxx] Investments € 986.864, liquide middelen € 57.530, geplaatste kapitaal € 18.000, agioreserve € 1.939.000, overige reserves € -897.887. (…) Wat echter wel van belang is, zijn de negatieve overige reserves. Hierdoor is een dividenduitkering in principe niet mogelijk. Wat wel mogelijk is, is het uitkeren van de agioreserve. Vervolgens kan deze uitkering verrekend worden met de rekening-courantvordering op [xxx] Investments.’

geen reserve meer

3.6.5.

Met de dividenduitkeringen van de gehele agio reserve kwam de solvabiliteit van [de B.V.] in het geding en werd bewerkstelligd dat vorderingen van groepsvennootschappen bij voorrang werden voldaan. In het bijzonder het dividendbesluit van 25 oktober 2019 was naar het oordeel van het hof daarom een besluit waaraan geen redelijk handelend bestuurder in de gegeven omstandigheden zijn goedkeuring zou hebben verleend. De goedkeuring van dat besluit is door de curator terecht als onbehoorlijk bestuur bestempeld. Gezien de hiervoor omschreven impact van het besluit en de wijze waarop dit zou moeten worden uitgevoerd, had van een redelijk handelend bestuurder mogen worden verwacht dat aan het besluit geen goedkeuring zou worden verleend zonder een zorgvuldig onderzoek naar de financiële stand van zaken ten tijde van het besluit. Dit geldt temeer indien, zoals door [geïntimeerden] gesteld, de teruglopende omzet zich in de tweede helft van 2019 heeft voorgedaan en er dus alle reden was om te bezien of op 25 oktober 2019 nog wel kon worden uitgegaan van een prognose op basis van de uit de jaarrekening 2018 blijkende cijfers. Daar komt bij dat het bestuur uit de correspondentie met de accountant in september 2019 (prod. 26 en 27) bekend was met de met terugwerkende kracht van voor 2019 nog toe te voegen kostenverhogingen (zoals de per 21 oktober 2019 in de administratie doorgevoerde huurverhoging) die consequenties zouden hebben voor de cijfers waarvan in juli 2019 nog werd uitgegaan. [geïntimeerden] hebben geen bijzondere reden aangevoerd voor het in oktober 2019 al nemen, goedkeuren en uitvoeren van het tweede dividendbesluit. Zij hebben niet gesteld waarom voor een besluit tot uitkering van de resterende agio reserve niet de cijfers van 2019 en/of de afwikkeling van de voorgenomen – pas op termijn geplande - reorganisatie konden worden afgewacht. Naar het oordeel van het hof kan in elk geval ten aanzien van het tweede dividendbesluit niet anders worden geconcludeerd dan dat daaruit blijkt van een bewust leegtrekken van [de B.V.] en het oogmerk om de groepsvennootschappen boven andere crediteuren te bevoordelen.

doorbetaling ontvangsten

3.6.6.

Het door de curator gestelde bewuste ‘leegtrekken’ van [de B.V.] ter bevoordeling van de eigen groep ten nadele van een of meer externe crediteuren vindt tot slot tevens steun in hetgeen zich in 2020 tot het faillissement nog heeft voorgedaan. Hiervoor is al ingegaan op de ‘vergeten’ kosten die door [bedrijf 5] bij facturen d.d. 01/01/19 (prod. 35 t/m 38 inl. dagv.) aan [de B.V.] in rekening zijn gebracht en op 10 januari 2020 in de administratie van [de B.V.] zijn geregistreerd. De curator stelt verder terecht dat de directe doorbetaling van 27 door [de B.V.] ontvangen debiteurenbetalingen tot een totaalbedrag van € 64.600,= aan [xxx] Investments blijk geeft van ‘afroming’ van bij [de B.V.] binnenkomende gelden. Met overlegging van de bankafschriften van de maand april 2020 (prod. 17 inl. dagv.) heeft de curator geadstrueerd dat het gaat om de directe doorbetaling van 27 verschillende door [de B.V.] ontvangen betalingen. Naar het oordeel van het hof hebben [geïntimeerden] daartegenover onvoldoende hun stelling onderbouwd dat sprake was van een kennelijke vergissing en dat [de B.V.] met de doorboekingen beoogde te voldoen aan openstaande opeisbare vorderingen van [bedrijf 5] , dat die betalingen abusievelijk aan [xxx] Investments zijn gedaan en dat [xxx] Investments dit in haar rekening-courantverhouding heeft hersteld. Bovendien doet dat laatste niet af aan de feit dat de directe daadwerkelijke doorbetaling van ontvangen gelden getuigt van directe afroming van liquide middelen van [de B.V.] en aanwending van die middelen ten behoeve van de groep. Grief 4, waarin de curator opkomt tegen het oordeel van de rechtbank in r.o. 4.5.7 dat de doorbetalingen in april 2020 niet onrechtmatig zijn te achten jegens de boedel, treft doel.

Onbehoorlijke taakvervulling

3.7.1.

Het hof acht, op grond van het hiervoor overwogene, de grieven 1 en 2 en 4 gegrond. Het bestuur van [de B.V.] moet kennelijke onbehoorlijke taakvervulling op grond van art. 2:248 lid 1 BW Pro worden verweten en op grond van de hiervoor besproken feiten en omstandigheden, in onderling verband en onderlinge samenhang bezien, kan aannemelijk worden geacht dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Door de onverplichte medewerking van het bestuur aan het tussentijdse dividendbesluit van 25 oktober 2019 en de uitvoering daarvan, de voortzetting van de werkzaamheden van [de B.V.] in [bedrijf 5] zonder enige vergoeding voor de overname van het daarvoor nodige personeel en de daarvoor vereiste vergunningen en door het overdragen en verrekenen van vorderingen binnen de groep is bewerkstelligd dat [de B.V.] niet aan haar verplichtingen kon voldoen en daarvoor geen verhaal bood. In de faillissementsaanvraag van 24 april 2020 (prod. 20 inl. dagv.) heeft [de B.V.] vervolgens zelf het niet beschikken over voldoende liquide middelen om de vordering van [persoon C] te voldoen als reden voor de faillissementsaanvraag opgegeven. Daarnaast is in het faillissementsrekest mede als oorzaak genoemd het faillissement van een opdrachtgever in 2019 waardoor facturen voor opdrachten uit 2018 voor een totaal bedrag van meer dan € 100.000,= onbetaald waren gebleven. Ten aanzien van deze gestelde oorzaak is hiervoor (r.o. 3.6.2) echter al vastgesteld dat de desbetreffende opdrachtgever niet in 2019 maar in november 2017 in staat van faillissement is verklaard, zodat een causaal verband tussen dat faillissement en de faillissementsaanvraag van [de B.V.] in april 2020 niet aannemelijk kan worden geacht. De stelling van [geïntimeerden] dat [de B.V.] in 2019 niettemin nog betaling van de vordering zou hebben mogen verwachten, staat haaks op het door de curator gestelde en door [geïntimeerden] niet betwiste feit dat voor de desbetreffende vordering al in 2018 btw teruggave is gevorderd vanwege oninbaarheid van de vordering.

betaling boedeltekort (vordering I)

3.7.2.

Het hof acht daarom, anders dan de rechtbank, de vordering onder I primair van de curator toewijsbaar om [xxx] Investments en [geïntimeerde] op de voet van het bepaalde in art. 2:248 lid 5 BW Pro hoofdelijk te veroordelen tot voldoening van, kort gezegd, het boedeltekort . Het hof zal de vordering aldus toewijzen dat het tekort wordt opgemaakt bij staat. De vordering tot betaling van een voorschot zal worden toegewezen voor het door de curator ter zake gevorderde bedrag van € 109.000,=. Het hof acht dit, gezien de door de curator gestelde, door [geïntimeerden] niet betwiste stand van het tekort ten tijde van de inleidende dagvaarding, een redelijk bedrag.

geen bestuursverbod (vordering II) (grief 6)

3.7.3.

De rechtbank heeft vordering II niet expliciet besproken. Dat was ook niet nodig nu deze vordering hoofdzakelijk op dezelfde gronden berust als de andere vorderingen van de curator, zodat de motivering voor deze afwijzing kan worden geacht te zijn begrepen in die van de afwijzing van de andere vorderingen. In verband met vordering II heeft de curator – naast de toepasselijkheid van art. 2:248 lid 1 BW Pro en art. 42 c.q. art. 47 Fw Pro (art. 106a lid 1 sub a en b Fw) – weliswaar mede art. 106a lid 1 sub c Fw als grondslag voor zijn vordering genoemd maar hij heeft niet gemotiveerd gesteld dat sprake is geweest van een ernstige mate van tekortschieten van de bestuurder in zijn informatie- en medewerkingsverplichtingen op grond van de Faillissementswet.

3.7.4.

In de omstandigheid dat [geïntimeerde] geen bestuurder meer is binnen de [xxx] Groep ziet het hof reden om deze vordering niet toe te wijzen. Grief 6 treft derhalve geen doel.

grief 7, vorderingen III en IV

3.8.1.

Bij toewijzing van vordering I is het belang van de curator bij de vorderingen III en IV beperkt. Voor zover de curator [xxx] Investments tevens op grond van niet rechtsgeldige of buitengerechtelijk vernietigde rechtshandelingen kan aanspreken tot betalingen, komen daarmee verkregen baten in mindering op het tekort in het faillissement. Een verschil is wel dat de in vordering IV gevorderde veroordelingen tot betaling alleen tegen [xxx] Investments zijn gericht, zodat de al dan niet toewijsbaarheid van die vorderingen in zoverre wel van belang is voor de omvang van het uiteindelijke tekort waarvoor [xxx] Investments en [geïntimeerde] beiden hoofdelijk aansprakelijk zijn op de voet van art. 2:248 lid 1 BW Pro jo. art. 2:11 BW Pro.

3.8.2.

Gelet op het voorgaande, zal het hof grief 7 alleen bespreken voor zover relevant in verband met de in vordering IV van [xxx] Investments en in vordering V van [bedrijf 5] gevorderde betalingen. De bezwaren tegen de afwijzing van de in de vorderingen III, IV en V gevorderde verklaringen voor recht zullen daarbij alleen worden betrokken voor zover relevant voor de gevorderde veroordelingen tot betaling.

grief 7, vordering V

3.9.1.

De curator vordert van [bedrijf 5] de volgende bedragen:

€ 1.103.394,30 wegens overboeking op 27 november 2019 van dit bedrag ter zake vorderingen van [de B.V.] op [bedrijf 5] betreffende de periode januari t/m oktober 2019 op 27 november 2019 aan [xxx] Investments onder de noemer ‘verrekening onderlinge schuldvorderingen’;

€ 217.882,= aan ‘vergeten’ kosten die per eind 2019 of begin 2020 aan de kosten van [de B.V.] wordt toegevoegd op basis van facturen gedateerd 1-1-2019 van [bedrijf 5] ;

€ 108.641,02 betreffende een overboeking betreffende een vordering van [de B.V.] op [bedrijf 5] betreffende de maand december 2019 waarvan de curator betwist dat die overboeking heeft plaatsgevonden op 31 december 2019 en stelt dat deze administratief pas op 23 april 2020 is verwerkt;

€ 112.431,56 betreffende een vordering van [de B.V.] op [bedrijf 5] betreffende januari 2020 die is overgeboekt naar [xxx] Investments en is verrekend;

een bedrag van € 91.278,76 betreffende een vordering van [de B.V.] op [bedrijf 5] betreffende februari 2020 die is overgeboekt naar [xxx] Investments en is verrekend;

een bedrag van € 860.000,= aan billijke vergoeding voor de overname personeel, vergunningen en voortzetting werkzaamheden van [de B.V.] door [bedrijf 5] ;

een bedrag van € 1.072.719,= ter zake de overboeking op 19 september 2019 aan [xxx] Investments van deze vordering per 31 december 2018 van [de B.V.] op [bedrijf 5] , waarmee de eerste dividenduitkering is verrekend.

vordering V onder 6.

3.9.2.

Wat vordering V onder 6. betreft: aan het bestuur van [de B.V.] kan worden verweten dat voor de overname van het personeel geen vergoeding is overeengekomen, maar dat laat onverlet dát geen vergoeding is overeengekomen. Voor zover [bedrijf 5] daardoor is verrijkt, gaat het niet om een verrijking waarvoor geen rechtsgrond is. Evenmin zijn door de curator voldoende gronden aangevoerd waarom [bedrijf 5] ter zake onrechtmatig handelen zou moeten worden verweten. Het enkele feit dat deze gebeurtenis onderdeel uitmaakt van de aspecten die bijdragen tot het oordeel dat het bestuur van [de B.V.] een bewust leegtrekken van het bedrijf moet worden verweten, is daartoe onvoldoende. Grief 5 faalt.

vordering V onder 2.

3.9.3.

Vordering V onder 2. ten bedrage van € 217.882,= betreft de ‘vergeten’ kosten die door [bedrijf 5] bij een viertal facturen gedateerd 1 januari 2019 aan [de B.V.] in rekening zijn gebracht en door de curator als oorzaak 4 in zijn brief van 3 januari 2022 worden genoemd. In zijn brief betwist de curator weliswaar de gegrondheid van die facturen en stelt hij dat de facturen zijn geantedateerd maar enige relatie tussen de desbetreffende factuurbedragen en enige door hem gedane buitengerechtelijke vernietiging is door hem niet gesteld. Door de curator is niet gesteld dat, voor zover de facturen door verrekening zijn voldaan, er sprake is geweest van enige andere dan een – in art. 6:127 BW Pro of art. 53 Fw Pro voorziene - verrekening tussen vennootschappen die over en weer elkaars schuldeiser waren. Grief 7 treft ten aanzien van vordering onder 2. evenmin doel.

vordering V onder 1., 3., 4. 5. en 7

3.10.1.

De curator heeft met betrekking tot de overige vorderingen (de vorderingen onder 1., 3. t/m 5. en 7.) gesteld dat daaraan geen rechtsgeldige rechtshandelingen ten grondslag liggen dan wel dat deze berusten op rechtshandelingen die rechtsgeldig buitengerechtelijk zijn vernietigd bij de brieven van 3 en 10 januari 2022 (prod. 48 en 49 inl. dagv.). In de brief van 3 januari 2022 heeft de curator een beroep gedaan op de vernietigbaarheid van de dividenduitkeringen van € 989.000,= en € 100.000,= op grond van art. 42 Fw Pro dan wel art 47 Fw Pro en van de cessieovereenkomst d.d. 7 maart 2019 (prod. 29 inl. dagv), waarvan de curator betwist dat deze op 7 maart 2019 is ondertekend. In de brief van 10 januari 2022 heeft de curator in aansluiting op zijn brief van 3 januari 2022 de buitengerechtelijke vernietiging ingeroepen van de overboekingen waarop de vorderingen onder 3., 4., 5. en 7. van vordering V betrekking hebben. De curator roept de vernietiging subsidiair in op grond van art. 47 Fw Pro.

3.10.2.

[geïntimeerden] bestempelen in hun verweer de overboekingen van de vorderingen V onder 1., 4. en 5. zelf als ‘cessie van vorderingen’ gevolgd door verrekening. Zij stellen dat de overboekingen berusten op de cessieovereenkomst van 7 maart 2019 (prod. 28 inl. dagv.) en geen onverplicht verrichte rechtshandelingen betreffen. [geïntimeerden] hebben uiteengezet dat de rekening-courant vorderingen per einde jaar van [de B.V.] op [bedrijf 5] altijd na afloop van een boekjaar werden overgedragen aan [xxx] Investments. Deze vorderingen werden bij [de B.V.] voor het nieuwe boekjaar op 0 gesteld en [de B.V.] werd voor het desbetreffende bedrag gecrediteerd bij [xxx] Investments. Volgens [geïntimeerden] is vervolgens in het najaar 2019, en niet pas op 27 november 2019 zoals door de curator gesteld, gestart met een maandelijkse cessie van rekening-courantvorderingen. Zij betwisten dat cessies en verrekeningen zijn doorgevoerd nadat door [persoon C] beslag is gelegd. Gezien de hiervoor gerelateerde, door de curator niet gemotiveerd betwiste uiteenzetting van [geïntimeerden] inzake de jaarlijkse overboekingen, zal het hof er hierna van uitgaan dat de door de curator bestreden overboekingen cessies van vorderingen, derhalve rechtshandelingen, betreffen.

vordering V onder 7.

3.10.3.

Vordering V onder 7. betreft de overboeking ten name van [xxx] Investments van de rekening-courant vordering per 31 december 2018 van € 1.072.719,67 van [de B.V.] op [xxx] Investments en de verrekening met de dividenduitkering van het bedrag van € 986.864,= van het dividendbesluit d.d. 3 januari 2019. Het betreft hier de administratieve uitvoering van met elkaar samenhangende rechtshandelingen waarvan, gezien het door [geïntimeerden] gevoerde verweer, niet zonder meer kan worden aangenomen dat [de B.V.] zich niet reeds meer dan een jaar voorafgaande aan het faillissement daartoe heeft verplicht. De overboeking van het eindsaldo van een boekjaar (i.c. 2018) was gebruikelijk en het dividendbesluit is gedateerd op 3 januari 2019. [geïntimeerden] hebben verder terecht opgemerkt dat de in het dividendbesluit van 3 januari 2019 gegeven toelichting voor de dividenduitkering – naderende bedrijfsopvolging en ongewenst oplopende rekening-courantschulden tussen de B.V.’s onderling - niet ziet op een beëindiging van [de B.V.] door faillissement maar op een beëindiging van de bedrijfsvoering op natuurlijke wijze, met voldoening van alle schulden. Naar het oordeel van het hof zijn er onvoldoende gronden om de overboeking van de vordering van € 1.072.719,67 op [bedrijf 5] aan [xxx] Investments en de verrekening van het bedrag van die vordering met de dividenduitkering van € 986.864,= paulianeus te achten. Mede gezien de volgens de curator zelf in 2019 nog gezonde bedrijfsvoering, valt niet in te zien dat [de B.V.] en [xxx] Investments zouden hebben moeten weten dat door deze rechtshandelingen een natuurlijke opheffing van [de B.V.] (met voldoening van alle crediteuren) zou worden gefrustreerd en dit tot benadeling van [persoon C] zou leiden. Het hof verwerpt het beroep van de curator op vernietiging van deze rechtshandelingen op grond van art. 42 jo Pro art. 43 en Pro/of 45 Fw, subsidiair art. 47 Fw Pro. Grief 7 treft voor deze vordering geen doel.

vordering V onder 1., 4. en 5.

3.10.4.

De discussie tussen partijen over de vraag of de cessieovereenkomst wel of niet al op 7 maart 2019 bestond is voor de vorderingen V onder 1., 4. en 5. niet relevant, nu het hier gaat om tussentijdse cessies. Het hof deelt het standpunt van de curator dat Heldens c.s. met de enkele verwijzing naar de tekst van art. 2 van Pro de cessieovereenkomst hun stelling, dat die overeenkomst tot een tussentijdse overdracht van vorderingen verplichtte, onvoldoende hebben onderbouwd. De tussentijdse cessies dienen dan ook te worden beschouwd als onverplicht verrichte rechtshandelingen als bedoeld in art. 42 Fw Pro. Voor deze cessies geldt het bewijsvermoeden van wetenschap van benadeling van art. 43 lid 1 sub Pro 5 Fw. Dat doet er niet aan af dat voor een beroep op de vernietigbaarheid van deze cessies wel sprake dient te zijn van benadeling van schuldeisers.

vordering V onder 1.

3.10.5.

Bij de bespreking van vordering I heeft het hof al overwogen, dat het aan het bestuur van een vennootschap is om de voor de uitvoering van een dividendbesluit vereiste goedkeuring wel of niet te verlenen. Dat het bestuur zijn goedkeuring slechts kan weigeren in het in art. 2:216 lid 2 BW Pro voorziene geval, laat onverlet dat de te verlenen goedkeuring als een onverplichte rechtshandeling van het bestuur moet worden aangemerkt. Het dividendbesluit van 25 oktober 2019 tot uitkering van een dividend van € 100.000,= zelf was eveneens een onverplichte rechtshandeling. Van de goedkeuring van het dividendbesluit van 25 oktober 2019 heeft het hof hiervoor al geoordeeld dat dit een besluit is waartoe geen redelijk denkend bestuurder in de gegeven omstandigheden zou zijn gekomen. Voor zover door [de B.V.] vorderingen aan [xxx] Investments zijn gecedeerd om een betaling van die onverplichte dividenduitkering te realiseren, acht het hof het beroep van de curator op de vernietigbaarheid van de cessies (en de daarmee betaalde dividenduitkering) op de voet van art. 42 Fw Pro gegrond. De onverplichte dividenduitkering en voldoening daaraan door cessie van vorderingen leidden tot extra kosten van [de B.V.] waardoor niet alle crediteuren meer konden worden voldaan en de ten behoeve van de betaling gecedeerde vorderingen niet meer voor verhaal beschikbaar waren. Het hof zal vordering V onder 1. toewijzen voor het voor oktober 2019 overgeboekte bedrag van € 156.750,64 dat, naar mag worden aangenomen, mede de uitkering van het dividend van € 100.000,= zal hebben betroffen. Het hof neemt hierbij verder in aanmerking dat ten tijde van de overboeking per eind oktober 2019 ook al was doorgevoerd de huurverhoging met terugwerkende kracht van € 55.000,= waardoor, naar [geïntimeerden] hebben moeten weten, de voor 2019 te verwachten resultaten negatief zouden worden beïnvloed. De vordering zal voor het overige worden afgewezen om de aan het slot van r.o. 3.10.3 aangegeven reden. Grief 7 treft voor vordering V onder 1. dus doel ten aanzien van de overboeking betreffende oktober 2019.

vordering V onder 3., 4. en 5.

3.10.6.

De vorderingen V onder 3., 4. en 5. betreffen overboekingen/cessies van vorderingen van [de B.V.] op [bedrijf 5] betreffende de maanden december 2019 en januari en februari 2020. Deze zijn kort voor de aanvraag van het faillissement van [de B.V.] onverplicht verricht en hadden tot gevolg en zelfs ten doel dat de vordering van [persoon C] onvoldaan bleef en vorderingen van [zzz] Investments en/of andere vennootschappen uit de groep ten koste van [persoon C] zijn voldaan. Voor deze vorderingen geldt hetzelfde als voor de overboeking betreffende oktober 2019 is overwogen. Grief 7 treft voor de vorderingen V onder 3., 4. en 5. doel. Deze vorderingen zullen eveneens worden toegewezen.

grief 7, vordering IV

3.11.1.

[xxx] Investments wordt betaling gevorderd van de volgende bedragen:
1. € 986.000,= op grond van vernietiging van de dividenduitkering van € 986.000,=;

2. € 100.000,= op grond van de vernietiging van de dividenduitkering van € 100.000,=;

3. € 55.000,= wegens de huurverhoging van dit bedrag met terugwerkende kracht;

4. € 64.000,= wegens de bankbetalingen in april 2020 van dit bedrag.

3.11.2.

Uit het in de rechtsoverwegingen 3.6.5 en 3.6.6 overwogene kan worden geconcludeerd dat het hof de vorderingen IV onder 2. en IV onder 4. toewijsbaar acht. Het in r.o. 3.10.3 overwogene betekent dat vordering IV onder 1. zal worden afgewezen. Ook vordering IV onder 3. zal worden afgewezen. Hetgeen de partijen over en weer over de huurverhoging hebben aangevoerd is onvoldoende om vast te kunnen stellen of voor deze verhoging wel of geen geldige grondslag aanwezig is geweest en deze wel of niet een onverplicht of verplicht verrichte rechtshandeling is geweest waardoor crediteuren zijn benadeeld. De omstandigheid, dat de huurverhoging onderdeel uitmaakt van een aantal feiten en omstandigheden die tezamen hebben bijgedragen aan het ontdoen van [de B.V.] van activa en liquide middelen, brengt nog niet mee dat de huurverhoging afzonderlijk paulianeus op de voet van art. 42 Fw Pro dan wel art. 47 Fw Pro moet worden geacht. Dat de huurverhoging door verrekening is voldaan, leidt niet tot een ander oordeel. Benadeling door verrekening is begrepen in de in r.o. 3.11.5 besproken vordering V onder 1.

conclusie

3.12.1.

Het deels slagen van de grieven leidt ertoe dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en de vorderingen van de curator alsnog zullen worden toegewezen als hiervoor aangegeven. [geïntimeerden] zullen als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van beide instanties worden verwezen. De over de proceskosten gevorderde wettelijke rente zal worden toegewezen. De curator vordert tevens vergoeding van kosten van beslaglegging. Nu hij over beslaglegging verder niets heeft gesteld en geen bescheiden daarvan heeft overgelegd, zal die vordering worden afgewezen. Het hof zal het arrest op vordering van de curator uitvoerbaar bij voorraad verklaren.

3.12.2.

Aan het door beide partijen gedaan bewijsaanbod wordt als niet relevant en/of niet ter zake dienende voorbijgegaan.

4.De uitspraak

Het hof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep van 10 mei 2023 voor zover dit is gewezen tussen de curator en [geïntimeerde] , [xxx] Investments B.V. en [bedrijf 5] B.V. en in zoverre opnieuw rechtdoende:

veroordeelt [xxx] Investments B.V. en [geïntimeerde] hoofdelijk tot betaling aan de curator van het tekort in het faillissement van [de B.V.] (alle schulden voor zover deze niet uit vereffening van de overige baten zullen kunnen worden voldaan), nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

veroordeelt [geïntimeerde] en [xxx] Investments B.V. hoofdelijk tot betaling aan de curator van een voorschot van € 109.000,= voor het nader vast te stellen boedeltekort;

verklaart voor recht dat de curator de volgende rechtshandelingen rechtsgeldig heeft vernietigd:
- de goedkeuring en uitkering van het agio dividend van € 100.000,=;

- de overdrachten van de rekening-courantvorderingen van [de B.V.] op [bedrijf 5] betreffende oktober 2019 (€ 156.750,64), december 2019 (€ 108.642,08), januari 2020 (€ 112.341,56) en februari 2020 (€ 91.278,76) aan [xxx] Investments B.V.;

veroordeelt [xxx] Investments B.V. tot betaling aan de curator van een bedrag van € 100.000,= (het agio dividend van 25 oktober 2019) en van een bedrag van € 64.600,= (de 27 betalingen in april 2020 met dit totaalbedrag);

veroordeelt [bedrijf 5] B.V. tot betaling aan de curator van een bedrag van € 156.750,64, een bedrag van € 108.641,02, een bedrag van € 112.341,56 en een bedrag van € 91.278,76 als nader omschreven in de rechtsoverwegingen 3.10.5 en 3.10.6;

wijst de vorderingen van de curator, voor zover ingesteld tegen [geïntimeerden] , voor het overige af;

veroordeelt [geïntimeerden] in de proceskosten van beide instanties, welke kosten tot op heden worden begroot op € 2.397,69 aan verschotten en € 6.826,= aan salaris advocaat voor de eerste aanleg en op € 1.892,74 aan verschotten en € 5.152,= aan salaris advocaat in hoger beroep;

bepaalt dat aan de proceskostenveroordeling binnen veertien dagen na deze uitspraak zal dienen te worden voldaan en dat bij gebreke daarvan over deze kosten de wettelijke rente van art. 6:119 BW Pro verschuldigd zal zijn vanaf de vijftiende dag na deze uitspraak;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het in hoger beroep meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. O.G.H. Milar, R.A. van der Pol en C.B.M. Scholten van Aschat en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 17 december 2024.

griffier rolraadsheer