2.12.2Deze wijze van beoordeling sluit aan bij de drie stappen die in de rechtspraak van het EHRM deel uitmaken van de beoordeling of, in gevallen waarin de verdediging niet een behoorlijke en effectieve mogelijkheid heeft gehad om het ondervragingsrecht uit te oefenen, het proces als geheel eerlijk is verlopen. Van belang hierbij zijn (i) de reden dat het ondervragingsrecht niet kan worden uitgeoefend met betrekking tot een getuige van wie de verklaring voor het bewijs wordt gebruikt, (ii) het gewicht van de verklaring van de getuige, binnen het geheel van de resultaten van het strafvorderlijke onderzoek, voor de bewezenverklaring van het feit, en (iii) het bestaan van compenserende factoren, waaronder ook procedurele waarborgen, die compensatie bieden voor het ontbreken van een ondervragingsgelegenheid. Deze beoordelingsfactoren moeten daarbij in onderling verband worden beschouwd. Naarmate het gewicht van de verklaring groter is, is het – wil de verklaring voor het bewijs kunnen worden gebruikt – des te meer van belang dat een goede reden bestaat voor het niet bieden van een ondervragingsgelegenheid en dat compenserende factoren bestaan. Dit betekent dat met name in gevallen waarin niet tot een bewezenverklaring kan worden gekomen zonder dat die in beslissende mate zal steunen op de verklaring van de getuige, terwijl de verdediging het nodige initiatief heeft getoond om het ondervragingsrecht te kunnen uitoefenen en een goede reden ontbreekt om de getuige niet te horen, de rechter (alsnog) zal moeten overgaan tot het oproepen en horen van die getuige, althans nog zal moeten doen wat redelijkerwijs mogelijk is om de verdediging de gelegenheid te bieden tot uitoefening van het ondervragingsrecht.Als de uitoefening van het ondervragingsrecht niet wordt gerealiseerd, moet de rechter onderzoeken of voldoende compenserende factoren hebben bestaan voor de door de verdediging ondervonden beperkingen bij het onderzoek naar de betrouwbaarheid van de verklaring van de getuige, waarmee ook de deugdelijkheid van de bewijsbeslissing wordt gewaarborgd. Als de rechter oordeelt dat (vooralsnog) onvoldoende compenserende factoren hebben bestaan, onderzoekt hij of daartoe alsnog stappen kunnen worden gezet. Het gaat er daarbij in de kern om dat de rechter de betrouwbaarheid van de verklaring van de niet-ondervraagde getuige zorgvuldig onderzoekt, een en ander in samenhang met het overige bewijsmateriaal en in het licht van de betwisting door de verdachte van die verklaring. Van belang daarbij kunnen zijn verklaringen van personen tegenover wie de getuige – kort na de gebeurtenissen waar het om gaat – zijn of haar verhaal heeft gedaan of die anderszins feiten en omstandigheden waarop de getuigenverklaring ziet, kunnen bevestigen. Het kan onder omstandigheden ook gaan om verklaringen van deskundigen die de totstandkoming en de betrouwbaarheid van de verklaring van de niet-ondervraagde getuige dan wel de persoon van die getuige aan een onderzoek hebben onderworpen. Verder kan compensatie betrekking hebben op procedurele waarborgen zoals de beschikbaarheid van een audiovisuele vastlegging van het verhoor van de getuige of het ondervragen van de zojuist genoemde personen of deskundigen. In dit verband kan ook van belang zijn dat de verdediging wel een beperkte mogelijkheid heeft gehad om vragen te (doen) stellen aan de getuige.
Het hof overweegt voorts als volgt.
Op basis van de inhoud van de gedingstukken stelt het hof vast dat de verdediging ten tijde van de behandeling van de zaak bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden onder andere heeft verzocht [benadeelde partij I] (hierna: [benadeelde partij I] ) en [benadeelde partij II] (hierna: [benadeelde partij II] ) als getuigen te horen. Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft deze verzoeken afgewezen en de verklaringen van deze getuigen voor het bewijs gebruikt, zulks in verband met de door het EHRM geconstateerde verdragsschending dus ten onrechte. De verdediging heeft na de verwijzing van de zaak door de Hoge Raad naar dit hof andermaal de wens kenbaar gemaakt om deze getuigen te mogen bevragen. De verzochte getuigen [benadeelde partij I] en [benadeelde partij II] zijn inmiddels echter overleden.
Het hof stelt vast dat de verdediging op geen enkel moment in de procedure in de gelegenheid is gesteld om de getuigen [benadeelde partij I] en [benadeelde partij II] – die ten aanzien van de verdachte belastende verklaringen hebben afgelegd – te (doen) ondervragen. Hoewel het overlijden van een getuige doorgaans een goede reden oplevert voor het gebrek aan een ondervragingsgelegenheid aan de zijde van de verdediging, ligt dat in dit geval anders. In verband immers met de door het EHRM geconstateerde schending van art. 6 EVRM moet naar ’s hofs oordeel worden vastgesteld dat – achteraf bezien – [benadeelde partij I] en [benadeelde partij II] (eerder) in de procedure wel als getuigen gehoord hadden moeten kunnen worden. Het feit dat die getuigen gedurende de procedure na de verwijzing zijn komen te overlijden vormt daarom in dit geval dus geen goede reden voor het ontbreken van een ondervragingsgelegenheid. Die gelegenheid had in de procedure voor het Hof Arnhem-Leeuwarden immers gegeven moeten worden.
Vervolgens komt het hof toe aan de vraag of de verklaringen van [benadeelde partij I] en [benadeelde partij II] voor het bewijs mogen worden gebruikt, nu vaststaat dat de verdediging - zonder dat daarvoor een goede reden bestaat - niet in staat is geweest hen effectief te (doen) ondervragen terwijl het gaat om belastende verklaringen. Voor de beantwoording van deze vraag is van belang in hoeverre de verklaringen van [benadeelde partij I] en [benadeelde partij II] van beslissende betekenis zijn voor een bewezenverklaring van het aan de verdachte onder respectievelijk 1, 2 ( [benadeelde partij I] ) en 4 tenlastegelegde ( [benadeelde partij II] ). De beantwoording van de vraag of een bewezenverklaring in beslissende mate steunt op een verklaring van een niet door de verdediging ondervraagde getuige, kan in de eerste plaats worden beoordeeld aan de hand van een beoordeling van de vraag of die verklaring(en) uit de bewijsconstructie kunnen worden weggedacht. Als met weglating van die verklaring(en) een bewezenverklaring in stand kan blijven, is doorgaans geen sprake van (een) beslissende verklaring(en). Een andere manier om die beslissendheid te toetsen is door te beoordelen in hoeverre die verklaring(en) steun vind(t)(en) in andere bewijsmiddelen. Het benodigde steunbewijs moet in dat geval betrekking hebben op die onderdelen van de hem belastende verklaring die de verdachte betwist. Of dat steunbewijs aanwezig is, wordt mede bepaald door het gewicht van de verklaring van deze getuige in het licht van de bewijsvoering als geheel (ECLI:NL:HR:2017:1017 en ECLI:NL:HR:2021:429). Het hof is van oordeel dat in de onderhavige zaak een bewezenverklaring van het onder 1 en onder 2 tenlastegelegde in beslissende mate zou steunen op verklaringen van [benadeelde partij I] , alsmede dat een bewezenverklaring van het onder 4 tenlastegelegde in beslissende mate zou steunen op verklaringen van [benadeelde partij II] . Het gewicht van de verklaringen van [benadeelde partij I] en [benadeelde partij II] is ten aanzien van de tenlastegelegde feiten waarop zij betrekking hebben zodanig dat met weglating van die verklaringen niet tot een bewezenverklaring van het onder 1, 2 of 4 tenlastegelegde kan worden gekomen. In het dossier zijn weliswaar ook andere belastende bewijsmiddelen voorhanden, maar deze zijn van marginale betekenis en/of hebben niet steeds direct betrekking op de onderdelen van de voor de verdachte belastende verklaringen die door hem worden betwist. Bovendien hebben de bewijsmiddelen die als steunbewijs zouden kunnen worden gebruikt niet volledig en/of concreet ‘uit eigen waarneming’ betrekking op de specifieke feitelijkheden zoals die in de tenlastelegging zijn opgenomen. Het hof stelt al met al vast dat de verklaringen van de verzochte getuigen voor de totstandkoming van een veroordeling van beslissende betekenis zijn.
Ten slotte stelt het hof vast dat aan de verdediging gedurende het proces geen compensatie is geboden voor het ontbreken van een effectieve mogelijkheid tot ondervraging van [benadeelde partij I] en [benadeelde partij II] , nog daargelaten de vraag of voldoende compensatie voor het gemis van een effectieve ondervragingsgelegenheid aan de zijde van de verdediging denkbaar is in het geval – zoals te dezen – het voornamelijk aan de autoriteiten te wijten is dat geen ondervragingsgelegenheid is geboden.
Gelet op het samenstel van deze beoordelingsfactoren is het hof van oordeel dat bij gebruik van de verklaringen van [benadeelde partij I] en [benadeelde partij II] voor het bewijs de procedure in haar geheel niet voldoet aan het door artikel 6 EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces. Nu de verklaringen van [benadeelde partij I] en [benadeelde partij II] niet voor het bewijs kunnen worden gebruikt en met weglating van die verklaringen onvoldoende ander bewijs voorhanden is dat buiten redelijke twijfel laat vaststellen dat de verdachte de onder 1, 2 en 4 tenlastegelegde feiten heeft gepleegd, zal het hof de verdachte van die feiten vrijspreken.
Vrijspraak feit 3 ( [slachtoffer] )
Op basis van de inhoud van de gedingstukken stelt het hof vast dat aangeefster [slachtoffer] (hierna: [slachtoffer] ) aangifte heeft gedaan van oplichting. Uit de aangifte blijkt dat zij is benaderd door twee mannen en dat zij hadden gezien dat op het dak van de woning van [slachtoffer] een aantal dakpannen niet goed lag. De mannen zijn vervolgens het dak opgegaan om de dakpannen goed te leggen. Ook hebben zij gezien dat het gehele dak geïmpregneerd moest worden. Dit hebben zij later, op 17 september 2013, gedaan. [slachtoffer] heeft hiervoor
€ 1.750,00 betaald. Op 30 september 2013 zijn twee mannen naar [slachtoffer] gegaan om te controleren of de werkzaamheden goed waren uitgevoerd. Op die dag is geconstateerd dat er houtworm in het hout zat. De mannen hebben op 30 september 2013 het hout tegen houtworm behandeld. Voor deze werkzaamheden heeft [slachtoffer] € 1.100,00 betaald. Ongeveer een maand later, op 22 oktober 2013, zijn bij de woning van [slachtoffer] dakramen vastgezet en is het lood gecoat. [slachtoffer] heeft hiervoor € 1.000,00 betaald. Voorts blijkt uit de aangifte dat [slachtoffer] weinig kan zeggen omtrent de werkzaamheden die zijn uitgevoerd.
Uit een verhoor van [slachtoffer] blijkt dat op 3 december 2013 en 5 december 2013 door [bedrijf V] twee nieuwe ramen zijn geplaatst. Volgens een medewerker van dit bedrijf was een nokreparatie niet recentelijk uitgevoerd en was het dak van de woning van [slachtoffer] waarschijnlijk niet geïmpregneerd. Voorts hoorde [slachtoffer] van de medewerker van het bedrijf dat houtworm bijna nooit voorkwam in daken en dat er in ieder geval geen houtrot aan de achterzijde van de woning zat.
Blijkens een deskundigenbericht van [deskundige] d.d. 1 april 2014 is niet vast te stellen of in de periode september 2013-oktober 2013 de bij de woning van [slachtoffer] genoemde werkzaamheden daadwerkelijk zijn uitgevoerd.
Uit de verklaring van de verdachte d.d. 4 november 2013 blijkt dat hij bij [slachtoffer] een dakraam heeft vastgemaakt en dat zij € 1.000,00 heeft betaald.
Het hof overweegt voorts als volgt.
De Hoge Raad heeft bij arrest van 20 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2889, onder andere het volgende overwogen: