Uitspraak
8 november 1991
Eerste Kamer
Nr. 14.278
AS
Eerste Kamer
Nr. 14.278
AS
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
NIMOX N.V.
gevestigd te Utrecht ,
EISERES tot cassatie,
advocaat: Mr. G.M.M. den Drijver,
EISERES tot cassatie,
advocaat: Mr. G.M.M. den Drijver,
t e g e n
Mr. Adrianus VAN DEN END,
wonende te Utrecht,
in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van AUDITRADE B.V.,
gevestigd te Amsterdam ,
VERWEERDER in cassatie,
advocaat: Mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt.
1. Het geding in feitelijke instanties
Verweerder in cassatie - verder te noemen de curator - heeft bij exploot van 20 juni 1986 eiseres tot cassatie - verder te noemen Nimox - gedagvaard voor de Rechtbank te Amsterdam en, voor zover in cassatie van belang, gevorderd:
A. te verklaren voor recht dat het besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders van Auditrade B.V. (lees: Nimox ) d.d. 20 december 1983 betreffende de dividenduitkering onrechtmatig is, en voorts primair Nimox te veroordelen tot betaling van een bedrag van ƒ 1.124.000,-- met de wettelijke rente, subsidiair Nimox te veroordelen tot vergoeding van de schade welke het gevolg is van het besluit tot dividenduitkering, zonodig op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, met de wettelijke rente;
B. primair te verklaren voor recht dat de overdracht van de vordering van ƒ 1.500.000,-- aan NMB-Heller N.V. teneinde middels het bij die derde aanwezige surplus aan zekerheden betaling te verkrijgen, onrechtmatig is en Nimox te veroordelen om binnen 5 dagen na het te dezen te wijzen vonnis aan NMB-Heller N.V. genoegzaam mee te delen dat Nimox met de curator van mening is dat het bedrag ad ƒ 1.500.000,-- niet ten laste van de door Auditrade B.V. aan Heller verstrekte zekerheden is kunnen c.q. kan worden gebracht, op straffe van verbeurte van een dwangsom van ƒ 10.000,-- per dag; subsidiair te verklaren voor recht dat de overdracht van de vordering ad ƒ 1.500.000,-- aan NMB-Heller N.V. teneinde middels het bij die derde aanwezige surplus aan zekerheden betaling te verkrijgen, onrechtmatig is en Nimox te veroordelen tot betaling van het bedrag dat NMB-Heller N.V. ten laste van de zekerheden heeft gebracht c.q. zal brengen, zonodig nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, met de wettelijke rente.
Nadat Nimox tegen de vorderingen verweer had gevoerd, heeft de Rechtbank bij vonnis van 15 april 1987:
- voor recht verklaard dat Nimox onrechtmatig heeft gehandeld jegens de overige schuldeisers van Auditrade door in de algemene vergadering van aandeelhouders van 20 december 1983 te stemmen op het voorstel om een dividend uit te keren en betaalbaar te stellen ten bedrage van ƒ 1.124.000,--;
- bepaald dat ten titel van schadevergoeding de vordering van Nimox uit hoofde van het dividendbesluit, althans die uit hoofde van de geldlening van 21 december 1983 tot een bedrag van ƒ 1.124.000,-- niet voor verificatie in aanmerking komt;
- voor recht verklaard dat de verkoop en overdracht door Nimox aan Heller van de vordering van Nimox op Auditrade uit hoofde van geldlening van 21 december 1983, tegen een koopprijs van ƒ 1.500.000,-- en met zekerheidstelling door Nimox jegens Heller voor het verhaalsrisico, jegens de overige crediteuren van Auditrade onrechtmatig is geweest;
- Nimox veroordeeld tot vergoeding van de dientengevolge geleden schade, op de voet van rechtsoverweging 14 van dit vonnis nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, vermeerderd met de wettelijke rente sedert 20 juni 1986.
Tegen dit vonnis heeft Nimox hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Amsterdam.
Bij tussenarrest van 23 juni 1988 heeft het Hof een comparitie van partijen bevolen. Bij eindarrest van 13 juli 1989 heeft het Hof het bestreden vonnis bekrachtigd.
De arresten van het Hof zijn aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen beide arresten van het Hof heeft Nimox beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De curator heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.
De conclusie van de Advocaat-Generaal Koopmans strekt tot verwerping van het beroep.
3. Beoordeling van het middel
3.1.1 In cassatie moet van het volgende worden uitgegaan.
Nimox heeft in 1973 alle aandelen in Auditrade verworven. Zij bleef enig aandeelhoudster tot zij op 21 december 1983 49% van de aandelen overdroeg aan de toenmalige directeur van Auditrade , Faber, en 2% aan een derde.
Op 26 juli 1984 is aan Auditrade voorlopige surséance van betaling verleend, waarna zij op 7 augustus 1984 failliet is verklaard.
In een algemene vergadering van aandeelhouders van Auditrade gehouden op 20 december 1983 heeft Nimox , als enig aandeelhoudster van Auditrade , besloten "een bedrag van ƒ 1.124.000,-- als dividend uit te keren en betaalbaar te stellen". De considerans van dit besluit luidt, voor zover in dit geding van belang: "dat de Raad van Commissarissen van Auditrade B.V. heeft voorgesteld om de op de balans per 1 januari 1983 voorkomende reserve met terugwerkende kracht tot 1 januari 1983 tot een bedrag van ƒ 1.124.000,-- als dividend uit te keren en betaalbaar te stellen; dat Nimox als enig aandeelhoudster zich daarmee kan verenigen". De Raad van Commissarissen van Auditrade werd toen gevormd door Nimox . Dit besluit wordt hierna kortweg als het dividendbesluit aangeduid.
Bij onderhandse akte, gedateerd 21 december 1983, hebben Nimox en Auditrade onder meer verklaard overeengekomen te zijn dat Nimox bereid is haar vordering tot betaling van het dividend van ƒ 1.124.000,-- "om te zetten in een geldlening van een gelijk bedrag, af te lessen in tien jaarlijkse termijnen onder de voorwaarde dat zij in tweede verband na de eerste en enige bankier of financier van Auditrade in fiduciaire eigendom verkrijgt de voorraden en debiteuren van Auditrade B.V., alsmede onder de voorwaarde dat in de door Auditrade met de beoogde bankier of financier te sluiten kredietovereenkomst wordt overeengekomen dat de hoogte van het door de bankier of financier te verstrekken krediet wordt vastgesteld met instemming van Nimox Holding N.V., terwijl Nimox Holding N.V. ook ter zake van de opzegging van dat krediet zeggenschap dient te verkrijgen en de bepalingen van de desbetreffende kredietovereenkomst overigens zoveel als naar het inzicht van Nimox mogelijk is deze financiering veilig dienen te stellen", en voorts dat Nimox bereid is aan Auditrade op dezelfde voorwaarden "een aanvullende lening van dezelfde looptijd te verstrekken, echter tot maximaal een bedrag van ƒ 376.000,--, zodat het totaalbedrag der lening maximaal ƒ 1.500.000,-- bedraagt".
Rond de jaarwisseling 1983-1984 heeft Auditrade een tweetal aktes getekend waarin zij haar boekvorderingen respectievelijk haar handelsvoorraad aan Nimox overdroeg tot zekerheid in tweede verband. Voordien had Auditrade haar boekvorderingen en handelsvoorraad tot zekerheid in eerste verband overgedragen aan de Nederlandsche Middenstands Factoormaatschappij Heller ( NMB - Heller Factoring ) N.V., hierna te noemen Heller .
De andere beoogde partijen bij de tweede-verband-aktes, Nimox en Heller , hebben deze aktes (voorshands) niet mede-ondertekend, in verband met onenigheid over technisch-juridische aspecten.
Op 22 mei 1984 zijn de beide tweede-verband-aktes ten verzoeke van Heller geregistreerd; (in elk geval) op de akte met betrekking tot de boekvorderingen heeft de behandelende ambtenaar de aantekening geplaatst: " Nimox Holding N.V. en de credietnemer niet getekend hebbende, geregistreerd ..." etc.
Bij brief van 21 juni 1984 schreef Heller aan Nimox het volgende:
"Naar aanleiding van de bespreking welke U op 8 juni j.l. voerde met onze heer Groenen is het volgende overeengekomen:
- Nimox verkoopt en levert haar vordering uit geldlening ad f 1.500.000,-- op Auditrade B.V. aan NMB-Heller tegen betaling door NMB-Heller van de koopprijs ad ƒ 1.500.000,--.
- Tot meerdere zekerheid voor de betaling van de vordering door Auditrade aan NMB-Heller zal Nimox er zorg voor dragen, dat aan NMB-Heller een onvoorwaardelijke standaard bankgarantie voor een bedrag van ƒ 1.500.000,-- wordt verstrekt, luidende tot meerdere zekerheid voor al hetgeen NMB-Heller nu of te eniger tijd van Auditrade uit welken hoofde ook te vorderen heeft of zal hebben.
Wij verklaren hierbij op de bankgarantie, die uit de aard der zaak een onbeperkte looptijd zal dienen te hebben, niet eerder een beroep te zullen doen dan wanneer alle overige zekerheden, welke ons door Auditrade zijn verstrekt, zijn uitgewonnen.
Wij verzoeken U ten blijke van Uw instemming met een en ander de bijgaande kopie van deze brief, voor akkoord getekend door U zowel als Auditrade , aan ons te retourneren."
Deze brief is voor akkoord mede-ondertekend door Nimox en Auditrade .
3.1.2 De curator heeft bij de Rechtbank in een geding tegen Auditrade (rolnr. 84.7140 ), waarbij Nimox ingevolge art. 2:12 lid 1 BW Pro was aangewezen om in naam van Auditrade op te treden, vernietiging gevorderd van het dividend-besluit. De Rechtbank heeft bij haar hiervoor onder 1 vermelde vonnis de curator niet ontvankelijk in die vordering verklaard op grond van haar oordeel dat hij niet langer het door art. 2:11 BW Pro vereiste redelijk belang daarbij had aangezien vernietiging van het besluit hem niet in een gunstiger positie zou brengen dan die waarin hij op grond van de beslissingen van de Rechtbank in het onderhavige, tegen Nimox gevoerde geding (rolnr. H 86.1823) kwam te verkeren.
3.1.3 In het onderhavige geding heeft de Rechtbank de vorderingen van de curator tegen Nimox toegewezen als hiervoor onder 1 vermeld, zulks op gronden welke als volgt samengevat kunnen worden weergegeven.
(a) Nimox heeft jegens de overige schuldeisers van Auditrade onrechtmatig gehandeld door te stemmen voor het voorgestelde besluit om een dividend van ƒ 1.124.000,-- uit te keren, aangezien:
- het besluit uitkering van de totale reserve van Auditrade beoogde, zodat het eigen vermogen daarna nog slechts ƒ 100.000,-- zou bedragen;
- Nimox ten tijde van het besluit de zekerheid had dat Auditrade als gevolg van het besluit geen enkele reserve meer zou overhouden tenzij het Transonic project de door Nimox verwachte opzienbarende verbetering van de resultaten teweeg zou brengen;
- Nimox het risico voor haar rekening diende te nemen dat die verwachting niet zou uitkomen, en wel door voor dat geval haar aanspraak op uitbetaling van het dividend ten achter te stellen bij de aanspraken van de overige schuldeisers van Auditrade ;
- zij door dat na te laten zich de belangen van die overige schuldeisers onvoldoende heeft aangetrokken;
- het bedoelde risico zich heeft verwezenlijkt: het faillissement is veroorzaakt door de totale mislukking van het Transonic project.
(b) De schade bestaat hierin dat Nimox uit hoofde van het dividendbesluit in het faillissement van Auditrade een concurrente in plaats van een achtergestelde vordering heeft. Deze schade wordt exact goedgemaakt indien die vordering niet wordt geverifieerd.
(c) De verkoop en overdracht door Nimox aan Heller van de vordering van Nimox op Auditrade uit hoofde van de geldlening van 21 december 1983 is jegens de overige crediteuren van Auditrade onrechtmatig geweest aangezien:
- op grond van art. 54 F. het Heller niet vrijstond in de gegeven omstandigheden de van Nimox overgenomen vordering op Auditrade te verhalen op de haar door Auditrade verstrekte zekerheden indien Heller ten tijde van die overname wist dat het faillissement van Auditrade te verwachten was en dus te kwader trouw handelde;
- in het verlengde hiervan geldt dat Nimox evenzeer onrechtmatig handelde jegens de crediteuren van Auditrade door, in de wetenschap dat het faillissement van Auditrade te verwachten was, haar vordering op Auditrade tegen de nominale waarde daarvan te verkopen aan Heller onder zekerheidstelling jegens Heller voor het verhaalsrisico; immers, nu het verhaalsrisico van de vordering van Nimox op Auditrade geheel bij Nimox bleef berusten, had de transactie in de relatie Nimox / Heller geen reële (economische) betekenis doch uitsluitend het (beoogde) effect dat het zekerheden-surplus van Heller aan Nimox ten goede zou komen in plaats van aan de gezamenlijke schuldeisers van Auditrade ;
- Nimox wist dat die schuldeisers dientengevolge schade zouden leiden.
- Nimox wist dat die schuldeisers dientengevolge schade zouden leiden.
(d) De schade die de overige schuldeisers tengevolge van het onder (c) bedoelde onrechtmatig handelen van Nimox hebben geleden bestaat hierin dat het zekerheden-surplus van Heller niet naar de boedel is gevloeid. De meest passende vorm van herstel van deze schade is betaling door Nimox aan de curator van een bedrag gelijk aan het bedrag dat Heller , tot verhaal van de door haar van Nimox gekochte vordering, ten laste van de zekerheden heeft gebracht; thans staat nog niet vast om welk bedrag het gaat.
Het Hof heeft alle in appel door Nimox tegen het vonnis van de Rechtbank aangevoerde grieven verworpen en het vonnis bekrachtigd.
3.2 Onderdeel 1 van het middel neemt tot uitgangspunt dat de door de curator op de grondslag van art. 1401 BW Pro ingestelde vordering niet anders kan worden verstaan dan als een vordering ingesteld wegens schade toegebracht aan het vermogen van
bepaaldecrediteuren van Auditrade , te weten de crediteuren "wier vorderingen eerst na 20 december 1983 zijn ontstaan", en strekt ten betoge dat de curator tot het instellen van "een dergelijke vordering, die tot de vermogens van de betrokken crediteuren (...) behoort", alleen bevoegd is indien hij daartoe van die crediteuren een procesvolmacht heeft verkregen of anderszins - bij voorbeeld door cessies ter incasso - rechtens in staat is gesteld.
bepaaldecrediteuren van Auditrade , te weten de crediteuren "wier vorderingen eerst na 20 december 1983 zijn ontstaan", en strekt ten betoge dat de curator tot het instellen van "een dergelijke vordering, die tot de vermogens van de betrokken crediteuren (...) behoort", alleen bevoegd is indien hij daartoe van die crediteuren een procesvolmacht heeft verkregen of anderszins - bij voorbeeld door cessies ter incasso - rechtens in staat is gesteld.
Daargelaten of voor het voormelde uitgangspunt voldoende feitelijke grondslag kan worden gevonden in de arresten van het Hof en de overige gedingstukken, kan dat betoog niet als juist worden aanvaard. Zoals is aangenomen in HR 14 januari 1983, NJ 1983, 597, is een faillissementscurator ook bevoegd voor de belangen van schuldeisers op te komen bij benadeling van schuldeisers door de gefailleerde en kan in zo een geval ook plaats zijn voor het geldend maken door de curator van een vordering tot schadevergoeding uit hoofde van art. 1401 BW Pro tegen een derde die bij de benadeling van schuldeisers betrokken is. Er is geen grond om hierop een uitzondering te maken voor het in het onderdeel veronderstelde geval dat de vorderingen die ten tijde van de benadelingshandeling reeds bestonden vóór het faillissement zijn voldaan zodat de benadeling in feite alleen de schuldeisers raakt wier vorderingen pas ná die handeling zijn ontstaan.
Het onderdeel faalt derhalve.
3.3.1 Onderdeel 2 richt zich tevergeefs met de daarin onder a tot en met e aangevoerde klachten tegen 's Hofs oordeel dat het stemgedrag van Nimox onrechtmatig is jegens crediteuren van Auditrade .
Subonderdeel a betoogt dat Nimox door het uitbrengen van haar stem voor het dividendbesluit niet onrechtmatig kan hebben gehandeld omdat het besluit tevergeefs is aangevochten en dus als rechtsgeldig meet worden beschouwd.
Dit betoog is onjuist. Ook indien van de geldigheid van het besluit als zodanig meet worden uitgegaan bij gebreke van vernietiging bij rechterlijk vonnis op de voet van art. 2:11 BW Pro, volgt hieruit niet dat uitvoering van het besluit tegenover derden zoals schuldeisers van de vennootschap niet onrechtmatig kan zijn, noch dat het door uitoefening van het stemrecht bewerkstelligen van de totstandkoming van het besluit tegenover derden niet onrechtmatig kan zijn.
Anders dan het subonderdeel voorts aanvoert, is 's Hofs oordeel niet onbegrijpelijk noch onvoldoende gemotiveerd.
3.3.2 Subonderdeel b berust op de stelling dat het stemmen in een algemene vergadering van aandeelhouders moet worden aangemerkt als een handeling van de vennootschap en derhalve geen onrechtmatige daad van de aandeelhouder kan opleveren, behoudens onder bijzondere omstandigheden. Deze stelling is onjuist.
3.3.3 Subonderdeel c klaagt over onbegrijpelijkheid van het in rov. 4.12 van het tussenarrest gegeven oordeel dat het besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders (en daarom ook het stemgedrag van Nimox als enige aandeelhouder) onrechtmatig was; dit oordeel zou niet begrijpelijk zijn nu het Hof "in navolging van de Rechtbank (...) niet heeft onderzocht of het besluit (...) een aan Auditrade toe te rekenen onrechtmatige daad heeft opgeleverd".
De klacht miskent de gedachtengang van Rechtbank en Hof. De Rechtbank heeft in rov. 22 van haar vonnis vooropgesteld dat het besluit niet slechts "een intern- vennootschappelijke rechtshandeling" is geweest, maar "tevens een externe rechtshandeling, bestaande in de toekenning aan Nimox van een vordering op Auditrade ", en dat het "als externe handeling bezien" een onrechtmatige daad kan opleveren. In het vervolgens door de Rechtbank overwogene ligt besloten dat zij het besluit als "externe rechtshandeling" als een onrechtmatige daad van Auditrade heeft beschouwd. Hiermee heeft het Hof zich kennelijk verenigd.
Opmerking verdient nog dat ook indien het besluit als zodanig geen aan Auditrade toe te rekenen onrechtmatige daad zou zijn, zulks geenszins zou uitsluiten dat het tot stand brengen van het besluit door de enige aandeelhouder onrechtmatig was tegenover schuldeisers van de vennootschap.
3.3.4 Subonderdeel d mist feitelijke grondslag voor zover het stelt dat de curator ter comparitie op 17 oktober 1988 heeft verklaard dat "de concurrente crediteuren per datum van de faillissementsuitspraak waren afgelost". Blijkens het proces-verbaal van die comparitie heeft de curator toen slechts verklaard "ten naaste bij" te kunnen instemmen met de stelling van de raadsman van Nimox dat "de op 21 december 1983 bestaande concurrente crediteuren" waren afgelost per datum van de faillissementsuitspraak.
Ook mist het subonderdeel feitelijke grondslag voor zover het bedoelt te klagen dat het Hof de uitlating van de curator niet in zijn beoordeling van de zaak heeft betrokken. Met name uit rov. 2.2 van 's Hofs eindarrest blijkt het tegendeel.
3.3.5 Subonderdeel e klaagt dat het Hof in strijd met de bepalingen van de Faillissementswet op het gebied van de verificatie van schuldvorderingen heeft gehandeld door het in stand laten van de beslissing van de Rechtbank dat de vordering van Nimox uit hoofde van het dividend-besluit, althans uit hoofde van de geldlening van 21 december 1983, niet voor verificatie in aanmerking komt.
Deze niet nader toegelichte klacht moet klaarblijkelijk aldus worden verstaan dat zij berust op de stelling dat het stelsel van de Faillissementswet meebrengt dat over de verificatie van schuldvorderingen niet anders kan worden beslist dan in een renvooiprocedure op de voet van art. 122 e.v. of bij verzet tegen de uitdelingslijst overeenkomstig art. 186, tenzij die wet zelf uitdrukkelijk een uitzondering maakt.
Die stelling kan in haar algemeenheid niet als juist worden aanvaard. De in de Faillissementswet met betrekking tot de verificatie getroffen voorzieningen strekken tot een doelmatige afwikkeling van geschillen omtrent bestaan, omvang en eventuele preferentie van vorderingen op de gefailleerde. Met die strekking is niet onverenigbaar dat in een buiten de in die wet geregelde procesgang gevoerd geding tussen de curator en een derde die ook een vordering op de gefailleerde pretendeert, wordt beoordeeld en beslist of de vordering van die derde van dien aard is dat zij niet geverifieerd behoort te worden.
3.4 Ook onderdeel 3 is tevergeefs voorgesteld.
Het onderdeel klaagt erover dat het Hof zonder motivering een bewijsaanbod van Nimox heeft gepasseerd. Dit aanbod had betrekking op een door Nimox na het tussenarrest bij conclusie van antwoord na comparitie overgelegd ongedateerd "kredietresumé" afkomstig uit een dossier van Heller . Het bewijsaanbod, aldus het onderdeel, was relevant omdat uit dat resumé bleek dat ten tijde van het opstellen ervan het faillissement van Auditrade niet voorzienbaar was.
In voormelde conclusie bood Nimox aan "de inhoud van dit stuk" door middel van getuigen te bewijzen. De inhoud van het stuk bevat geen enkele indicatie dat de daarin vermelde prognoses van een sterke omzetstijging in 1984 en van in dat jaar te behalen winst berustten op eigen onderzoek van Heller ; het Hof heeft dan ook kennelijk en begrijpelijkerwijs aangenomen dat het ging om medegedeelde verwachtingen van Nimox en van Faber, directeur van Auditrade . Blijkens rov. 2.6 en 2.7 van 's Hofs eindarrest was het Hof van oordeel dat de verwachtingen van Nimox en Faber slechts een ondergeschikte rol spelen, dat hun prognoses "uiteindelijk niet meer dan prognoses" waren en dat deze niet konden rechtvaardigen "dat Nimox als enig aandeelhouder op die prognoses een voorschot nam en het verdere risico grotendeels op de crediteuren afwentelde". Het Hof heeft kennelijk op grond van deze oordelen het aanbod van getuigenbewijs omtrent "de inhoud" van het kredietresumé niet relevant geacht. Het stond het Hof vrij op die grond het aanbod te passeren; tot een verdere motivering dan reeds in de rov. 2.6 en 2.7 besloten ligt, was het Hof niet verplicht.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
verwerpt het beroep;
veroordeelt Nimox in de kosten van het geding in cassatie, tot deze uitspraak aan de zijde van de curator begroot op ƒ 456,30 aan verschotten en ƒ 2.500,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president Snijders als voorzitter en de raadsheren Bloembergen, Roelvink, Davids en Heemskerk, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer Hermans op
8 november 1991.
8 november 1991.