Uitspraak
gewezen op het beroep in cassatie van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid X B.V. te Z tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Amsterdam van 28 augustus 1996 betreffende de haar voor het jaar 1985 opgelegde aanslag in de vennootschapsbelasting.
1. Aanslag, bezwaar en geding voor het Hof 1. Aan belanghebbende is voor het jaar 1985 een aanslag in de vennootschapsbelasting opgelegd. Op het tegen die aanslag gemaakte bezwaar is, na ambtshalve vermindering van de aanslag tot een aanslag berekend naar een belastbaar bedrag van f 12.807.750,--, de aldus verminderde aanslag bij uitspraak van de Inspecteur gehandhaafd. 2. Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij het Hof. Nadat bij "tussenuitspraak" van 16 augustus 1995, welke aan 's Hofs uitspraak wordt gehecht, belanghebbende in de gelegenheid was gesteld nadere gegevens te verstrekken, heeft het Hof de uitspraak van de Inspecteur bevestigd. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht. 2. Geding in cassatie.
3. Belanghebbende heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. 4. De Staatssecretaris van Financiën heeft bij vertoogschrift het cassatieberoep bestreden. 5. Belanghebbende heeft de zaak mondeling doen toelichten door Prof. Mr C.J. Langereis, advocaat te Amsterdam. 6. De Plaatsvervangend Procureur-Generaal Van Soest heeft op 4 maart 1998 geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Belanghebbende heeft een schriftelijke reactie op die conclusie gegeven.
3. Beoordeling van de middelen van cassatie 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan: 3.1.1. Belanghebbende heeft ten doel het verwerven, vervreemden, exploiteren en beheren van onroerende zaken, alsmede het ontwikkelen van projecten en het financieren van ondernemingen al dan niet in samenwerking met anderen. Zij richt dochtervennootschappen op, genaamd C, telkens met een cijfer (hierna: C B.V.), met het doel het ontwikkelen van onroerende zaak projecten, telkens één project afzonderlijk in iedere C B.V. Met het ontwikkelen van onroerende zaak projecten telkens in één afzonderlijke C B.V. beoogt belanghebbende zich als moedervennootschap te beveiligen tegen de risico's, verbonden aan projectontwikkeling, en zekerheid te scheppen voor de deelnemers in een bepaald project, erin bestaande dat ieder project uitsluitend op eigen financiële merites kan worden beoordeeld. 3.1.2. In het kader van haar projectontwikkelingsactiviteiten tracht belanghebbende kennis te verwerven omtrent locaties waar bouwprojecten kunnen worden begonnen. Zodra een geschikte locatie is gevonden, wordt deze kennis ingebracht in een C B.V. Deze inbreng geschiedde tot 1984 tegen een vergoeding van circa f 150.000,-- en daarna om niet. Na de inbreng verstrekt de desbetreffende C B.V. aan belanghebbende opdracht tot onderzoek naar de mogelijkheden om de locatie te verwerven en te bebouwen en om aan een en ander praktische uitvoering te geven. De C B.V.'s hebben geen personeel in dienst en beschikken uitsluitend over het vereiste wettelijke minimumkapitaal. 3.1.3. Voor de haalbaarheidsonderzoeksopdrachten wordt een modelovereenkomst gehanteerd, waarbij C B.V. aan belanghebbende de opdracht verstrekt voor C B.V. te onderzoeken of er mogelijkheden zijn voor onroerende zaak projecten, voor welke werkzaamheden opdrachtgeefster aan belanghebbende een vergoeding van f 25.000,-- is verschuldigd; indien belanghebbende in overleg met opdrachtgeefster een potentieel project heeft gevonden, zal zij een onderzoek uitvoeren naar de praktische uitvoerbaarheid van het desbetreffende project; indien echter op enig tijdstip tijdens het onderzoek blijkt dat verder onderzoek geen zin heeft omdat het project niet gerealiseerd kan worden, is C B.V. tot niet meer gehouden dan tot de vergoeding van de daadwerkelijke door belanghebbende gemaakte kosten, vermeerderd met een opslag van 10% daarvan. 3.1.4. Indien een project realiseerbaar blijkt en wordt overgegaan tot uitvoering van het project, sluit belanghebbende met de daartoe voorhanden C B.V. een projectontwikkelingsovereenkomst volgens een standaardmodel, waarbij C B.V. aan belanghebbende de opdracht verleent en in verband hiermede tevens onherroepelijk volmacht tot het technisch en economisch ontwikkelen van het project om tot volledige realisatie van het project te komen, tegen vergoeding van een bedrag voor algemene kosten en winst/risico, dat gewoonlijk ligt tussen 4% en 6% van de aanneemsom. 3.1.5. De verkoop aan derden betreft voor de C B.V.'s de verkoop van de projecten dan wel de verkoop van de aandelen van die C B.V.'s. Belanghebbende verantwoordt met betrekking tot de projecten, gerealiseerd in C B.V.'s, de winst wegens verkoop aan derden als managementfee en als deelnemingsvrijstelling, dan wel als vervangingsreserve in de C B.V. 3.2. Met betrekking tot de C B.V.'s hield partijen voor het Hof verdeeld de wijze waarop belanghebbende haar winst behoort te berekenen betreffende de door haar ontwikkelde en tot stand gebrachte onroerende zaken, met name de vragen of, en zo ja tot welk bedrag door belanghebbende in enig jaar winst wordt gegenereerd dan wel deze aan belanghebbende toekomt, en of, en zo ja in hoeverre belanghebbende met betrekking tot de C B.V.'s aanspraak kan maken op het bepaalde in artikel 13 van Pro de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet). 3.3. Het Hof heeft overwogen: 3.3.1. Naar 's Hofs oordeel dient op grondslag van de wettelijke regels de winstberekening van een rechtspersoon zoals belanghebbende aan te sluiten bij de feitelijke gang van zaken in de onderneming van die rechtspersoon met inachtneming van de bijzondere omstandigheden die zich voordoen. 3.3.2. In de onderneming van belanghebbende gaat het om een proces met een lange, soms jaren durende looptijd, zijnde telkens de ontwikkeling en zo mogelijk de realisatie van een of meer projecten, in welk proces per project twee fasen zijn te onderscheiden: de aanloopfase van onderzoek omtrent de mogelijkheden tot creatie van een project en de fase van realisatie. Eerst tijdens de tweede fase wordt concreet welke winst het project - een te realiseren onroerende zaak - in zich bergt. Belanghebbende heeft het proces zodanig opgedeeld dat ieder project tijdens of kort na de aanloopfase wordt ondergebracht in een afzonderlijke rechtspersoon. 3.3.3. Deze rechtspersoon - één van de C B.V.'s - heeft geen verdere bijdrage aan de realisatie van het project dan de waardetoevoeging, voortvloeiend uit de aard van haar rechtspersoonlijkheid, met dien verstande dat de winsttoerekening aan de C B.V.'s niet louter kan berusten op haar rechtspersoonlijkheid, doch het hebben van rechtspersoonlijkheid met zich brengt dat het gehele vermogen van het rechtspersoonlijkheid bezittende lichaam in een geval als het onderhavige op grond van artikel 2, vijfde lid, van de Wet bijdraagt aan de onderneming van het lichaam. Na de overdracht van de projecten aan de C B.V.'s behoren deze tot haar vermogen. Hieruit vloeit voort dat de winst van de C B.V.'s samenhangt, niet uitsluitend met hetgeen daarin als aandelenkapitaal is gestort, maar evenzeer met hetgeen overigens tot het vermogen behoort. 3.3.4. Het Hof is tot het oordeel gekomen dat in wezen de vraag is welke prijs belanghebbende dient te bedingen voor de overdracht van een project aan een C B.V. en met name op welke wijze en in welke mate belanghebbende, los van concrete dienstverlening, zich een deel van de eerst later tot realisatie komende winstmogelijkheid dient voor te behouden. 3.3.5. Aangezien een C B.V. geen verdere eigen bijdrage aan de totstandkoming van een project heeft dan de voor- en nadelen, verbonden aan haar rechtspersoonlijkheid, kan een zodanige overeenkomst tussen belanghebbende en een C B.V. slechts dan op zakelijk handelen van belanghebbende berusten, indien zij zich het leeuwendeel van de winstpotentie van een project voorbehoudt en zij de C B.V. niet meer dan een bescheiden aandeel laat. Alsdan doet zich bij de door belanghebbende gevolgde werkwijze - overdracht van een project in de aanloopfase - het probleem voor dat op dat moment de onzekerheid over de concrete omvang van de prijs van het project aanmerkelijk zal zijn, omdat de prijs van nog te realiseren winstpotentie nu eenmaal mede berust op componenten, waarover eerst in de toekomst - in casu het jaar van oplevering van de onroerende zaak - meer zekerheid ontstaat. 3.3.6. Voor de winsttoerekening aan belanghebbende heeft als uitgangspunt te gelden dat voor de overdracht van projecten aan C B.V.'s als een zakelijke prijsstelling kan worden beschouwd de prijsstelling waarbij belanghebbende zich de resultaten van een in een C B.V. ontwikkeld en gerealiseerd project voorbehoudt behoudens 2% van de bouwsom, grondkosten en bijkomende kosten van het project (hierna: de tweeprocentsformule), welke tweeprocentsformule de maximale opbrengst voor een C B.V. onder de hiervóór in 3.1 weergegeven omstandigheden en voorwaarden behelst. 3.4. Voorzover middel 1 zich keert tegen de toepassing van de tweeprocentsformule, faalt het, aangezien 's Hofs oordeel niet blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en als verweven met waarderingen van feitelijke aard voor het overige in cassatie niet op zijn juistheid kan worden getoetst; in het licht van de door het Hof vastgestelde feiten en omstandigheden is het ook niet onbegrijpelijk. 3.5. Het Hof heeft voorts overwogen: 3.5.1. In de door de Inspecteur ter zake van toepassing van de tweeprocentsformule gemaakte berekeningen wordt voor belanghebbende als jaar van winstneming aangehouden het jaar waarin de belegger tot het project toetreedt en wordt de winst berekend op basis van de bij die toetreding bekende gegevens, terwijl een herberekening van de winst plaatsheeft in het jaar van oplevering van de onroerende zaak. 3.5.2. Als jaar van winstneming voor belanghebbende kan in beginsel slechts gelden het jaar waarin de overeenkomst tot overdracht van een project aan de C B.V.'s wordt aangegaan. De onzekerheid over de uiteindelijke omvang van de in rekening te brengen prijs dwingt evenwel ertoe aanvankelijk te volstaan met zo reëel mogelijke schattingen omtrent de financiële afloop van een project. Vervolgens zal een correctie ter zake van de onzekere prijscomponenten moeten volgen, welke correctie kan plaatsvinden uiterlijk in het jaar waarin de eerdere schattingen tot zekerheid zijn geworden, in het algemeen het jaar van oplevering van de onroerende zaak. Voorzover een project bij of kort na oplevering van de onroerende zaak niet is of wordt verkocht aan een belegger, zal definitief met de waardeschatting bij oplevering van het gereedgekomen project moeten worden volstaan. 3.5.3. Afgezien van bijzondere omstandigheden die kunnen nopen tot dadelijke bijstelling van eerder ten behoeve van de zakelijkheid van de prijsstelling gehanteerde schattingen, is het niet in strijd met enige rechtsregel bij bijstelling van de initieel bepaalde prijs deze bijstelling te beperken tot het jaar waarin een overeenkomst met een belegger is aangegaan, en tot het jaar waarin het project door de aannemer is opgeleverd. 3.5.4. Het is geenszins noodzakelijk de winsttoerekening aan belanghebbende, ook voorzover voortvloeiend uit bijstellingen, geheel te situeren in het jaar van overdracht van een project aan een C B.V. Anderzijds is het in zijn algemeenheid niet juist de overdracht van een project waarvan de onhaalbaarheid eerst na het jaar van overdracht is gebleken, buiten de herrekening te laten. 3.5.5. Naar het zich laat aanzien, staat de door belanghebbende met betrekking tot haar bedrijfsactiviteiten gevolgde weg via C B.V.'s dikwijls eraan in de weg dat haar winstneming synchroon verloopt met de winstberekening van de afzonderlijke C B.V.'s. Zulks behoeft evenwel niet ertoe te leiden dat het projectresultaat steeds - en aanmerkelijk - vroeger wordt verantwoord dan in de C B.V.'s het geval is of zou zijn geweest. Winstprognoses op grond van een haalbaarheidsonderzoek zijn, rekening houdend met de omstandigheid dat op dat moment alles nog moet worden gerealiseerd, niet op een lijn te stellen met gerealiseerde verkoopopbrengst. Eerst als een belegger is gevonden, kan met een redelijke mate van zekerheid ervan worden uitgegaan dat de prognose al dan niet zal worden gehaald. Indien vervolgens de oplevering plaatsvindt, komt op dat moment de zekerheid omtrent de afloop in hoge mate vast te staan. 3.6. Middel 1 kan evenmin tot cassatie leiden voorzover het betoogt dat 's Hofs oordeel ten onrechte ertoe leidt dat belanghebbende in 1985 winst dient te verantwoorden ten aanzien van projecten die zij reeds vóór 1985 aan C B.V.'s heeft overgedragen, en dat belanghebbende wordt verplicht tot het verantwoorden van resultaten die zijn gebaseerd op een wijze van contracteren met C B.V.'s, die in werkelijkheid niet heeft plaatsgevonden. In de hiervóór in 3.5 vermelde overwegingen van het Hof ligt immers het oordeel besloten dat de winst voor belanghebbende doorgaans wordt opgebouwd in verschillende jaren, te beginnen met dat van de overdracht van een project aan een C B.V. en eindigend met het jaar waarin de eerdere schattingen tot zekerheid zijn geworden, in het algemeen het jaar van oplevering van de onroerende zaak. Anders dan in het geval dat ten grondslag lag aan het arrest van de Hoge Raad van 25 juni 1969, nr 16016, waarin octrooirechten aan een dochtervennootschap werden afgestaan, zijn in het onderhavige geval slechts de gegevens betreffende de ligging van mogelijk te ontwikkelen bouwlocaties in een zeer vroeg stadium van projectontwikkeling aan de afzonderlijke C B.V.'s overgedragen, terwijl voor de verdere uitwerking van het project steeds in een contractuele relatie tussen belanghebbende en de desbetreffende C B.V. was voorzien. Deze omstandigheden laten toe dat het Hof, zoals het gedaan heeft, als verondersteld zakelijk aanneemt dat tussen belanghebbende en een C B.V. zou worden bedongen dat de tegenprestatie voor de overdracht mede zou bestaan uit winstverrekening over de komende jaren. Dit oordeel geeft derhalve niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kan als verweven met waarderingen van feitelijke aard voor het overige in cassatie niet op zijn juistheid worden getoetst. Het is ook niet onbegrijpelijk. 3.7. Het Hof heeft geoordeeld dat de initiële prijs in verband met de aanvankelijk onbekende en vervolgens onzekere afloop van de overdracht van een project in goede justitie kan worden bepaald op gemiddeld f 1.000.000,-- per project. Middel 2 betoogt dat dit oordeel niet is onderbouwd en daarbij geen rekening is gehouden met de haalbaarheidsfactor en het rente-element. Aangezien blijkens de stukken van het geding onderwerp van het debat tussen partijen voor het Hof is geweest dat, afgezien van de haalbaarheidskans, ook rekening dient te worden gehouden met een rentefactor teneinde de waarde van een project bij overdracht te berekenen, dat wil zeggen de contante waarde van het verwachte eindresultaat, en dat rekening moet worden gehouden met een rendement op het geïnvesteerde vermogen, moet ervan worden uitgegaan dat het Hof bij het in goede justitie bepalen van dit bedrag, naast de overige door partijen voor het Hof naar voren gebrachte, die overdrachtsprijs bepalende omstandigheden, ook met deze omstandigheden rekening heeft gehouden. Het Hof heeft kennelijk omdat een verdere onderbouwing van het bedrag niet mogelijk bleek, dit in goede justitie bepaald. Dit oordeel kan als van feitelijke aard in cassatie niet op zijn juistheid worden getoetst; in het licht van de door het Hof vastgestelde feiten is het ook niet onbegrijpelijk. Het behoefde geen nadere motivering. Ook dit middel kan derhalve niet tot cassatie leiden.
4. Proceskosten De Hoge Raad acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 5a van de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken.
5. Beslissing De Hoge Raad verwerpt het beroep.
Dit arrest is op 17 augustus 1998 vastgesteld door de vice-president R.J.J. Jansen als voorzitter en de raadsheren Bellaart, Van der Putt-Lauwers, Meij en Van Vliet, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier Van Hooff, en op die datum in het openbaar uitgesproken.