Uitspraak
22 maart 2000
Derde Kamer
Nr. OK 74
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
[eiseres],
wonende te [woonplaats],
EISERES tot cassatie,
advocaat: mr M.H. van der Woude,
t e g e n
VAN OORD ACZ B.V.,
gevestigd te Gorinchem,
VERWEERSTER in cassatie,
advocaat: mr P. van Schilfgaarde.
1. Het geding in feitelijke instantie
Voor het verloop van het geding in feitelijke instantie verwijst de Hoge Raad naar het tussenarrest d.d. 25 september 1997 en het eindarrest d.d. 15 oktober 1998 van de Ondernemingskamer van het Gerechtshof te Amsterdam, welke arresten aan dit arrest zijn gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het eindarrest van de Ondernemingskamer heeft eiseres beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
Verweerster heeft een conclusie van antwoord in cassatie tevens houdende voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingediend, welke conclusie eveneens aan dit arrest is gehecht en daarvan deel uitmaakt.
De zaak is voor partijen schriftelijk toegelicht door hun advocaten. Namens eiseres is op de toelichting van verweerster schriftelijk gerepliceerd.
De conclusie van de Advocaat-Generaal Van Kalmthout strekt in het principale beroep tot vernietiging van het bestreden arrest met verwijzing van de zaak naar de Ondernemingskamer en in het voorwaardelijk incidentele beroep tot verwerping van dat beroep.
3. Beoordeling van de middelen
3.1. De Ondernemingskamer heeft bij haar eindarrest geoordeeld dat de handhaving door Van Oord ACZ B.V. van de voorziening voor bijzondere risico's op internationale projecten ten bedrage van ¦ 20.000.000,-- in de jaarrekening 1995 niet onjuist is. Aan dit oordeel heeft zij - kort samengevat - het volgende ten grondslag gelegd. Een dergelijke voorziening is sedert 1989 in de jaarrekening opgenomen. In 1994 is aan de voorziening, per 31 december 1993 groot ¦ 10.000.000,--, een even groot bedrag toegevoegd ter zake van twee aangenomen werken in Hong Kong. Deze toevoeging was nodig, omdat Van Oord ACZ B.V. rekening moest houden met bepaalde aansprakelijkheden die voor haar aan de uitvoering van die werken verbonden waren. De omvang ervan heeft berust op een schatting welke, gelet op de aanneemsom van ƒ 200.000.000,-- en de grote risico’s die worden gelopen in de internationale natte aannemerij, niet onredelijk is te achten. Bij het treffen van voorzieningen als de onderhavige komt de ondernemer een zekere beoordelingsvrijheid toe en de (handhaving van de) voorziening is voldoende toegelicht.
3.2. Subonderdeel 2a van het middel in het principaal beroep verwijt de Ondernemingskamer dat zij verzuimd heeft een oordeel te geven omtrent de vorming respectievelijk de handhaving in het boekjaar 1995 van dat deel van de voorziening dat betrekking heeft op het in 1990 voortijdig beëindigde project in Koeweit. Het subonderdeel faalt. De Ondernemingskamer heeft kennelijk en in het licht van het debat van partijen niet onbegrijpelijk geoordeeld dat eiseres haar bezwaren tegen evenbedoeld deel van de voorziening niet heeft gehandhaafd. De subonderdelen 2b en 2c van het middel delen het lot van subonderdeel 2a en behoeven dus geen behandeling.
3.3. Onderdeel 1 van het middel faalt op de gronden aangegeven in onderdeel 8.3. van de conclusie van de Advocaat-Generaal.
3.4. Onderdeel 3 van het middel richt zich tegen de beslissing van de Ondernemingskamer dat de handhaving in het boekjaar 1995 van de toevoeging in 1994 van ¦ 10.000.000,-- aan de voorziening in verband met de werken in Hong Kong gerechtvaardigd was. Ingevolge artikel 2:374 lid 1 aanhef Pro en onder b BW kunnen op de balans voorzieningen worden opgenomen tegen op de balansdatum bestaande risico's ter zake van bepaalde te verwachten verplichtingen of verliezen waarvan de omvang redelijkerwijs is te schatten. Bij de beoordeling van de vraag of een bepaalde voorziening in de jaarrekening gerechtvaardigd is, dient in het algemeen maatstaf te zijn of de ondernemer daartoe in de gegeven omstandigheden in redelijkheid heeft kunnen besluiten. Bij de toetsing aan het bepaalde in artikel. 2:374 lid 1 aanhef Pro en onder b zal aan de hand van die omstandigheden bovendien moeten worden vastgesteld of (i) een voldoende mate van zekerheid bestaat met betrekking tot de in die bepaling bedoelde risico’s en (ii) voldoende gegevens voorhanden zijn op grond waarvan de omvang ervan redelijkerwijs kan worden geschat. Onderdeel 3 van het middel strekt ten betoge dat de Ondernemingskamer zich van die criteria onvoldoende rekenschap heeft gegeven, althans daarvan onvoldoende in de motivering van haar beslissing heeft doen blijken. Het onderdeel faalt echter op grond van het volgende. De Ondernemingskamer heeft in rov. 7.1 aangegeven op welke gronden zij heeft getoetst. In rov. 7.2 heeft de Ondernemingskamer eerst vastgesteld dat de onderhavige voorziening “nodig” was, waarmee de Ondernemingskamer kennelijk aan het hiervóór onder (i) bedoelde vereiste heeft getoetst. De Ondernemingskamer heeft haar oordeel hierover, zoals blijkt uit de verwijzing naar en de integrale opneming ervan in het arrest, vooral gebaseerd op het bericht en de verklaring van de accountant. Deze heeft erop gewezen dat er in de internationale aannemerij risico’s en verplichtingen kunnen ontstaan indien een werk, door welke oorzaak ook, niet wordt voltooid en dat vanaf 1992 door Van Oord ACZ B.V. werken zijn aangenomen die het best kunnen worden omschreven, in juridische zin, als non-integrated joint venture werken, hetgeen betekent dat de juridische vorm zodanig is dat ieder van de partners in de joint-venture ten opzichte van de opdrachtgever voor het geheel aansprakelijk is, terwijl onderling tussen die partners wordt vastgesteld dat ieder voor zijn deel aansprakelijk is. De ‘natte’ gedeelten van een dergelijk werk worden meestal het eerst uitgevoerd. Van Oord ACZ B.V. blijft vervolgens als deelnemer in de joint-venture nog gedurende lange tijd aansprakelijk jegens de opdrachtgever en de andere partners, aldus nog steeds de accountant. Vervolgens heeft de Ondernemingskamer vastgesteld dat ook aan het onder (ii) vermelde criterium is voldaan. Daarbij heeft zij vooral gelet op de hoogte van die voorziening in verhouding tot de omvang van de beide werken in Hong Kong die een belang betreffen van ongeveer ƒ 200 miljoen. In 1994 is het grootste gedeelte van het resultaat van die beide werken (een winst van ƒ 34,5 miljoen) verantwoord. De Ondernemingskamer heeft die schatting, mede gelet op de grote risico’s die worden gelopen in de internationale aannemerij, in het bijzonder bij werken als de onderhavige, redelijk geacht. Daarbij heeft de Ondernemingskamer kennelijk in aanmerking genomen dat het bedrag van de voorziening in overeenstemming is met hetgeen naar ervaringsregels en vanuit een oogpunt van voorzichtigheid door Van Oord ACZ B.V. noodzakelijk wordt geacht om een getrouw beeld te geven van de grootte van haar vermogen op de balansdatum. Aldus oordelend heeft de Ondernemingskamer niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Haar oordeel is ook niet onbegrijpelijk en kan als verweven met waarderingen van feitelijke aard voor het overige in cassatie niet op zijn juistheid worden getoetst.
3.5. Nu de voorwaarde, waaronder het incidenteel cassatieberoep is ingesteld, niet is vervuld, behoeft dit beroep geen behandeling.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
verwerpt het principale beroep;
veroordeelt eiseres in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van Van Oord ACZ B.V. begroot op ƒ 632,20 aan verschotten en ƒ 3.000,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president R.J.J. Jansen als voorzitter, en de raadsheren Van Brunschot, Hammerstein, Van Amersfoort en Lourens, en door de vice-president Korthals Altes in het openbaar uitgesproken op 22 maart 2000.