Conclusie
Nr. OK 74 Derde Kamer A Art. 2 : 374, lid 1, BW Mr Van Kalmthout Conclusie inzake [eiseres] tegen Van Oord ACZ B.V.
Parket, 10 december 1999
Edelhoogachtbaar college,
1. Inleiding
1.1. In deze jaarrekeningprocedure is de problematiek van de “voorzieningen” aan de orde, althans een deel daarvan. Deze problematiek lijkt in toenemende mate de aandacht te trekken. Dat geldt niet alleen voor de voorzieningen in de jaarrekening, maar ook voor de voorzieningen in de fiscale balans. Wat betreft de laatstbedoelde categorie doel ik natuurlijk in het bijzonder op de commotie die is ontstaan naar aanleiding van het arrest HR 26 augustus 1998, BNB 1998/409, het zgn. baksteenarrest. Die opwinding heeft zelfs erin geresulteerd dat kort geleden een wetsvoorstel is ingediend om de gevolgen van het arrest teniet te doen (wetsvoorstel nr. 26.821).
1.2. De aandacht voor de voorzieningen in de jaarrekening houdt evenwel geen verband met voornoemd arrest. Zij is op iets anders gericht. Meerdere auteurs hebben er in de laatste jaren op gewezen dat ondernemers de ruimte welke zij bij het vormen van voorzieningen in de jaarrekening hebben op een oneigenlijke manier kunnen gebruiken, bijvoorbeeld om winstegalisatie te bereiken.1
“Winstegalisatie wil zeggen dat de ondernemingsleiding maatregelen neemt die erop zijn gericht de fluctuaties in het gepresenteerde winstpatroon te verminderen. Als motief voor een beleid van winstegalisatie geldt het onderhouden van een goede relatie met de aandeelhouders. De redenatie is dat een stabiel winstpatroon leidt tot een vermindering van de onzekerheid verbonden aan het beleggen in de desbetreffende onderneming. Het systematisch risico wordt daardoor lager en de waarde van de aandelen hoger. Daarnaast kunnen er nog andere motieven zijn voor een beleid van winstegalisatie, bijvoorbeeld de beloningsstructuur van de ondernemingsleiding. Het is heel goed denkbaar dat een winstafhankelijke beloningscomponent waarbij sprake is van een bepaalde onder- en bovengrens aanzet tot winstegalisatie.” (Overboom en Vergoossen, a.w., blz. 410).
1.3. Overboom en Vergoossen merken voorts op:
“De verslaggevingsproblematiek omtrent voorzieningen staat momenteel hoog op de agenda’s van nationale en internationale regelgevende organen. De discussies zijn erop gericht te komen tot stringenter geformuleerde verslaggevingsregels waardoor de speelruimte van ondernemingsleidingen ten aanzien van het te voeren voorzieningenbeleid wordt ingeperkt en bovendien de vergelijkbaarheid tussen ondernemingen wordt bevorderd.” (Overboom en Vergoossen, a.w., blz. 405).
In min of meer gelijke zin schrijven Arnold, Arnold en Overboom:
“Al enige tijd staan voorzieningen ter discussie, niet slechts in de buitenlandse (lees: Angelsaksische) literatuur, maar ook in de Nederlandse. Het betreft niet zozeer de voorzieningen met een duidelijk schuldkarakter, zoals voorzieningen voor latente belastingen en pensioenverplichtingen, maar veeleer de voorzieningen die zich sterk lenen voor een subjectieve invulling door het management, zoals voorzieningen voor reorganisatiekosten en milieukosten.” (C.A. Arnold, G.A. Arnold en C.P.M. Overboom, Ontwikkelingen rond voorzieningen, MAB maart 1998, blz. 93.
1.4. Inmiddels heeft het International Accounting Standards Committee IAS 37 aangenomen, handelend over “provisions, contingent liabilities and contingent assets”.2 IAS 37 is bedoeld voor jaarrekeningen die betrekking hebben op boekjaren die op of na 1 juli 1999 aanvangen. De standaarden van het IASC zijn echter niet zonder meer aan te merken als normen die hier te lande in het maatschappelijk verkeer als aanvaardbaar worden beschouwd. Aan IAS 37 komt derhalve maar zeer weinig betekenis toe bij de oplossing van het thans voorliggende geschil.
2. Feiten
2.1. In deze zaak kan mijns inziens in cassatie van de navolgende feiten worden uitgegaan.3
2.2. Eiseres tot cassatie (hierna: [eiseres]) is de weduwe van de op 7 april 1995 overleden ir. [man van eiseres]. [De overleden man van eiseres] was tot zijn overlijden statutair bestuurder van Van Oord ACZ Waterbouw BV (hierna: Waterbouw), een vennootschap behorend tot de Van Oord groep. Tussen Waterbouw en [de overleden man van eiseres] bestond een arbeidsovereenkomst, waarin een winstdelingsregeling was opgenomen. [De overleden man van eiseres] had jaarlijks recht op een aandeel in de winst vóór vennootschapsbelasting van Waterbouw.
2.3. Verweerster in cassatie (hierna: Van Oord ACZ) is een dochtervennootschap van Waterbouw. Evenals haar moeder is zij werkzaam op het gebied van de “natte bouw”.
2.4. Sinds 1989 neemt Van Oord ACZ in haar balansen een voorziening voor bijzondere risico’s op internationale projecten op. Het verloop van de voorziening t/m 31 december 1995 is weergegeven in productie 1 bij de conclusie van antwoord. Ultimo 1993 bedroeg de voorziening
f 10.000.000. In 1994 is er (per saldo) f 10.000.000 aan toegevoegd, zodat zij aan het einde van dat jaar f 20.000.000 beliep. In 1995 is de stand van de voorziening gelijk gebleven.
2.5. Naar de mening van [eiseres] is er geen goede grond voor de voorziening voor bijzondere risico’s op internationale projecten van Van Oord ACZ, althans niet tot een bedrag van f 20.000.000, en had de voorziening, of een deel daarvan, in 1995 behoren vrij te vallen.
2.6. [Eiseres] acht zich benadeeld doordat de voorziening is gehandhaafd. Zij meent op grond van de winstdelingsregeling van [ de overleden man van eiseres] recht te hebben op 2% van de vrijval die in haar visie dient plaats te vinden.
3. Procesverloop
3.1. [Eiseres] heeft bij exploit van 19 februari 1997 Van Oord ACZ en Waterbouw gedagvaard voor de Ondernemingskamer. Zij heeft gevorderd, voorzover in cassatie nog van belang:
(1) dat Van Oord ACZ zal worden gelast de jaarrekening, het jaarverslag en de overige gegevens betreffende het boekjaar 1995 in te richten en vast te stellen overeenkomstig bij dat rechterlijk bevel te geven aanwijzingen, inhoudende (i) dat de post “voorziening bijzondere technische en financiële risico’s” in de balans per 31 december 1995 wordt verlaagd met f 20.000.000, of met een nader vast te stellen bedrag, en (ii) dat het resultaat van het boekjaar 1995 op de juiste wijze wordt vastgesteld en toegelicht alsmede het eigen vermogen per balansdatum getrouw en stelselmatig wordt vastgesteld en in de toelichting verklaard;
(2) dat aan Van Oord ACZ opdracht zal worden gegeven een nieuwe jaarrekening over het boekjaar 1995 op te maken, met inachtneming van de hiervoor onder (1) omschreven aanwijzingen; en
(3) dat Van Oord ACZ en Waterbouw worden veroordeeld in de kosten van het geding.
3.2. Gedaagden in eerste aanleg hebben verweer gevoerd. Zij hebben vooreerst betoogd dat [eiseres] niet ontvankelijk is in haar vorderingen omdat zij niet is aan te merken als “belanghebbende” in de zin van art. 999 Rv Pro. Zij hebben voorts gesteld dat de voorziening voor bijzondere technische en financiële risico’s in de jaarrekening 1995 van Van Oord ACZ terecht is gehandhaafd.
3.3. Bij tussenarrest van 25 september 1997 heeft de Ondernemingskamer de accountant die belast is geweest met de controle van de jaarrekening van Van Oord ACZ opgeroepen om te worden gehoord, en partijen gelast bij het verhoor aanwezig te zijn voor het geven van inlichtingen. In dit tussenarrest heeft de Ondernemingskamer het door Van Oord ACZ en Waterbouw gevoerde verweer van niet-ontvankelijkheid van [eiseres] verworpen.
3.4. Het verhoor van de accountant heeft plaatsgevonden op 4 december 1997. Daaraan voorafgaand heeft de accountant - daartoe door de Ondernemingskamer in de gelegenheid gesteld - schriftelijk zijn mening kenbaar gemaakt over de bezwaren van [eiseres] tegen de jaarrekening 1995 van Van Oord ACZ. Dat is gebeurd bij brief van 12 november 1997, welke tot de stukken behoort. Ook op het proces-verbaal van het verhoor heeft de accountant schriftelijk gereageerd en wel bij brief van 23 februari 1998, die zich eveneens bij de stukken bevindt.
3.5. Na het verhoor van de accountant hebben partijen ieder nog een akte genomen.
3.6. De Ondernemingskamer heeft bij (eind)arrest van 15 oktober 1998 de vorderingen van [eiseres] afgewezen.
3.7. Tegen laatstgenoemd arrest heeft [eiseres] bij dagvaarding van 15 januari 1999 beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is alleen gericht tegen Van Oord ACZ, niet mede tegen Waterbouw. Van Oord ACZ heeft geconcludeerd tot verwerping van dit beroep.
3.8. Van Oord ACZ heeft op haar beurt voorwaardelijk incidenteel beroep in cassatie ingesteld. Dat beroep betreft de beslissing van de Ondernemingskamer in het tussenarrest dat [eiseres] als “belanghebbende” kan worden beschouwd. [eiseres] heeft geconcludeerd tot verwerping van het incidenteel cassatieberoep.
3.9. De zaak is door de advocaten van partijen schriftelijk toegelicht.
4. Voorzieningen, algemeen
4.1. Bij de Wet van 7 december 1983, Stb. 663, is aan Boek 2 BW een nieuwe Titel 8 toegevoegd met het opschrift “De jaarrekening en het jaarverslag”. (Later, bij de Wet van 16 juni 1988, Stb. 305, is titel 8 vernummerd tot Titel 9.) Sindsdien luidt art. 2 : 362 BW, voorzover hier van belang:
“1. De jaarrekening geeft volgens normen die in het maatschappelijk verkeer als aanvaardbaar worden beschouwd een zodanig inzicht dat een verantwoord oordeel kan worden gevormd omtrent het vermogen en het resultaat, alsmede voor zover de aard van een jaarrekening dat toelaat, omtrent de solvabiliteit en de liquiditeit van de rechtspersoon. (…)
2. De balans met de toelichting geeft getrouw, duidelijk en stelselmatig de grootte van het vermogen en zijn samenstelling in actief- en passiefposten op het einde van het boekjaar weer. (…)
3. De winst- en verliesrekening met de toelichting geeft getrouw, duidelijk en stelselmatig de grootte van het resultaat van het boekjaar en zijn afleiding uit de posten van baten en lasten weer.
4. Indien het verschaffen van het in lid 1 bedoelde inzicht dit vereist, verstrekt de rechtspersoon in de jaarrekening gegevens ter aanvulling van hetgeen in de bijzondere voorschriften van en krachtens deze titel wordt verlangd. Indien dit noodzakelijk is voor het verschaffen van dat inzicht, wijkt de rechtspersoon van die voorschriften af; de reden van deze afwijking wordt in de toelichting uiteengezet, voor zover nodig onder opgaaf van de invloed ervan op vermogen en resultaat.
(…)”
en art. 2 : 374, lid 1, BW:
“Op de balans worden voorzieningen opgenomen tegen:
a. verplichtingen en verliezen waarvan de omvang op de balansdatum onzeker is, doch redelijkerwijs is te schatten;
b. op de balansdatum bestaande risico’s ter zake van bepaalde te verwachten verplichtingen of verliezen waarvan de omvang redelijkerwijs is te schatten;
c. kosten welke in een volgend boekjaar zullen worden gemaakt, mits het maken van die kosten zijn oorsprong mede vindt in het boekjaar of in een voorafgaand boekjaar en de voorziening strekt tot gelijkmatige verdeling van lasten over een aantal boekjaren.”
In deze zaak gaat het om hetgeen is bepaald in art. 374, lid 1, letters a en b. Het bepaalde onder letter c is hier van geen belang en kan daarom verder buiten beschouwing blijven.
4.2. De Wet van 7 december 1983 strekte ertoe de Nederlandse wetgeving aan te passen aan de vierde EG-richtlijn inzake het vennootschapsrecht (hierna: de Vierde richtlijn).4 Deze richtlijn legde de EG-lidstaten de verplichting op in hun nationale rechtsstelsels minimumvereisten op te nemen voor de jaarrekening en het jaarverslag van bepaalde typen vennootschappen. Dat het minimumvereisten betreft blijkt, behalve uit de considerans, met name uit art. 2, lid 6, van de richtlijn. Daarin is met zoveel woorden bepaald dat de lidstaten kunnen toestaan of verlangen dat in de jaarrekening meer inlichtingen worden verschaft dan de richtlijn voorschrijft.
4.3. Art. 20 van Pro de Vierde richtlijn handelt over de als balanspost op te nemen voorzieningen. Lid 1 houdt in:
“De voorzieningen voor risico’s en verplichtingen beogen een dekking te vormen voor naar hun aard duidelijk omschreven verliezen of verplichtingen die op de balansdatum als waarschijnlijk of als vaststaand worden beschouwd, doch waarvan niet bekend is in welke omvang of wanneer zij zullen ontstaan.”
Voorts schrijft de Vierde richtlijn ook met betrekking tot voorzieningen enkele waarderingsregels voor. Zo bepaalt art. 31, lid 1, van de richtlijn, voorzover hier van belang:
“De lid-staten zorgen ervoor dat de waardering van de posten in de jaarrekening geschiedt volgens de onderstaande algemene beginselen:
(…)
c. het voorzichtigheidsbeginsel moet steeds in acht worden genomen en in het bijzonder geldt het volgende:
(…)
bb) alle voorzienbare risico’s en mogelijke verliezen die hun oorsprong hebben in het boekjaar of in een vorig boekjaar, moeten in aanmerking worden genomen, ook als deze risico’s en verliezen pas bekend worden tussen de balansdatum en de datum waarop de balans wordt opgesteld;
(…)”
Art. 42 van Pro de richtlijn maakt evenwel duidelijk dat het in art. 31, lid 1, erkende voorzichtigheidsbeginsel niet te ver doorgevoerd mag worden:
“Het bedrag van de voorzieningen voor risico’s en verplichtingen mag niet hoger zijn dan noodzakelijk is.
De op de balans onder “Overige voorzieningen” opgenomen voorzieningen moeten in de toelichting worden gespecificeerd voor zover zij van enige betekenis zijn.”
4.4. HvJ EG 27 juni 1996, NJ 1997, 256, overwoog omtrent de Vierde richtlijn:
“17. Wat artikel 31 van Pro de Vierde richtlijn betreft, zij eraan herinnerd dat deze richtlijn de nationale voorschriften inzake de indeling en de inhoud van de jaarrekening van bepaalde vennootschapsvormen beoogt te coördineren (zie de eerste overweging van de considerans). Bij de coördinatie van de inhoud van de jaarrekening gaat deze richtlijn uit van het beginsel van het “getrouwe beeld”, de eerbiediging waarvan de voornaamste doelstelling ervan is. Volgens dit beginsel moet de jaarrekening van de in de Vierde richtlijn bedoelde vennootschappen een getrouw beeld geven van het vermogen, de financiële positie en het resultaat van de vennootschap (zie de vierde overweging van de considerans en artikel 2, leden 3 en 5, van de Vierde richtlijn).
18. Het beginsel van het getrouwe beeld dient zoveel mogelijk te worden toegepast langs de lijnen van de in artikel 31 van Pro de Vierde richtlijn neergelegde algemene beginselen. (…)”
4.5. Art. 2 : 374, lid 1, BW maakt een onderscheid tussen bestaande verplichtingen en verliezen enerzijds (letter a) en risico’s ter zake van te verwachten verplichtingen of verliezen anderzijds (letter b). De terminologie van art. 2 : 374, lid 1, BW blinkt weliswaar niet uit door zuiverheid, maar het verschil tussen letter a en letter b is niettemin duidelijk. Het onderscheidend criterium is gelegen in de mate van onzekerheid over de uitstroom van middelen respectievelijk de verliezen waarvoor de voorziening wordt getroffen. Letter a ziet op die gevallen waarin - gemeten naar de toestand op de balansdatum - als vaststaand mag worden aangenomen dat een uitstroom van middelen zal plaatsvinden of een verlies is ontstaan. Onzeker is slechts de omvang daarvan en/of het tijdstip waarop de middelen de onderneming zullen verlaten. In de gevallen waarop letter b doelt is zelfs niet zeker dàt zich een uitstroom van middelen zal voordoen dan wel een verlies zal optreden.
4.6. De vraag voor welk soort verplichtingen en verliezen precies een voorziening kan worden gevormd, laat ik hier rusten.5 Om die kwestie gaat het in deze zaak nauwelijks.
5. De eis van waarschijnlijkheid
5.1. Zoals gezegd hebben de voorzieningen bedoeld in art. 2 : 374, lid 1, letter b, BW betrekking op verplichtingen of verliezen die op de balansdatum nog niet als vaststaand kunnen worden beschouwd. Hoogendoorn is van mening dat voor deze voorzieningen echter wel de eis geldt dat (ten minste) waarschijnlijk is dat de desbetreffende verplichtingen tot een uitstroom van middelen zullen leiden of dat de betreffende verliezen zich zullen voordoen.6 Deze eis van waarschijnlijkheid is niet in de tekst van art. 2 : 374, lid 1, letter b, terug te vinden. De opvatting van Hoogendoorn is dan ook niet onomstreden, zoals hij trouwens zelf erkent.7
5.2. Het komt mij voor dat Hoogendoorn terecht betoogt dat de eis van waarschijnlijkheid moet worden gesteld. Zijn zienswijze lijkt mij voldoende grond te vinden in art. 20 van Pro de Vierde richtlijn, waarin de eis van waarschijnlijkheid wel met zoveel woorden voorkomt. Hij vloeit voort uit het wezenskenmerk van de balans dat zij de grootte van het vermogen van de onderneming getrouw weergeeft. Klaarblijkelijk wordt dit laatste onderschreven door IAS 37, welke in par. 23 o.m. inhoudt:
“For a liability to qualify for recognition there must be (…) also the probability of an outflow of resources (…).8
5.3. Hoogendoorn vult de eis van waarschijnlijkheid zo in, dat een kans van 50% of meer moet bestaan dat een uitstroom van middelen zal plaatsvinden of dat een verlies gerealiseerd zal worden. Met deze benadering heb ik echter moeite. In veel gevallen is een verantwoorde kansbepaling op statistische grondslag niet mogelijk. In die gevallen is het noemen van een kanspercentage weinig meer dan het geven van een persoonlijke indruk, met een (valse) schijn van exactheid.
5.4. Bij de vorming van voorzieningen in de fiscale balans wordt van oudsher een voorwaarde gesteld die qua functie overeenkomt met de hiervoor bedoelde eis van waarschijnlijkheid. Afgezien van andere voorwaarden kan volgens vaste jurisprudentie een voorziening voor onzekere, toekomstige verplichtingen alleen in de fiscale balans worden opgevoerd, indien op de balansdatum tenminste een “behoorlijke kans” bestaat dat de verplichtingen zich zullen verwezenlijken.9
5.5. In HR 19 juni 1996, BNB 1996/264, heeft uw Raad de voorwaarde van de behoorlijke kans gepreciseerd. Het ging in de betreffende procedure om de vraag of een voorziening tegen de mogelijkheid van asbestclaims van werknemers getroffen mocht worden. Het Hof Amsterdam beoordeelde de kwestie, zoals verwacht mocht worden, aan de hand van het behoorlijke-kanscriterium. Het achtte niet aannemelijk gemaakt dat op de balansdatum een behoorlijke kans bestond dat de belastingplichtige met succes aansprakelijk zou worden gesteld. Naar uw Raad overwoog heeft het Hof, door de eis van de behoorlijke kans te stellen,
“(…) kennelijk - en terecht - tot uitdrukking gebracht dat slechts indien een redelijke mate van zekerheid bestaat dat als gevolg van verwezenlijking van bedoelde mogelijkheid in de toekomst enig bedrag ten laste van de winst zal komen, uit een oogpunt van goed koopmansgebruik een zodanige voorziening gerechtvaardigd is.”
De voorwaarde van de behoorlijke kans blijkt derhalve nu in te houden dat een “redelijke mate van zekerheid” moet bestaan dat de verplichtingen van de ondernemer werkelijkheid worden.
5.6. Van belang is bovendien hoe uw Raad in BNB 1996/264 vervolgens het cassatiemiddel afdeed, waarmee de belastingplichtige over het oordeel van het Hof had geklaagd:
“3.4. Dit oordeel wordt door het middel bestreden met het betoog dat zonder een inhoudelijke vaststelling van het begrip “behoorlijke kans” het niet mogelijk is, althans onbegrijpelijk is, vast te stellen dat van een dergelijke kans geen sprake is, en dat ’s Hofs oordeel, nu het deze vaststelling achterwege heeft gelaten en bovendien niet heeft vastgesteld hoe groot de kans in het onderhavige geval (maximaal) is, onvoldoende met redenen omkleed en onbegrijpelijk is.
3.5. Het middel is echter niet gegrond. De vraag of in een bepaald geval een redelijke mate van zekerheid als hiervóór (…) bedoeld bestaat, is immers zozeer afhankelijk van de omstandigheden van het geval, dat daarvoor geen algemene maatstaven zijn aan te geven. Het Hof behoefde in het onderhavige geval niet nader vast te stellen welke mate van zekerheid het aanwezig achtte.”
5.7. Voor het jaarrekeningenrecht geldt mijns inziens dienovereenkomstig, dat de vraag of in een bepaald geval wordt voldaan aan de eis van waarschijnlijkheid zozeer afhankelijk is van de omstandigheden dat daarvoor geen algemene maatstaven zijn aan te geven.
5.8. Tussen het belastingrecht en het jaarrekeningenrecht bestaat thans in ieder geval een verschil in terminologie; het belastingrecht stelt immers aan een voorziening de voorwaarde van een redelijke mate van zekerheid, het jaarrekeningenrecht, althans in mijn opvatting, de voorwaarde van waarschijnlijkheid. De vraag is of dit verschil in terminologie ook een verschil in begripsinhoud moet meebrengen. Behalve de gekozen woorden is er naar mijn mening niets dat daarvoor pleit.
5.9. Volgens Van Dale, Groot Woordenboek der Nederlandse Taal, dertiende druk, 1999, betekent “waarschijnlijk”: “naar als waar is aan te nemen, zoals men mag veronderstellen (iets sterker dan vermoedelijk)”. Dit komt overeen met de omschrijving die IAS 37 geeft van de door hem verlangde “probability”:
“For the purpose of this Standard, an outflow of resources or other event is regarded as probable if the event is more likely than not to occur, i.e. the probability that the event will occur is greater than the probability that it will not.”
en lijkt mij enigszins strenger te zijn dan “een redelijke mate van zekerheid”. Voor de voorziening in de jaarrekening zou aldus een zwaardere eis gelden dan voor de voorziening in de fiscale balans. Maar het verschil in gradatie is gering. In aanmerking genomen dat het in beide gevallen gaat om betrekkelijk globale aanduidingen van waar de lat behoort te liggen, en concretere maatstaven niet zijn aan te geven, geef ik er de voorkeur aan “waarschijnlijk” hier eveneens te preciseren tot “een redelijke mate van zekerheid”. Ten behoeve van de jaarrekening en ten behoeve van de fiscale balans kan dan op dit punt met hetzelfde criterium worden gewerkt.
6. De kwantificering
6.1. Art. 2 : 372, lid 1, BW stelt als voorwaarde voor het opnemen in de balans van een voorziening als bedoeld in de letters a en b, dat de omvang van de betreffende verplichtingen of verliezen redelijkerwijs te schatten is. Valt de omvang van de verplichtingen of verliezen niet redelijkerwijs te schatten, dan is de vorming van een voorziening niet toegelaten. In een dergelijk geval moet worden volstaan met een vermelding van (de risico’s van) de verplichtingen of verliezen in de tot de jaarrekening behorende toelichting. Dit is ook als stellige uitspraak vermeld in alinea 910 van hoofdstuk 252 van de Richtlijnen voor de jaarverslaggeving, betrekking hebbend op voorzieningen voor risico’s uit claims, geschillen en rechtsgedingen.
6.2. De voorwaarde dat de verplichtingen en verliezen redelijkerwijs te schatten zijn, brengt mee dat het bedrag waarvoor een voorziening in de balans wordt opgenomen daadwerkelijk op een verantwoorde schatting moet berusten. Daarbij dienen alle relevante factoren in aanmerking te worden genomen.
6.3. Eén van de bij de schatting in aanmerking te nemen factoren kan zijn, dat tegenover de uitstroom van middelen respectievelijk het verlies een recht van verhaal of regres op een derde kan worden ingeroepen. Er is geen goede reden om de voorziening af te stemmen op een hoger bedrag dan het totaal van de middelen die de onderneming per saldo zullen verlaten of het verlies dat de onderneming per saldo zal lijden. In deze zin eveneens Hoogendoorn, a.w., blz. 54.
6.3. Wat het schatten van de verplichtingen en verliezen inhoudt, is door Van der Wel als volgt onder woorden gebracht:10
“Redelijkerwijs schatten (…) betekent dat de ondernemingsleiding in staat moet zijn om gemotiveerd en cijfermatig goed onderbouwd een bedrag in de jaarrekening te verwerken. Dat betekent niet dat het bedrag objectief vaststaat. Wel moet het voor intersubjectieve toetsing vatbaar zijn. Ook anderen, met name commissarissen in hun toezichthoudende rol en accountants in hun controlerende rol moeten, uiteraard vanuit hun eigen verantwoordelijkheid, kunnen oordelen over de voorziening. Daartoe toetsen zij motivering, berekeningsfactoren en berekening. Tot een ander oordeel dan dat de schatting redelijk is, behoeven zij niet te komen en kunnen zij ook niet komen. Het is en blijft een schatting, over de totstandkoming en de uitkomst daarvan kan men van mening verschillen.”
Ik zou hieraan willen toevoegen dat, behalve de commissarissen en de accountants, zonodig ook de rechter tot een toetsing moet kunnen komen.
6.4. In HR 22 februari 1989, NJ 1991, 183, betreffende de jaarrekening 1985 van Machinefabriek G.J. Nijhuis BV, is ten principale aan de orde geweest hoe ver de toetsing door de Ondernemingskamer van de omvang van posten in de jaarrekening dient te gaan. Volgens uw Raad (in r.o. 3.2.) had de Ondernemingskamer in deze procedure
“(…) beoogd als haar oordeel tot uitdrukking te brengen dat, indien de bezwaren van een belanghebbende zich uitsluitend richten tegen de omvang van een of meer posten van de jaarrekening, de kamer slechts heeft te beoordelen of de rechtspersoon de betrokken post in redelijkheid heeft kunnen waarderen gelijk hij heeft gedaan.”
Met dat oordeel heeft uw Raad zich vervolgens in r.o. 3.4. verenigd:
“Anders dan middel 1 betoogt, is het hiervoor onder 3.2. weergegeven oordeel juist. Bij het bepalen van de omvang van de onderscheidene posten van de jaarrekening moeten veelal factoren in aanmerking worden genomen, ten aanzien waarvan ten tijde waarop de jaarrekening dient te worden vastgesteld, nog geen zekerheid bestaat. Mede als gevolg daarvan kunnen zich, ook wanneer de omvang van die posten wordt bepaald met inachtneming van de bij of krachtens titel 8 van Boek 2 BW gestelde maatstaven en, ook voor het overige, binnen de grenzen der redelijkheid, uiteenlopende waarderingen voordoen, waarbij overigens valt te bedenken dat de door die maatstaven en grenzen bepaalde ruimte niet steeds dezelfde zal zijn en soms slechts plaats zal bieden voor één waardering.
In geval de rechtspersoon bij het vaststellen van de jaarrekening is gekomen tot waarderingen die met bedoelde maatstaven stroken en de grenzen der redelijkheid niet overschrijden, kan derhalve niet worden gezegd dat de jaarrekening in zoverre niet voldoet aan de in art. 999 Rv Pro bedoelde voorschriften, ook al zouden andere waarderingen evenzeer aan die maatstaven beantwoorden en zich binnen die grenzen bevinden. In verband daarmee staat het de OK, oordelende op de voet van art. 999 e.v., niet vrij om in zodanig geval haar eigen waardering voor die van de rechtspersoon in de plaats te stellen.”
6.5. Voornoemd arrest stelt derhalve de beleidsvrijheid van de ondernemer voorop. Maar aan het eind is een zeker tegenwicht ingebouwd. In r.o. 3.5. gaf uw Raad te kennen:
“Voor de beoordeling van middel 2, dat klaagt over onvoldoende motivering van het bestreden arrest, is van betekenis dat de OK de op de voet van art. 999 e.v. tegen een jaarrekening aangevoerde bezwaren, tenzij deze zich naar hun aard - mede gelet op de samenhang van de onderscheidene posten met de jaarrekening in haar geheel - voor groepsgewijze behandeling lenen, afzonderlijk moet onderzoeken en in haar arrest ook afzonderlijk rekenschap moet geven van de bevindingen waartoe dit onderzoek heeft geleid.
In het licht hiervan kan niet worden gezegd dat de OK haar arrest op toereikende wijze met redenen heeft onkleed, zodat het middel doel treft en het arrest niet in stand kan blijven.”
6.6. De Ondernemingskamer dient de tegen een jaarrekening aangevoerde bezwaren in beginsel afzonderlijk te onderzoeken en van haar bevindingen moet zij ook afzonderlijk rekenschap afleggen in de uitspraak. Hoewel dus de Ondernemingskamer de omvang van posten in de jaarrekening slechts in beperkte mate kan toetsen, mag een deugdelijke verantwoording van die toetsing niet achterwege blijven.
6.7. De Ondernemingskamer moet bij haar onderzoek nagaan of de jaarrekening waartegen bezwaren zijn ingebracht niet is opgemaakt met miskenning van de maatstaven gesteld bij of krachtens Titel 9 van Boek 2 BW, dan wel met overschrijding van de grenzen der redelijkheid. Dat een dergelijke toetsing plaatsvindt, en een reële inhoud heeft, komt mij alleszins wenselijk voor, zeker als het om voorzieningen gaat. Zie de citaten opgenomen onder 1.2. en 1.3. hiervoor.
7. De voorziening van Van Oord ACZ nader beschouwd
7.1. Op de balans per 31 december 1995 van Van Oord ACZ komt een (verzamel)post “Voorzieningen” voor van f 49.201.879. De toelichting in de jaarrekening vermeldt dat voorzieningen zijn opgenomen tegen nominale waarde, met uitzondering van de pensioenverplichtingen, welke op de contante waarde zijn gesteld.11
7.2. De toelichting op de balans geeft een specificatie van de voorzieningen.12 Daaruit blijkt dat de balanspost voor f 20.000.000 bestaat uit de “Voorziening bijzondere risico’s Internat. Projecten”. Een uitleg van de aard en de wijze van berekening van laatstbedoelde voorziening treft men in de jaarrekening niet aan.
7.3. Het jaarverslag 1995 van Van Oord Groep N.V., de topvennootschap van het concern, bevat een geconsolideerde balans en een geconsolideerde winst- en verliesrekening. In de geconsolideerde balans is eveneens een “Voorziening bijzondere risico’s internationale projecten” van f 20.000.000 opgenomen. De toelichting op de geconsolideerde balans zegt slechts dat deze voorziening is getroffen voor bijzondere technische en financiële risico’s.
7.4. In de loop van de procedure hebben Van Oord ACZ en de accountant evenwel meer uitleg gegeven. De voorziening voor bijzondere risico’s op internationale projecten blijkt uit twee componenten van elk f 10.000.000 te bestaan. Het ene deel heeft betrekking op een werk in Koeweit dat Van Oord ACZ in 1989 samen met een locale partner had aangenomen, en waarmee ook een begin is gemaakt, maar dat in 1990 voortijdig moest worden gestaakt. Het andere deel betreft zgn. non-integrated joint-venture werken, die door de vennootschap sinds 1992 worden aangenomen.
7.5. Over het niet afgemaakte werk in Koeweit heeft de accountant in zijn brief aan de Ondernemingskamer van 12 november 1997 o.m. het volgende verklaard:
“Bij het opmaken van de jaarrekening 1989 (februari/maart 1990) werd wegens genoemde opschorting een voorziening getroffen ad f 11.250.000, als onderdeel van de totale voorziening van f 12.965.000 (die overigens een nadien aangewende voorziening voor een ander gestaakt werk betrof). In deze voorziening zijn begrepen de risico’s van het claimen door de opdrachtgever van de uitstaande performance en advance payment’ bonds ad rond f 8 miljoen en de investering in het werk ad
f 3.250.000. Na staking van het werk als gevolg van de Iraakse inval en de weigering van Van Oord ACZ het werk na de oorlog in Koeweit te voltooien op ongewijzigde voorwaarden en prijzen, ontstonden er geschillen met de opdrachtgever, de partner en de onderaannemers.
Sindsdien zijn met de partner alsmede de onderaannemers onderhandelingen c.q. procedures gevoerd die begin 1996 nog niet geleid hadden tot overeenkomsten c.q. uitspraken of schikkingen. Bij toetsing van de hoogte van de voorziening ad
f 10 miljoen in de jaarrekening 1995 is mede gebruik gemaakt van een notitie van de juridische afdeling van Van Oord ACZ BV d.d. 12 maart 1996. Daarin werd o.a. gesteld dat de partner een claim op Van Oord ACZ had ingediend van KD 1.862.000 (circa f 10.200.000) waarvoor een arbitrage was ingesteld. De uitspraak werd niet eerder verwacht dan medio 1998. Een deel van deze claim zou Van Oord ACZ op haar beurt dienen te verhalen op de opdrachtgever.
In november 1996 werd met de partner een schikking overeengekomen, die een betaling vergde van KD 275.000. Tevens zijn kosten gemaakt terzake van rond
f 481.000. Geschat werd door de jurist van Van Oord ACZ BV (maart 1997) dat met onderaannemers nog schikkingen zullen worden overeengekomen die betalingen van KD 485.000 zullen meebrengen. Omgerekend in Hollandse guldens komt dit uit op rond f 4.900.000 (KD 760.000 à 5.83 (koers ultimo 1996) is f 4.430.800 plus
f 481.000).Het restant (rond f 5.100.000, f 10 miljoen minus f 4,9 miljoen) wordt als voorziening voor kosten en eventuele betalingen aan de opdrachtgevers aangehouden.
(…) Risico voor de vennootschap is dat zij enerzijds meent nog geld te vorderen te hebben doch dat anderzijds de opdrachtgever eventuele meerkosten terzake van het afmaken van dit werk door een andere aannemer zal trachten te verhalen op vennootschap. Een finale betaling terzake van dit werk aan de opdrachtgever zou ook gevergd kunnen worden om Van Oord ACZ weer entree te geven tot werken in Koeweit; volgens de directie van de vennootschap is deze markt, gezien de genoemde problemen, voor haar gesloten. Derhalve is in de jaarrekening 1996 de voorziening gedeeltelijk aangewend en voor het overige aangehouden.”
7.6. In de conclusie van antwoord is de aard van de “non-integrated joint-venturewerken” en de daaruit voortvloeiende potentiële risico’s uiteengezet:
“Vanaf 1992 zijn door Van Oord ACZ omvangrijke werken aangenomen die kunnen worden gekwalificeerd als non-integrated joint-venturewerken. De aanbesteder contracteert in dergelijke gevallen met een consortium dat bestaat uit een aantal partijen die zich onafhankelijk van elkaar tot bepaalde prestaties verplichten. Onderling hebben zij geen betrokkenheid bij en invloed op elkaars prestaties jegens de aanbesteder. Extern zijn de leden van een dergelijk consortium jegens de aanbesteder evenwel hoofdelijk aansprakelijk.
Dergelijke non-integrated joint-venturewerken bevatten (veelal) “natte” en “droge” bestanddelen. Van Oord ACZ is dan voor de natte bestanddelen verantwoordelijk. De voltooiing van de aan haar opgedragen bestanddelen bevrijdt haar evenwel niet van aansprakelijkheid zolang niet ook de droge bestanddelen zijn voltooid. De oplevering van het gehele werk ligt soms jaren na de voltooiing van de natte bestanddelen. In dergelijke gevallen zijn de omzet en de resultaten van de door Van Oord ACZ uitgevoerde natte werken na voltooiing daarvan in de jaarrekening verantwoord, maar blijft zij aansprakelijk voor risico’s verbonden aan de droge werken. Anders gezegd: de winst is genomen, maar zekere risico’s blijven bestaan.
Gelet op de omstandigheid dat Van Oord ACZ doorgaans performance bonds aflevert die aan de oplevering van het integrale project gekoppeld zijn, kunnen de financiële risico’s voor haar in dergelijke gevallen zeer aanzienlijk zijn. Die risico’s zijn als gezegd niet verdisconteerd in de waardering van het onderhanden werk.
Bij non-integrated joint-venturewerken dreigen dus de volgende gevaren:
na voltooiing van de natte bestanddelen kan alsnog sprake zijn van claims van de aannemer van de droge werken of de opdrachtgever. Soms zal zelfs rekening moeten worden gehouden met de mogelijkheid van samenspanning tegen de natte aannemer door de buitenlandse aanbesteder en de buitenlandse, droge, aannemer;
de droge aannemer presteert niet met als gevolg dat Van Oord ACZ onder haar hoofdelijke aansprakelijkheid door de opdrachtgever wordt aangesproken. Deze aansprakelijkheid wordt ook vermeld in de toelichting op de geconsolideerde jaarrekening (…).”
In 1994 is voor twee dergelijke zeer omvangrijke werken een winst verantwoord van rond f 34,5 miljoen. Dit waren grote werken waarvan winst wordt verantwoord naar rato van de voortgang op basis van het principe “percentage of completion-methode”: het resultaat wordt verantwoord naar rato van de voortgang van het werk, terwijl de winst in het onderhanden werk op voorzichtige wijze wordt bepaald. Dientengevolge is ook na 1994 nog winst verantwoord, zij het voor belangrijk lagere bedragen. Gezien de hiervoor genoemde risico’s was het noodzakelijk terzake een voorziening op te nemen van f 10 miljoen. Dit bedrag is een redelijke schatting gebaseerd op ervaringen en is als een minimum te beschouwen. Onder verwijzing naar richtlijn 2.53.206. is de toevoeging afzonderlijk in de winst- en verliesrekening opgenomen (…) en derhalve niet als onderdeel van het werkenresultaat in de winst- en verliesrekening (…).”
8. Bespreking van het principaal cassatiemiddel
8.1. [eiseres] heeft zich op het standpunt gesteld dat Van Oord ACZ haar voorziening voor bijzondere risico’s op internationale projecten in 1995 had moeten laten vrijvallen, voor het volle bedrag van f 20.000.000 dan wel voor een nader vast te stellen lager bedrag.
8.2. De Ondernemingskamer heeft bij haar eindarrest evenwel geoordeeld dat de handhaving van voornoemde voorziening in de jaarrekening 1995 niet onjuist is. Aan dit oordeel heeft zij het volgende ten grondslag gelegd (r.o. 7.2. en 7.3.):
“7.2. (…) Uit de gedingstukken blijkt dat sedert 1989 in de jaarrekening een voorziening ter zake van “bijzondere risico’s internationale projecten” is opgenomen. Aan deze voorziening, per 31 december 1993 groot ƒ 10.000.000,=, is in 1994 een evengroot bedrag toegevoegd in verband met de uitvoering van twee lang lopende zogenoemde “non-integrated joint-venture” werken die de vennootschap had aangenomen in Hong Kong. De toevoeging in 1994 is, zoals blijkt uit het bericht van de accountant en uit diens verklaring tijdens diens verhoor, geschied omdat het werken betrof die Van Oord voor het ‘natte’ deel te zamen met een ander - voor het ‘droge’ deel - heeft aangenomen. Een voorziening was nodig, omdat Van Oord rekening moest houden met aanspraken van die ander of van de opdrachtgever - eventueel ter zake van fouten van die ander waarvoor zij aansprakelijk was-, welke aanspraken nog lang na de voltooiing van haar aandeel in het werk zouden kunnen opkomen. De omvang ervan heeft berust op een schatting van de ondernemer die, naar het oordeel van de Ondernemingskamer gelet op de aanneemsom van de betreffende werken (ƒ 200 miljoen) en in aanmerking genomen de grote risico’s die worden gelopen in de internationale aannemerij - bij werken als de onderhavige in het bijzonder - niet onredelijk is te achten. (…) Gedaagden hebben gesteld - en de accountant is het daarmee eens - dat de risico’s waarvoor de voorziening is getroffen redelijkerwijs kunnen worden geschat. Gedaagden hebben de juistheid van die stelling voldoende aannemelijk gemaakt. Het feit dat de voorziening nadien (gedeeltelijk) moest worden aangewend, vormt een aanwijzing voor het reële karakter ervan.
7.3. Bij het treffen van voorzieningen als de onderhavige komt de ondernemer een zekere beoordelingsvrijheid toe. Gedaagden hebben (de handhaving van) de voorziening voldoende toegelicht. Dat gedaagden bij het vaststellen van de omvang van de voorziening mede hebben gelet op de omvang van de werken waarop de voorziening betrekking heeft, ligt voor de hand en staat aan een redelijke schatting niet in de weg, waarbij tevens van belang is dat gedaagden kunnen bogen op langdurige internationale ervaringen bij uitvoering van werken in het algemeen.”
8.3. Onderdeel 1 van het middel in het principaal beroep bevat de klacht dat de Ondernemingskamer een onbegrijpelijke uitleg heeft gegeven aan het standpunt van [eiseres], indien zij bedoeld zou hebben dat [eiseres] haar standpunt enkel heeft doen steunen op de stelling dat de risico’s waarvoor de litigieuze voorziening is getroffen zich niet hebben gerealiseerd. Uit het bestreden arrest kan ik echter niet afleiden dat de Ondernemingskamer inderdaad een zo beperkte uitleg aan het standpunt van [eiseres] heeft gegeven. Mijns inziens faalt het middelonderdeel derhalve.
8.4. Subonderdeel 2a verwijt de Ondernemingskamer dat zij heeft verzuimd een oordeel te geven omtrent de vorming respectievelijk de handhaving in het boekjaar 1995 van dat deel van de voorziening dat betrekking heeft op het in 1990 voortijdig beëindigde project in Koeweit. Naar ik meen wordt deze klacht terecht voorgesteld. Weliswaar heeft [eiseres] de argumenten welke dienden ter onderbouwing van haar eis nogal sterk gericht op de dotatie in 1994 aan de voorziening. En die dotatie betrof het andere deel van de voorziening, het deel dat is bestemd tot dekking van de risico’s voortvloeiend uit de twee non-integrated joint-venturewerken. Maar de stellingen en de eis van [eiseres] in haar geheel genomen laten toch geen andere lezing toe dan dat daarmee de toelaatbaarheid van de volledige voorziening in de balans per 31 december 1995 betwist werd. Zie in dit verband vooral punt 17 en het petitum van de inleidende dagvaarding.
8.5. De gegrondheid van subonderdeel 2a van het middel brengt mee dat [eiseres] geen belang heeft bij de subonderdelen 2b en 2c, die kennelijk slechts zijn voorgesteld voor het geval subonderdeel 2a zou falen.
8.6. Onderdeel 3 van het middel klaagt over de beslissing van de Ondernemingskamer dat de handhaving in het boekjaar 1995 van de toevoeging in 1994 van f 10.000.000 aan de voorziening in verband met de twee non-integrated joint-venturewerken in Hong Kong gerechtvaardigd was. Volgens het middelonderdeel is deze beslissing ontoereikend gemotiveerd. Subonderdeel a spitst deze klacht toe op de eis van waarschijnlijkheid die in art. 2 : 374, lid 1, letter b, besloten ligt; subonderdeel a voert aan dat niet blijkt of de Ondernemingskamer zich rekenschap heeft gegeven van de vereiste mate van waarschijnlijkheid dat de verplichtingen of verliezen waarvoor de voorziening is bestemd zich zullen voordoen. Subonderdeel b betreft het vereiste dat de verplichtingen of verliezen redelijkerwijs kunnen worden geschat, alsmede de eis dat de verplichtingen of verliezen redelijkerwijs zijn geschat.
8.7. Het oordeel van de Ondernemingskamer dat het handhaven van de voorziening voor risico’s uit non-integrated joint-venturewerken op f 10.000.000 gerechtvaardigd was, berust op de volgende overwegingen:
(i) Van Oord ACZ diende rekening te houden met aanspraken van de joint-venturepartner of de opdrachtgever;
(ii) Van Oord ACZ heeft gesteld - en haar accountant is het daarmee eens - dat de risico’s waarvoor de voorziening is getroffen, redelijkerwijs kunnen worden geschat;
(iii) de schatting van de omvang van de voorziening door Van Oord ACZ was niet onredelijk, gelet op de aanneemsom van de werken (f 200 miljoen) en in aanmerking genomen de grote risico’s die worden gelopen in de internationale aannemerij, en bij werken als de onderhavige in het bijzonder;
(iv) het feit dat de voorziening nadien (gedeeltelijk) moest worden aangewend, vormt een aanwijzing voor het reële karakter ervan;
(v) bij het treffen van voorzieningen als de onderhavige komt de ondernemer een zekere beoordelingsvrijheid toe; en
(vi) Van Oord ACZ kan bogen op langdurige internationale ervaringen bij uitvoering van werken in het algemeen.
Volgens de Ondernemingskamer heeft van Oord ACZ met hetgeen zij in de procedure heeft aangevoerd de voorziening voldoende toegelicht.
8.8. Deze overwegingen zijn naar mijn mening te summier. In de eerste plaats valt er niet uit op te maken of de Ondernemingskamer zich heeft verdiept in de vraag of de verplichtingen en/of verliezen waarvoor de voorziening bedoeld is, ten minste waarschijnlijk zijn te achten, en zo dat het geval is, voor welk deel van de voorziening dat geldt. Weliswaar komt het oordeel daarover primair aan Van Oord ACZ toe, maar de Ondernemingskamer had behoren te controleren of Van Oord is gebleven binnen de grenzen van wet en redelijkheid. De door de Ondernemingkamer aangenomen omstandigheid dat Van Oord ACZ rekening diende te houden met aanspraken van haar joint-venturepartner of van haar opdrachtgever brengt op zich nog niet mee dat de eventueel daarmee verband houdende verplichtingen en/of verliezen ook waarschijnlijk zijn. En dat de voorziening later gedeeltelijk aangewend moest worden, zegt maar weinig over de waarschijnijkheid van het (nog) niet gebruikte deel van de voorziening. Andere omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat voor wat betreft het volledige bedrag van de voorziening is voldaan aan de eis van waarschijnlijkheid, ontbreken in de overwegingen van de Ondernemingskamer. Ik meen derhalve dat subonderdeel 3a van het middel opgaat.
8.9. De overwegingen van de Ondernemingskamer zijn mijns inziens evenmin toereikend om de oordelen te kunnen schragen dat Van Oord ACZ de verplichtingen en verliezen redelijkerwijs heeft kunnen schatten en deze ook in redelijkheid heeft geschat. Van een door Van Oord ACZ gegeven - voor intersubjectieve toetsing vatbare - motivering, bijvoorbeeld voorzien van berekeningsfactoren en de wijze van berekening blijkt niets. Vgl. punt 6.4. hiervoor. Dat de aanneemsom van de werken f 200 miljoen bedroeg en in de internationale aannemerij grote risico’s worden gelopen, maakt zonder verdere toelichting niet duidelijk dat de risico’s die Van oord ACZ liep met de twee non-integrated joint-venturewerken in Hong Kong in redelijkheid kwantificeerbaar zijn, en nog minder dat zij in feite op een redelijke wijze zijn geschat. Een interessante vraag daarbij is, of, en in welke mate, rekening is gehouden met eventuele regresvorderingen op de joint-venturepartners. Vgl. punt 6.3. hiervoor. Voorts moge waar zijn dat Van Oord ACZ kan bogen op langdurige internationale ervaringen bij uitvoering van werken in het algemeen, maar ook die omstandigheid draagt zonder nadere toelichting niet bij tot de constatering dat de litigieuze voorziening in 1995 in stand is gehouden zonder miskenning van de wettelijke maatstaven en de redelijkheid. Subonderdeel 3b klaagt over dit alles terecht.
8.10. Het oordeel van de Ondernemingskamer dat Van Oord ACZ niet onjuist heeft gehandeld door de litigieuze voorziening in haar jaarrekening 1995 te handhaven, kan - anders dan Van Oord ACZ in cassatie heeft betoogd, met een verwijzing naar het beginsel van stelselmatigheid - niet worden gerechtvaardigd door het uitgangspunt dat het vrijvallen van een reeds bestaande voorziening door andere maatstaven wordt beheerst dan het vormen van een voorziening. Volgens de stellingen van [eiseres] gaat het hier om een voorziening die nimmer heeft voldaan aan de eisen van wet en redelijkheid, en niet om een voorziening die eerder met recht en reden is opgevoerd. Indien de stellingen van [eiseres] gegrond zijn, kan bezwaarlijk worden aanvaard dat Van Oord ACZ volhardt in haar onjuiste handelwijze omdat dit nu eenmaal haar stelsel is.
9. Bespreking van het voorwaardelijk incidenteel cassatiemiddel
9.1. Aangezien ik het middel in het principaal beroep ten dele gegrond heb bevonden, kom ik toe aan een bespreking van het middel in het voorwaardelijk incidenteel beroep. Dat middel bevat rechts- en motiveringsklachten tegen de beslissing van de Ondernemingskamer waarbij [eiseres] is aangemerkt als belanghebbende in de zin van art. 999 Rv Pro. De klachten betreffen de r.o. 3.1.2. en 3.1.3. van het tussenarrest van 25 september 1997.
9.2. [eiseres] heeft voor de Ondernemingskamer aangevoerd dat zij belanghebbende bij de jaarrekening 1995 van Van Oord ACZ is, op gronden die dunkt mij op het volgende neerkomen:
(i) [eiseres] is erfgename van [De overleden man van eiseres] en als zodanig een van diens rechtsopvolgers onder algemene titel;
(ii) [De overleden man van eiseres] was tot zijn overlijden in 1995 statutair bestuurder en werknemer van Waterbouw, de enige aandeelhouder van Van Oord ACZ;
(iii) [De overleden man van eiseres] was op grond van zijn arbeidsovereenkomst gerechtigd tot een aandeel in de winst vóór vennootschapsbelasting van Waterbouw;
(iv) indien Van Oord ACZ haar jaarrekening 1995 volgens de wettelijke maatstaven had opgesteld en bijgevolg daarin de voorziening voor bijzondere risico’s op internationale projecten had laten vrijvallen, had dit geleid tot een hogere winst van Waterbouw en dus tot een hogere maatstaf ter berekening van het winstaandeel van [de overleden man van eiseres];
(v) een andere inrichting van de jaarrekening 1995 van Van Oord ACZ, waarin de voorziening niet meer, of niet meer voor het volle bedrag, voorkomt leidt tot een aanvullende vordering van [de overleden man van eiseres] jegens Waterbouw tot uitkering van winstaandeel;
(vi) evenbedoelde vordering is (mede) op [eiseres] als erfgename overgegaan.
9.3. In r.o. 3.1.2. van het tussenarrest is het verweer van Van Oord ACZ (en Waterbouw) verworpen dat - in de woorden van de Ondernemingskamer - luidde:
“(…) dat eiseres haar belang - recht op een deel van de winst - ook kan en zal - zo heeft zij zelf aangekondigd - uitoefenen door een vordering tot betaling van dat deel van de winst bij de rechtbank in te stellen, zodat (…) eiseres bij deze procedure geen belang heeft.”
Ter motivering van de afwijzing van dit verweer heeft de Ondernemingskamer overwogen:
“Eiseres heeft als rechtsopvolgster van de deelgerechtigde in de winst belang bij een juiste vaststelling van die winst en dus bij een correcte jaarrekening. Deze procedure kan voor haar ook van belang zijn bij de eventuele procedure voor de rechtbank.”
9.4. Voorts heeft de Ondernemingskamer in r.o. 3.1.3. van het tussenarrest beslist:
“(…) Als enig aandeelhouder van Van Oord ACZ komt aan Waterbouw de winst van Van Oord ACZ toe (…) De in de jaarrekening van Van Oord ACZ vermelde winst bepaalt derhalve mede de hoogte van de uitkering van diegenen die gerechtigd zijn tot een percentage van de winst van Waterbouw, waaronder [de overleden man van eiseres], zodat [de overleden man van eiseres], en dus eiseres als zijn rechtsopvolgster onder algemene titel, er belang bij heeft te vorderen dat de jaarrekening van Van Oord ACZ op het in geschil zijnde punt voldoet aan de eisen van de terzake geldende wettelijke bepalingen.
Dat eiseres niet tevens heeft gevorderd dat ook Waterbouw zal worden gelast de jaarrekening, het jaarverslag en de overige gegevens in te richten en vast te stellen overeenkomstig bij rechterlijk bevel te geven aanwijzingen, doet niet af aan haar ontvankelijkheid in de vorderingen met betrekking tot de jaarrekening van Van Oord ACZ over 1995, immers, het valt niet op voorhand uit te sluiten dat aan eiseres, wanneer haar vorderingen tot wijziging van de inrichting van de jaarrekening Van Oord over 1995 worden toegewezen, enig ander rechtsmiddel toekomt waarmee zij alsnog het uiteindelijk door haar beoogde resultaat kan bereiken.”
9.5. Ik begrijp de gedachtegang van de Ondernemingkamer als volgt. [De overleden man van eiseres] kan inderdaad bij de rechtbank een vordering instellen tegen Waterbouw en op die wijze trachten het gepretendeerde recht op een hoger winstaandeel geldend te maken. Maar dat maakt de onderhavige procedure voor de Ondernemingkamer niet overbodig of zinloos. Indien laatstbedoelde procedure zou leiden tot een wijziging van de jaarrekening 1995 van Van Oord ACZ, zou zulks de positie van [eiseres] in de procedure voor de rechtbank tegen Waterbouw wezenlijk ten goede komen. Daarmee is het belang van [eiseres] bij de jaarrekening van Van Oord ACZ gegeven. Het is daarbij niet noodzakelijk dat [eiseres] ook vordert dat Waterbouw zal worden gelast haar jaarrekening 1995 in te richten overeenkomstig bij rechterlijk bevel te geven aanwijzingen. Het valt namelijk niet op voorhand uit te sluiten dat de rechtbank de vordering van [eiseres] reeds toewijst indien - door een wijziging van de jaarrekening 1995 van Van Oord ACZ - komt vast te staan dat de jaarrekening 1995 van Waterbouw materieel onjuist is. De vordering van [eiseres] behoeft niet af te hangen van de jaarrekening 1995 van Waterbouw zoals deze is vastgesteld; beslissend zou kunnen zijn het resultaat 1995 van Waterbouw zoals dat behoorde te zijn vastgesteld. Deze gedachtegang is bepaald niet onbegrijpelijk. Zij geeft evenmin blijk van een onjusite rechtsopvatting.
9.6. In de bestreden arresten lees ik niet dat de Ondernemingskamer heeft aangenomen dat [eiseres] behoort tot de kring van bij Van Oord ACZ betrokkenen ter bescherming van wier belangen de jaarrekeningprocedure in het leven is geroepen. Voorzover het middel van een andere lezing uitgaat, mist het mijns inziens feitelijke grondslag.
9.7. In essentie verwijt het middel de Ondernemingskamer vooral te hebben miskend dat [eiseres] moest stellen, en bij betwisting moest bewijzen, welk specifiek en concreet nadeel zij lijdt indien de door haar verlangde wijziging van de jaarrekening van Van Oord ACZ achterwege blijft. Naar mijn mening mist deze klacht echter evenzeer feitelijke grondslag. In de arresten van de Ondernemingskamer ligt het - geenszins onbegrijpelijke - oordeel besloten dat [eiseres] een dergelijk specifiek en concreet nadeel wel degelijk heeft gesteld èn aannemelijk heeft gemaakt.
9.8. Voor het overige voert het middel aan dat zonder nadere toelichting - welke in de arresten van de Ondernemingkamer ontbreekt - niet begrijpelijk is dat de in de jaarrekening van Van Oord ACZ vermelde winst mede de hoogte van de uitkering van [de overleden man van eiseres] bepaalt. In zoverre faalt het eveneens. Niet alleen heeft de Ondernemingkamer met juistheid overwogen dat de winst van Van Oord ACZ ingevolge haar statuten ter beschikking staat van Waterbouw, als haar enige aandeelhouder. Maar bovenal blijkt uit de stukken - in het bijzonder productie 4 bij de conclusie van eis - dat Waterbouw haar deelnemingen in groepsmaatschappijen in haar balansen opneemt tegen de netto-vermogenswaarde. Een vrijval van de voorziening voor bijzondere risico’s op internationale projecten van Van Oord ACZ behoort dientengevolge onmiddellijk door te werken in de balans en de winst- en verliesrekening van Waterbouw, ook ingeval Waterbouw niet besluit tot uitkering van de (volledige) winst van Van Oord ACZ. Weliswaar heeft Waterbouw in haar jaarrekening 1995 zoals deze in werkelijkheid is vastgesteld geen rekening gehouden met een vrijval van de voorziening van Van Oord ACZ. Maar gelijk de Ondernemingskamer - naar mijn mening terecht - heeft aangenomen, behoeft dat op zich niet in de weg te staan aan het door [eiseres] gepretendeerde recht op een hoger winstaandeel.
10. Conclusie
Het middel in het principale beroep ten dele gegrond en het middel in het voorwaardelijk incidentele beroep ongegrond bevindend, concludeer ik
in het principale beroep tot vernietiging van het bestreden arrest met verwijzing van de zaak naar de Ondernemingskamer, en
in het voorwaardelijk incidentele beroep tot verwerping van dat beroep.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 O.a. F. van der Wel, Voorzieningen (algemeen), in: Externe verslaggeving in theorie en praktijk, blz. 446 e.v.; M.N. Hoogendoorn, Voorzieningen in de jaarrekening, Monografie Externe Verslaggeving, 1997, blz. 194; C.P.M. Overboom en R.G.A. Vergoossen, Voorzieningen en jaarrekeningenbeleid, MAB september 1997, blz. 405 e.v. Zie voorts het nader rapport aan de Koningin behorend bij het in punt 1.1. bedoelde wetsvoorstel, TK, vergaderjaar 1999-2000, nr. 26.821, B, blz. 5.
2 IAS 37 is o.m. opgenomen in Documentatie rond de Jaarrekening Kluwer, losbladig.
3 Zie ook de punten 2.1. t/m 2.4. van het tussenarrest van de Ondernemingskamer van 25 september 1997.
4 Vierde richtlijn van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 25 juli 1978 op de grondslag van artikel 54, lid 3, sub g), van het Verdrag, betreffende de jaarrekening van bepaalde vennootschapsvormen (78/660/EEG), PB nr. L 222 van 14 augustus 1978.
5 Aan die vraag is ruime aandacht besteed door P.F. Goes, De commerciële voorziening, WFR 1998/6291.
6 M.N. Hoogendoorn, a.w., blz.35 en 36.
7 De opvatting van Hoogendoorn is bijvoorbeeld bestreden door Goes, a.w., par. 3.6., blz. 687 en 688. Goes verdedigt de minder ver gaande eis dat de uitstroom van middelen of het verlies redelijkerwijs mogelijk is.
8 Cursivering van mij, vK.
9 De terminologie in de fiscale rechtspraak is niet steeds dezelfde geweest. Uw Raad heeft ook wel de woorden “aanmerkelijke kans” gebezigd, m.n. in HR 29 december 1954, BNB 1955/49, en HR 18 februari 1959, BNB 1959/138.
10 F. van der Wel, a.w., blz. 449.
11 Blz. 5 van het jaarverslag 1995.
12 Blz. 8 van het jaarverslag 1995.