Uitspraak
14 april 2000
Eerste Kamer
Rek.nr. R99/133HR
Hoge Raad der Nederlanden
Beschikking
in de zaak van:
[de man],
wonende te [woonplaats],
VERZOEKER tot cassatie,
advocaat: mr M.H. van der Woude,
t e g e n
[de vrouw],
wonende [te] [woonplaats],
VERWEERSTER in cassatie,
advocaat: mr J.I.W.A.M. van Roy-Vissers.
1. Het geding in feitelijke instanties
Met een op 25 september 1996 ter griffie van de Rechtbank te Amsterdam ingediend verzoekschrift heeft verzoeker tot cassatie - verder te noemen: de vader - zich gewend tot die Rechtbank en verzocht echtscheiding uit te spreken tussen hem en verweerster in cassatie, verder te noemen: de moeder. Voorts heeft hij onder andere verzocht de moeder te belasten met de uitoefening van het gezag over hun beider minderjarig kind [de zoon], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1992, met bepaling van een omgangsregeling van één dag en één nacht per week alsmede de helft van de schoolvakanties.
De moeder heeft tegen het verzoek tot echtscheiding en de voorgestelde gezagsvoorziening geen verweer gevoerd en het verzoek omtrent de vaststelling van een omgangsregeling bestreden.
Vervolgens heeft de vader zijn verzoek gewijzigd en primair verzocht hem te belasten met de uitoefening van het gezag over het kind, en subsidiair vaststelling verzocht van een gespecificeerde omgangsregeling op straffe van een dwangsom, welk subsidiaire verzoek hij in een later stadium van de procedure nog nader heeft uitgewerkt en heeft aangevuld met een verzoek om ook een informatieplicht aan de moeder op te leggen en te bepalen dat hij wekelijks telefonisch contact met het kind kan hebben.
De Rechtbank heeft bij beschikking van 12 maart 1997 echtscheiding tussen partijen uitgesproken en de behandeling van de zaak omtrent de gezagsvoorziening en vaststelling van een omgangsregeling aangehouden in afwachting van een rapport en advies terzake van de Raad voor de Kinderbescherming te Amsterdam. Bij beschikking van 25 maart 1998 heeft de Rechtbank de moeder belast met de uitoefening van het gezag over het kind en bij beschikking van 15 juli 1998 heeft de Rechtbank bepaald:
1. dat de vader in het kader van een omgangsregeling ingaande 1998 het kind twee weken per jaar aaneengesloten bij zich zal hebben, waarbij de vader de reis- en verblijfskosten voor het kind in zijn geheel zal voldoen;
2. dat de vader in het kader van een omgangsregeling ingaande 1998 het recht heeft het kind één maal per jaar twee weken in [woonplaats] te bezoeken;
3. dat de moeder de vader met ingang van 1 augustus 1998 één maal per twee maanden op de hoogte houdt omtrent de schoolprestaties van het kind en met school verband houdende gebeurtenissen, alsmede zijn gezondheidssituatie;
4. dat de moeder twee maal per jaar foto’s van het kind aan de vader zal sturen;
5. dat de moeder de vader in de gelegenheid dient te stellen het kind één maal per twee weken te bellen op een door haar op te geven telefoonnummer en tijdstip;
6. dat de moeder ingeval zij na betekening van deze beschikking in gebreke mocht blijven aan het bovenstaande sub 1 en 3 t/m 5 te voldoen aan de vader een dwangsom zal betalen van ƒ 100,-- voor iedere keer dat zij in gebreke blijft.
Tegen deze laatstvermelde beschikking heeft de moeder hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Amsterdam. De vader heeft verzocht de moeder niet-ontvankelijk te verklaren in haar hoger beroep en subsidiair daartegen verweer gevoerd. Voorts heeft hij incidenteel appel ingesteld en daarin verzocht punt 1 van de beschikking waarvan beroep te vernietigen en als punt 1 te bepalen dat hij recht heeft om het kind gedurende 3 weken per jaar aaneengesloten bij zich te hebben waarbij de moeder de reiskosten van het kind zal hebben te voldoen, met instandlating van de punten 2, 3, 4 en 5 en voorts te bepalen dat de dwangsom van ƒ 100,-- verschuldigd zal zijn voor iedere dag of gedeelte daarvan dat de moeder na betekening van de beschikking in gebreke blijft aan het onder 1, 3, 4 en 5 bepaalde te voldoen.
Bij beschikking van 20 mei 1999 heeft het Hof bepaald dat:
1. in het kader van een omgangsregeling de vader het kind twee weken per jaar aaneengesloten bij zich zal hebben, waarbij de vader de verblijfkosten voor het kind in zijn geheel zal voldoen en de vader en de moeder ieder de helft van de reiskosten van het kind zullen dragen;
2. in het kader van een omgangsregeling de vader recht heeft het kind eenmaal per jaar twee weken in [woonplaats] te bezoeken;
de moeder de vader eens per twee maanden op de hoogte zal stellen van de schoolprestaties van het kind en andere met school verband houdende gebeurtenissen, alsmede van zijn gezondheid;
de moeder twee maal per jaar foto’s van het kind aan de vader zal sturen;
de moeder de vader in de gelegenheid dient te stellen het kind eens per twee weken te bellen op een door haar op te geven telefoonnummer en tijdstip.
Voorts heeft het Hof de beschikking waarvan beroep vernietigd voorzover deze van het door het Hof bepaalde afwijkt, en het meer of anders verzochte afgewezen.
De beschikking van het Hof is aan deze beschikking gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen de beschikking van het Hof heeft de vader beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.
De moeder heeft verzocht het beroep te verwerpen.
De conclusie van de Advocaat-Generaal Wesseling- van Gent strekt tot vernietiging van de beschikking van het Gerechtshof te Amsterdam van 20 mei 1999 en tot verwijzing ter verdere behandeling.
De advocaat van de moeder heeft bij brief van 28 januari 2000 op die conclusie gereageerd.
3. Beoordeling van het middel
3.1 Het gaat in cassatie om het volgende.
De vader en de moeder zijn gehuwd geweest.
In de hiervoor in 1 weergegeven procedure tot echtscheiding met nevenvoorzieningen heeft de Rechtbank bij beschikking van 12 maart 1997 echtscheiding uitgesproken. Bij beschikking van 25 maart 1998 heeft de Rechtbank de moeder belast met de uitoefening van het gezag over het minderjarige kind van partijen. Bij beschikking van 15 juli 1998 heeft de Rechtbank ten aanzien van de omgangsregeling ten behoeve van de vader, telefonisch contact tussen de vader en het kind en door de moeder aan de vader met betrekking tot het kind te verschaffen informatie bepaald als hiervoor in 1 weergegeven. Zij verbond daarbij aan een en ander, met uitzondering van het door de Rechtbank onder 2 bepaalde, een dwangsom.
In het door haar ingestelde hoger beroep heeft de moeder uitsluitend een grief gericht tegen de door de Rechtbank bepaalde dwangsom. Het Hof heeft deze grief gegrond geoordeeld. Het Hof heeft daartoe het volgende overwogen:
“3.3. Bij de bespreking van die grief stelt het hof voorop dat ook in een rekestprocedure oplegging van een dwangsom tot de mogelijkheden behoort (vgl. Benelux Gerechtshof in NJ 1994, 371). Ook geldt dat een veroordeling tot nakoming van een verplichting van familierechtelijke aard kan worden versterkt met een dwangsom.
3.4. In dit geval is er echter geen sprake van een zodanige veroordeling tot nakoming. De rechtbank heeft tussen partijen weliswaar een omgangsregeling bepaald, maar een dergelijke regeling levert, hoe zeer de moeder ook gehouden is deze uit te voeren, nog geen voldoende aanknopingspunt voor een dwangsom op als bedoeld in artikel 1 Eenvormige Pro Wet betreffende de dwangsom. De omstandigheid dat de moeder zich tot nu toe weinig gelegen heeft laten liggen aan de eerder vastgestelde omgangsregeling, maakt dat niet anders.”
In het midden kan blijven of het Hof, aldus oordelend, een begrijpelijke uitleg heeft gegeven aan de beslissing van de Rechtbank. Het hiervoor in 1 vermelde subsidiaire verzoek van de vader in de eerste instantie tot vaststelling van een gespecificeerde omgangsregeling op straffe van een dwangsom en het eveneens in 1 vermelde verzoek van de vader in zijn incidenteel appel kunnen niet anders worden verstaan dan als mede inhoudende een verzoek tot het uitspreken van een veroordeling van de moeder of bevel aan de moeder tot medewerking aan de uitvoering van de vastgestelde omgangsregeling, zodat daaraan een dwangsom kan worden verbonden. Het oordeel van het Hof dat de door de Rechtbank gegeven beslissing een zodanige veroordeling/bevel niet inhield en dat de Rechtbank derhalve ten onrechte aan de door haar bepaalde omgangsregeling een dwangsom had verbonden, bracht mee dat het Hof vervolgens diende te beoordelen of het verzoek tot het uitspreken van de bedoelde veroordeling/bevel en het daaraan verbinden van een dwangsom alsnog diende te worden toegewezen. Door dit na te laten heeft het Hof zijn taak als appelrechter miskend. De hierop gerichte klacht van onderdeel 1 slaagt derhalve. De overige klachten van het onderdeel behoeven geen behandeling.
3.3 Ook onderdeel 2 slaagt. Door in zijn motivering niet te betrekken dat de beslissing van de Rechtbank onder 6 mede betrekking had op het door de Rechtbank onder 3-5 bepaalde is het Hof in zijn motiveringsplicht tekortgeschoten.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt de beschikking van het Gerechtshof te Amsterdam van 20 mei 1999;
verwijst het geding naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing.
Deze beschikking is gegeven door de vice-president Mijnssen als voorzitter en de raadsheren Neleman, Jansen, O. de Savornin Lohman en Kop, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer Heemskerk op 14 april 2000.