Conclusie
Rolnr. C01/110 HR
mr. E.M. Wesseling-van Gent
Zitting: 11 oktober 2002 (bij vervroeging)
Conclusie inzake:
Stichting Speciaal Onderwijs
tegen
1. [Verweerder 1]
2. [Verweerster 2]
3. [Verweerder 3]
1. Feiten(1) en procesverloop
1.1 Verweerder in cassatie onder 3, [verweerder 3], is geboren op 2 november 1981 en is de zoon van verweerders in cassatie onder 1 en 2 (verder te noemen: de ouders). Hij is zwak begaafd.
1.2 In september 1997 was [verweerder 3] een leerling van de door eiseres tot cassatie, de Stichting, geëxploiteerde school voor speciaal onderwijs. In opdracht van personeel van de Stichting heeft [verweerder 3] toen, alleen beschermd door handschoenen, samen met personeel en andere leerlingen in de tuinbouwkas van de school asbesthoudende platen en bakken in plastic gepakt, waarna dit materiaal is afgevoerd naar een afvalbedrijf. Dit materiaal behoorde in eigendom toe aan de Stichting, althans maakte deel uit van de opstallen van de Stichting.
1.3 Bij inleidende dagvaarding van 2 juli 1998 hebben de ouders van [verweerder 3] de Stichting gedagvaard voor de arrondissementsrechtbank te Arnhem en gevorderd, na vermindering van eis, een verklaring voor recht tussen partijen dat voor het geval zich bij [verweerder 3] de ziekte van asbestose, mesothelioom of enige andere ziekte waarvoor asbestbesmetting als oorzaak heeft te gelden, zal voordoen, de Stichting jegens [verweerder 3] onrechtmatig heeft gehandeld en voorts de Stichting, voor dat geval, te veroordelen om aan [verweerder 3] te betalen de door hem geleden en te lijden schade nader op te maken bij staat (met rente en kosten).
1.4 Aan hun vorderingen hebben de ouders primair(2) ten grondslag gelegd dat de Stichting niet heeft voldaan aan haar verplichting om zodanig toezicht te houden op de aan haar toevertrouwde zwakbegaafde leerlingen dat deze geen gevaar lopen en heeft gehandeld in strijd met het Arbeidsomstandighedenbesluit(3).
1.5 De Stichting heeft inhoudelijk verweer gevoerd. Primair heeft zij aangevoerd dat de ouders q.q. niet-ontvankelijk dienen te worden verklaard voor zover zij niet de voor het voeren van deze procedure vereiste machtiging hebben verkregen (art. 1:349 lid 1 BW Pro)(4). De ouders van [verweerder 3] hebben vervolgens een afschrift overgelegd van een machtiging inzake ouderlijk gezag van de kantonrechter te Tiel van 23 november 1998(5).
1.6 Bij vonnis van 2 september 1999 heeft de rechtbank tussen partijen voor recht verklaard dat de Stichting jegens [verweerder 3] onrechtmatig heeft gehandeld door hem in september 1997 te betrekken bij het inpakken van asbesthoudend materiaal en voor het overige de vorderingen van de ouders toegewezen. Naar het oordeel van de rechtbank zal de Stichting in de schadestaatprocedure tegenbewijs mogen leveren tegen het vermoeden van oorzakelijk verband tussen de gebeurtenissen in september 1997 en de bij [verweerder 3] alsdan geconstateerde ziekte van asbestose, mesothelioom of enige andere ziekte waarvoor asbestbesmetting als oorzaak heeft te gelden. De rechtbank heeft voorts overwogen dat het van een goede taakopvatting getuigt wanneer de ouders van een zwakbegaafd kind de aansprakelijkheid van de dader in een zo vroeg mogelijk stadium vastgesteld wensen te zien tot vereenvoudiging van verhaal van eventuele schade (rov. 4.2).
1.7 De Stichting is van dit vonnis bij exploit van 1 december 1999 in hoger beroep gekomen bij het Gerechtshof te Arnhem. Zij heeft daarbij de ouders van [verweerder 3] "in hun hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordiger" gedagvaard. Na daartoe peremptoir te zijn gesteld heeft de Stichting op de rolzitting van 9 mei 2000 een memorie van grieven genomen.
1.8 Nadat de advocaat van de ouders op 16 mei 2000 de advocaat van de Stichting erop had gewezen dat de ouders op het moment dat de appeldagvaarding was uitgebracht niet meer de hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordiger bezaten omdat [verweerder 3] inmiddels - te weten op 2 november 1999 - meerderjarig was geworden, heeft de Stichting op grond van artikel 12a Rv. oud. [verweerder 3] bij exploit van 19 juni 2000 [verweerder 3] opgeroepen, onder aanzegging van het hoger beroep en betekening van de appeldagvaarding en de memorie van grieven.
1.9 In dit exploit heeft de Stichting gesteld dat de appeldagvaarding betrekking heeft op de procedure met [verweerder 3] als "materiële partij" en dat [verweerder 3] door het uitbrengen van de appeldagvaarding aan zijn ouders niet in zijn belangen is geschaad, te minder nu de belangen van [verweerder 3] gezien zijn beperkte verstandelijke vermogens naar alle waarschijnlijkheid nog immer door de ouders worden behartigd; voor het geval dat [verweerder 3] intussen onder curatele zou zijn gesteld, heeft de Stichting verzocht om een machtiging van de kantonrechter over te leggen (6).
1.10 Zowel [verweerder 3] als zijn ouders q.q. hebben vervolgens van antwoord gediend en daarbij voor alle weren betoogd dat de Stichting in haar hoger beroep op grond van de rechtspraak van de Hoge Raad niet-ontvankelijk dient te worden verklaard. [Verweerder 3] heeft verder betoogd dat artikel 12a Rv. oud in een geval als het onderhavige toepassing mist. Subsidiair hebben [verweerder 3] en de ouders tegen de grieven inhoudelijk verweer gevoerd.
1.11 Bij arrest van 19 december 2000 heeft het hof de Stichting niet-ontvankelijk verklaard in haar beroep. Daartoe overwoog het hof - samengevat - dat niet de ouders q.q. doch [verweerder 3], die op 2 november 1999 meerderjarig was geworden, in hoger beroep had moeten worden gedagvaard, al was het bestreden vonnis gewezen tussen de ouders q.q. en de Stichting (rov. 3.2). Nu de appeltermijn op 19 juni 2000 reeds geruime tijd was verstreken, is met de oproeping van [verweerder 3] niet bewerkstelligd dat tijdig hoger beroep is ingesteld; oproeping op grond van artikel 12a oud Rv. maakt dit volgens het hof niet anders, nog afgezien dat [verweerder 3] geen 'derde' in de zin van dit artikel is (rov. 3.3). De door de Stichting aangevoerde argumenten heeft het hof van de hand gewezen (rov. 3.5).
1.12 De Stichting heeft tijdig(7) cassatieberoep ingesteld, onder aanvoering van één middel bestaande uit 3 onderdelen. Tegen de ouders is verstek verleend. [Verweerder 3] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten.
2. Inleidende opmerkingen
2.1 Deze zaak betreft de ontvankelijkheid van een ingesteld appel tegen de ouders van een kind dat tijdens de appeltermijn meerderjarig is geworden.
2.2 In dagvaardingsprocedures wordt traditioneel een onderscheid gemaakt tussen de partij in formele zin en de partij in materiële zin. Als formele procespartij wordt aangemerkt degene op wiens naam als eiser of gedaagde het proces wordt gevoerd. Materiële procespartij is het rechtssubject van de materiële rechtsbetrekking in geschil(8).
De hoedanigheden van formele en materiële procespartij zijn doorgaans in een rechtssubject verenigd. Is de materiële partij echter handelingsonbekwaam (bijv. een minderjarige of een curandus), dan treedt zijn wettelijke vertegenwoordiger op als formele partij(9). Alle processuele en materiële rechtsgevolgen van proceshandelingen en rechterlijke uitspraken worden echter aan de vertegenwoordigde minderjarige toegerekend als de materiële partij in het geding en het is de materiële procespartij die door de uitspraak wordt gebonden.
2.3 Het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering bevat voor de dagvaardingsprocedure specifieke bepalingen waarin de vervanging van een procespartij door een andere partij tijdens een lopende instantie wordt geregeld.
Het geding kan worden geschorst ingeval een partij overlijdt, de persoonlijke staat van een partij verandert of de betrekking waarin een partij het geding voerde, ophoudt, hetzij ten gevolge van rechtsopvolging onder algemene titel op een ander, hetzij door een andere oorzaak (zie art. 254 Rv Pro. oud; thans art. 225 Rv Pro.)(10).
Schorsing van het geding tot indeplaatsstelling van een andere partij is evenwel facultatief: zolang het geding niet in staat van wijzen is, kan de ingeroepen schorsingsgrond aan de wederpartij worden betekend, bij gebreke waarvan het geding op naam van de oorspronkelijke partij wordt voortgezet (art. 256 Rv Pro. oud; thans art. 225 lid 2 Rv Pro.).
Doel van de regeling van schorsing en hervatting - afgezien van het geval van de dood of het verlies van de betrekking van de procureur - is aan de desbetreffende partij of haar opvolger de beslissing te laten of zij van die schorsingsmogelijkheid gebruik wil maken en hoe zij in dat geval het geding wil hervatten(11).
2.4 Hangende een beroepstermijn voorgevallen wijziging in de hoedanigheid van procespartijen wordt alleen geregeld voor zover deze wijziging het overlijden van de in het ongelijk gestelde partij betreft (zie art. 341 en Pro 403 Rv.). In dat geval biedt de wet de erfgenamen of rechtverkrijgenden een termijn om zich over het instellen van het beroep te kunnen beraden. Uitgangspunt is daarbij dat de werkelijke partij, dus de erfgenamen, het beroep dient in te stellen dan wel in rechte dient te worden betrokken(12). Wordt echter de erflater gedagvaard, dan kan een beroep van de erfgenamen op niet-ontvankelijkheid van het beroep omdat het is gericht tegen de erflater, onder omstandigheden zonder een in rechte te respecteren belang zijn(13).
2.5 De overige wijzigingen in de hoedanigheid van procespartij zijn niet bij wet geregeld. In de rechtspraak van de Hoge Raad zijn daarvoor regels ontwikkeld. Deze rechtspraak ziet op de gevallen waarin hangende een beroepstermijn een rechtsopvolging onder algemene titel anders dan door overlijden (bijv. een juridische fusie of splitsing)(14) en een rechtsopvolging onder bijzondere titel (bijv. door cessie of subrogatie)(15) plaatsvindt alsmede op de gevallen waarin hangende een beroepstermijn zich een verandering van de persoonlijke staat van een partij heeft voorgedaan (bijv. het meerderjarig worden van een minderjarig kind)(16).
2.6 Bij rechtsopvolging onder algemene titel is de stand van de rechtspraak thans als volgt(17).
Uitgangspunt is dat een rechtsmiddel in beginsel dient te worden ingesteld tegen de processuele wederpartij in de voorafgaande instantie. De partij die het rechtsmiddel aanwendt, heeft de vrijheid om naast of in plaats van de processuele wederpartij in de vorige instantie de rechtsopvolger van deze wederpartij in de volgende instantie te betrekken. Indien de oorspronkelijke processuele wederpartij ten tijde van het aanwenden van het rechtsmiddel echter niet meer bestaat, zal het rechtsmiddel uitsluitend tegen de rechtsopvolger kunnen worden ingesteld(18). Indien dus een fusie heeft plaatsgevonden waarbij de rechtsopvolger als verkrijgende vennootschap het vermogen van de oorspronkelijke wederpartij onder algemene titel heeft verkregen en de oorspronkelijke wederpartij heeft opgehouden te bestaan, dient appellant niet-ontvankelijk te worden verklaard voor zover het beroep is gericht tegen de oorspronkelijke wederpartij(19).
De gedachte bij dit alles is dat geen vonnis wordt gewezen ten gunste van of juist tegen een niet-bestaande rechtspersoon en daarmee over een rechtsverhouding die niet meer bestaat(20).
2.7 Het dagvaarden van de verkeerde rechtspersoon is niet altijd fataal. Het instellen van een rechtsmiddel tegen een verkeerde (rechts)persoon behoeft niet tot niet-ontvankelijkheid te leiden indien degene die het rechtsmiddel instelt redelijkerwijs niet weet en niet behoeft te weten dat zich bij de wederpartij een verandering of een rechtsovergang heeft voorgedaan(21).
Ook kan het beroep van de (verkeerde processuele) wederpartij op de niet-ontvankelijkheid van de appellant(e) onder omstandigheden in strijd zijn met de goede procesorde, namelijk als daarbij geen in rechte te respecteren belang bestaat(22). Dat is vaak het geval als de rechtsopvolger in hoger beroep of cassatie is verschenen en verweer heeft gevoerd(23). De rechtsopvolger geeft met dergelijke handelingen blijk ervan op de hoogte te zijn dat een rechtsmiddel is ingesteld(24).
2.8 Bij rechtsopvolging onder bijzondere titel geldt wederom hetzelfde uitgangspunt dat een rechtsmiddel in beginsel dient te worden ingesteld tegen de processuele wederpartij van de vorige instantie. De Hoge Raad heeft in deze categorie het partij-begrip uitgebreid om de cessionaris van een vordering de mogelijkheid van het aanwenden van een rechtsmiddel te geven(25).
Ook hier is de ratio dat de werkelijke partij aan een proces kan deelnemen, zodat deze niet wordt gebonden aan een beslissing waarop zij geen invloed heeft kunnen uitoefenen(26).
2.9 Voor de gevallen waarin tijdens een beroepstermijn de persoonlijke staat van een partij verandert, wordt in de rechtspraak van de Hoge Raad de beantwoording van de vraag of degene die het beroep heeft ingesteld (nog) kan worden aangemerkt als formele procespartij, doorslaggevend geacht.
Zo treedt een wettelijke vertegenwoordiger van een minderjarige weliswaar als eiser of gedaagde in eigen naam op, maar de proceshandelingen worden verricht in de hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordiger ten behoeve van deze minderjarige (art. 1:245 lid 4 BW Pro)(27). Omdat de minderjarige als handelingsonbekwame 'processuele handelingsbevoegdheid' mist, neemt de wettelijk vertegenwoordiger zijn procesbeslissingen. Wordt deze materiële partij tijdens het geding handelingsbekwaam, dan verliest de wettelijke vertegenwoordiger van rechtswege zijn hoedanigheid en kan de materiële partij krachtens de processuele handelingsbevoegdheid zelf als formele partij de procesbeslissingen nemen(28).
2.10 De rechtspraak van de Hoge Raad heeft zich op dit punt ontwikkeld vanuit een redenering bij analogie(29) van de wettelijke regeling voor de schorsing van het geding (art. 254 e.v. oud Rv.). In een zaak waarin een eiser tot cassatie ([persoon 1]) een hangende het cassatieberoep gehuwde vrouw ([persoon 2]) had gedagvaard en laatstgenoemde zich erop had beroepen dat het ingestelde cassatieberoep niet-ontvankelijk diende te worden verklaard omdat onder het toen geldende recht een gehuwde vrouw als handelingsonbekwame tezamen met haar echtgenoot behoorde te worden gedagvaard, heeft de Hoge Raad - nadat [persoon 1] alsnog de nieuwe echtgenoot tegen een latere roldatum had opgeroepen - geoordeeld:
"dat aan deze regeling ten grondslag ligt de gedachte, dat zij, die, aan de zijde van de procespartij, bij wie een verandering in de processuele handelingsbevoegdheid plaats grijpt, belang er bij hebben, dat de in geding betrokken rechten op juiste wijze ten processe zullen blijven vertegenwoordigd, daartoe maatregelen moeten nemen en dat de tegenpartij, bij hare procesvoering, met deze verandering geen rekening behoeft te houden, tenzij haar deze op formeele wijze is kenbaar gemaakt;
dat dit beginsel medebrengt voor het geval tusschen twee instanties van het geding verandering van den persoonlijken staat van een procespartij plaats vindt, dat de tegenpartij, die van de gegeven uitspraak in beroep wil gaan, daarmede geen rekening zal behoeven te houden en derhalve de oorspronkelijke partij, zooals deze in de eerdere instantie tegenover haar in het geding stond, voor den hoogeren rechter mag dagvaarden, tenzij aan haar vóór het uitbrengen der dagvaarding deze verandering mocht zijn betekend;
dat, indien zoodanige beteekening is uitgebleven en, ondanks de verandering van staat, het geding in de hoogere instantie tegen de oorspronkelijke procespartij is aanhangig gemaakt, de belanghebbenden, in het voor den hoogeren rechter aangevangen geding, kunnen handelen op dezelfde wijze als in de artt. 256 en 257 is aangegeven voor een, hangende de instantie, opgetreden oorzaak van schorsing, terwijl aan de tegenpartij het recht toekomt om, op overeenkomstige wijze als is bepaald in art. 258, desnoodig, door op de gewone wijze te dagvaarden, de hervatting van het geding af te dwingen"(30).
2.11 Veegens schreef in zijn noot dat de Hoge Raad een verrassende en nieuwe oplossing(31) had gegeven voor een processuele verwikkeling. De annotator leidde uit het arrest af dat de vergemakkelijking die de Hoge Raad had toegestaan aan de procespartij bij wie geen verandering in de processuele handelingsbevoegdheid heeft plaatsgevonden, als een nieuw geval van bescherming van de 'toerekenbare schijn' kon worden aangemerkt.
2.12 Enkele jaren later beperkte de Hoge Raad de wettelijke regeling van schorsing van het burgerlijk geding tot een lopende instantie(32). Overwogen werd:
"dat het uitbrengen van een dagv., waarbij die wederpartij van een in de bedoelde instantie gewezen vonnis in hoger beroep komt, niet (...) is een voortzetting van die instantie, doch een daad waardoor, voor den hogeren rechter, een nieuwe instantie wordt ingeleid;
dat het daarbij kan voorkomen, dat de wederpartij niet weet, en redelijkerwijs ook niet geacht kan worden te weten, dat zich een van de in art. 254 onder Pro 1, 2 en 3 vermelde gebeurtenissen heeft voorgedaan; dat alsdan de vraag kan rijzen, of een door die wederpartij ingesteld hoger beroep, waarbij met het voorgevallen zijn van een zodanige gebeurtenis geen rekening is gehouden, niet desondanks ontvankelijk moet worden geacht; dat er echter geen grond bestaat om aan te nemen, dat (...) het aldus ingestelde hoger beroep steeds ontvankelijk zou zijn, tenzij op een bepaalde wijze - door betekening - van de gebeurtenis aan de wederpartij mededeling was gedaan".
2.13 In de literatuur wordt aangenomen dat de Hoge Raad met het arrest van 1953 gedeeltelijk is teruggekomen van het arrest van 1946. Is een procedure zonder betekening op naam van de oorspronkelijke partij voortgezet of is de schorsingsgrond tijdens de beroepstermijn ontstaan, dan geniet de wederpartij die deze omstandigheid niet kende en haar redelijkerwijs ook niet had kunnen kennen, in de beroepsinstantie(s) een zekere mate van rechtsbescherming(33).
2.14 De volgende stap is gezet in 1967 in een geval waarin door het meerderjarig worden van een kind diens vader zijn hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordiger ten tijde van het uitbrengen van de cassatiedagvaarding had verloren(34). Dat de vader die hoedanigheid had verloren, stond tussen partijen vast. Hij werd dan ook niet-ontvankelijk verklaard.
2.15 Vervolgens kwam in 1971 een met het onderhavige geval vergelijkbare kwestie aan de orde(35). Eiseres tot cassatie ([persoon 3]) had de vader tevens wettelijk vertegenwoordiger ([persoon 4]) gedagvaard van een minderjarig kind ([persoon 5]) dat één dag voor het wijzen van het in cassatie bestreden arrest meerderjarig was geworden. De Hoge Raad oordeelde dat mitsdien niet de vader doch [persoon 5] zelf in cassatie had moeten worden gedagvaard, al was het bestreden arrest gewezen tussen [persoon 4] in zijn hoedanigheid van haar wettelijke vertegenwoordiger enerzijds en [persoon 3] anderzijds. Zulks zou slechts anders zijn
"indien redelijkerwijs niet van [persoon 3] gevergd had kunnen worden dat zij bij het uitbrengen van de dagvaarding rekening hield met de mogelijkheid dat [persoon 5] (...) intussen meerderjarig was geworden;
dat een dergelijke situatie zich in dit geval echter zeker niet heeft voorgedaan, nu [persoon 5] (...) meerderjarig is geworden door het bereiken van de leeftijd van 21 jaren en de datum van haar geboorte in de gedingstukken is te vinden".(36)
2.16 De beantwoording van de vraag of een appellant bekend is geweest of had kunnen zijn met de verandering van de persoonlijke staat van de materiële partij tijdens de beroepstermijn, is feitelijk van aard en kan in cassatie alleen op begrijpelijkheid worden getoetst. Blijkt op grond van de gedingstukken dat een appellant in voldoende mate op de hoogte was of had kunnen zijn van de mogelijkheid dat de materiële partij in eerste aanleg in de loop van de procedure meerderjarig zou worden (door bijv. een vermelding van haar geboortedatum), dan wordt de appellant, die per abuis de wettelijke vertegenwoordiger in de beroepsinstantie heeft gedagvaard, steeds niet-ontvankelijk verklaard met alle - voor de appellant nadelige - gevolgen van dien.
2.17 Verschillende schrijvers hebben zich kritisch over het arrest van 1971 uitgelaten, waarbij zij in het kader van de deformalisering van het procesrecht een versoepeling hebben voorgesteld. In zijn noot onder HR 8 januari 1982, NJ 1983, 777 vatte Heemskerk deze kritiek als volgt samen:
"6. (...) Het procesrecht mag niet een partij blokkeren in de mogelijkheid een proces te beginnen of in hogere instantie voort te zetten met als gevolg verlies van materiële rechten. Het moet integendeel een begaanbare weg wijzen om die rechten door de rechter te doen vaststellen.
7. Zulk een weg is gewezen in twee belangrijke opstellen, die recentelijk over de materie zijn verschenen: C.R.C. Wijckerheld Bisdom, Gebrekkige dagvaardingen, in verband met de hanteerbaarheid van het procesrecht, Pels Rijcken-bundel 1981, p. 85-1000, vooral 91-93; B.C. Punt, Enkele aspecten van de bevoegdheid om als partij op te treden in het burgerlijk geding, in Een goede procesorde, Haardt-bundel 1983, p. 97-112, met name 103-110. Zij stellen een eenvoudige, bruikbare en zonder wetswijziging te realiseren oplossing voor voor het geval een onbekwame persoonlijk is gedagvaard of een ex-wettelijk vertegenwoordiger is gedagvaard, hoewel de materiële wederpartij juist meerderjarig is geworden (HR 5 febr. 1971, NJ 1971, 209). Als de fout blijkt aan de rechter, beveelt deze de eiser om de wettelijke vertegenwoordiger van de gedaagde, resp. de materiële wederpartij op te roepen om deze gelegenheid te geven alsnog aan het geding deel te nemen. Punt bepleit in dit verband de mogelijkheid van interventie met overneming van het geding. De oproeping moet m.i. dan wel als een vervolg-dagvaarding tevens herstel-exploit worden gezien, opdat bij niet-verschijning van de opgeroepene verstek tegen deze kan worden verleend en ten principale kan worden recht gesproken. Als dit eenmaal vaste rechtspraak is, zullen de opgeroepenen wel verschijnen. De omweg van interventie lijkt mij niet nodig. De opgeroepene is als de ware gedaagde te beschouwen, die eigenlijk dadelijk had moeten worden gedagvaard.
8. Deze oplossing past geheel in de veld winnende gedachte dat herstel van herstelbare gebreken in een proces te verkiezen is boven nietigheid en niet-ontvankelijkheid. Zie daarover Th.B. Ten Kate, Procesregels naar de kern genomen, Haardt-bundel 1983, p. 71-82, alsmede A.P. Funke in dezelfde bundel, p. 59-70. Als men herstel toelaat is het beter om te abstraheren van de vraag of de fout door schuld of overmacht is ontstaan en of de partij redelijkerwijs op de hoogte heeft kunnen zijn van de staatverandering van de wederpartij (Bisdom, p. 92-93; anders Ten Kate, p. 75, en concl. i.c.)"(37)
2.18 Hammerstein-Schoonderwoerd en Hammerstein hebben zich echter achter de beslissing van 1971 gesteld, omdat naar hun mening de Hoge Raad het materiële partij-zijn laat prevaleren en de Raad bovendien duidelijk laat uitkomen dat de beslissing anders had kunnen uitvallen indien zich een omstandigheid had voorgedaan waarop de wederpartij niet bedacht had behoeven te zijn(38).
2.19 In de lagere rechtspraak wordt de rechtspraak van de Hoge Raad niet altijd gevolgd. Het Hof 's-Hertogenbosch volgde in zijn arrest van 19 november 1974, NJ 1975, 168 wel de gegeven uitzondering op niet-ontvankelijkheid in een geval waarin appellant werd geacht niet op de hoogte te hoeven zijn van de door een huwelijk voortijdige meerderjarigheid van een minderjarig kind. In zijn arrest van 25 november 1998, NJKort 1999, 18 volgde datzelfde hof echter niet de hoofdregel. In die zaak werd het onaanvaardbaar geacht om aan de foutieve dagvaarding in het hoger beroep als een 'kennelijke vergissing' het rechtsgevolg van niet-ontvankelijkheid van het beroep te verbinden nu deze vergissing in overeenstemming met de eisen van een goede procesorde kan worden hersteld zonder dat daarmee rechtens te beschermen belangen van partijen of van het meerderjarig geworden kind worden geschaad.
Het Hof Leeuwarden verklaarde in zijn arrest van 15 juli 1992, NJ 1993, 228 een appellant niet-ontvankelijk omdat deze werd geacht op de hoogte te zijn van de geboortedatum van het tijdens de appeltermijn meerderjarig geworden kind omdat zijn geboortedatum voldoende uit de processtukken bleek. Dit laatste hof volgde daarmee dus de Hoge Raad.
2.20 Tegen deze achtergrond kan het cassatieberoep van de Stichting worden besproken.
3. Bespreking van het cassatiemiddel
3.1 De steller van het cassatiemiddel stelt voorop dat hij het hof zijn voor de Stichting "zo pijnlijke opvatting geenszins euvel kan duiden", nu het hof precies heeft gedaan wat de Hoge Raad in het arrest van 1971 heeft geoordeeld(39). Aanhakend bij de door Wijckerheld Bisdom, Punt en Heemskerk geuite kritiek en bij de ontwikkelingen in de (lagere) rechtspraak wordt door de steller evenwel een verdergaande deformalisering van de huidige jurisprudentieregels bepleit. In gevallen als het onderhavige, waarin een inmiddels meerderjarig geworden partij nog door middel van zijn wettelijke vertegenwoordiger is gedagvaard, wordt een mogelijkheid voor de appellant tot het herstel van de gemaakte fout in overeenstemming met de eisen van een goede procesorde voorgesteld, waarbij primair aansluiting wordt gezocht bij de rechtspraak van de Hoge Raad over het herstellen van een onjuiste partijaanduiding. Subsidiair wordt bij de door Heemskerk voorgestelde oplossing aangesloten, waarbij de appellant de gelegenheid krijgt om de meerderjarig geworden partij alsnog - ook na het verstrijken van een beroepstermijn - in het geding op te roepen onder toepassing van artikel 12a oud Rv. (thans art. 118 Rv Pro.). Meer subsidiair stelt de Stichting voor dat onder de gegeven omstandigheden het beroep op niet-ontvankelijkheid in strijd is met de eisen van een goede procesorde, nu [verweerder 3] bij dat beroep geen in rechte te respecteren belang heeft.
3.2 Van de zijde van [verweerder 3] wordt in cassatie - kort gezegd - de handhaving van de huidige jurisprudentieregels bepleit, waarbij wordt afgevraagd of de deformaliseringstendens uit het verleden zich nog wel voortzet omdat de Hoge Raad zich in recente arresten "veel minder mild" heeft opgesteld ten aanzien van het herstel van fouten in en rondom de dagvaarding(40).
3.3 M.i. is het hiervoor weergegeven door de rechtspraak van de Hoge Raad ontwikkelde systeem logisch en voldoende flexibel.
Het uitgangspunt dat een procedure in een hogere instantie dient plaats te vinden tussen de partijen uit de vorige instantie, is juist. De rechtsstrijd voltrekt zich tussen bepaalde partijen en slechts die partijen kunnen hun geschil aan de hogere rechter voorleggen. Een partij kan dan ook niet haar mede-geïntimeerde in cassatie als haar wederpartij dagvaarden(41).
3.4 Dit uitgangspunt is niet te handhaven in de gevallen waarin zich een partijwisseling heeft voorgedaan. Dan is het juiste uitgangspunt dat de rechtsstrijd wordt voortgezet tussen de werkelijke partijen, hetgeen naar mijn oordeel in alle hiervoor beschreven gevallen van partijwisseling door de Hoge Raad wordt toegepast.
3.5 Indien de partijwisseling een gevolg is van een omstandigheid die de wederpartij niet kent of niet behoort te kennen, mag deze partijwisseling niet aan die wederpartij worden tegengeworpen. Ook hiervoor biedt de rechtspraak van de Hoge Raad m.i. voldoende souplesse. Zoals vermeld kan een beroep van de verkeerde processuele wederpartij op de niet-ontvankelijkheid van de appellant worden verworpen, indien die wederpartij geen rechtens te respecteren belang bij dit beroep heeft. Het criterium 'strijd met de goede procesorde' geeft de rechter m.i. daarbij genoeg ruimte om onder omstandigheden te bewerkstelligen dat een vergissing niet fataal is.
3.6 Niet elke processuele vergissing verdient de mogelijkheid van herstel. Indien een partij weet dat haar wederpartij uit de vorige instantie niet meer bestaat, moet zij gewoonweg de juiste partij(en) dagvaarden.
Dit geldt ook bij meerderjarig geworden kinderen. De regel dat de minderjarige in rechte moet worden vertegenwoordigd door zijn wettelijk vertegenwoordiger, strekt ter bescherming van de minderjarige. Aan dit doel komt een einde bij het meerderjarig worden van het kind. Deze persoon dient als materiële partij dan ook de werkelijke formele procespartij te worden om op grond van de verkregen processuele handelingsbevoegdheid de procesbeslissingen te nemen.
3.7 In het onderhavige geval hebben de ouders van de toen minderjarige [verweerder 3] een vordering ingesteld. De Stichting heeft bij antwoord een machtiging gevraagd waaruit zou blijken dat zij bevoegd waren als wettelijk vertegenwoordiger in rechte op te treden. Deze machtiging is alstoen aan de kantonrechter gevraagd en vervolgens overgelegd. Er is dus geen enkele twijfel dat de Stichting op de hoogte was van de problematiek van het procederen door en tegen minderjarigen (handelingsonbekwamen) en daarmee van het feit dat de geboortedatum van [verweerder 3] als materiële procespartij van belang was. Onder deze omstandigheden is er m.i. geen reden het beroep van [verweerder 3] en zijn ouders q.q. op niet-ontvankelijkheid van de Stichting te verwerpen.
3.8 In de gehele procedure is de zwakbegaafdheid van [verweerder 3] verder (processueel) buiten beschouwing gebleven. Het zou evenwel een rol hebben kunnen spelen wanneer de ouders van [verweerder 3] op die grond nog steeds als vertegenwoordiger van [verweerder 3] hadden moeten worden gezien. Zou dat het geval zijn geweest, dan had het dagvaarden in hoger beroep van de ouders van [verweerder 3] m.i. kunnen worden gerepareerd door het alsnog overleggen van een machtiging, waardoor met terugwerkende kracht aan de niet-ontvankelijkheid van de Stichting een einde zou zijn gekomen.
3.9 Indien op het moment van instellen van het beroep de processuele handelings-bevoegdheid voor de gewezen wettelijke vertegenwoordigers ontbreekt, kan een meerderjarig geworden kind deze bevoegdheid tijdens het geding alsnog verstrekken volgens de regels van gewone vertegenwoordiging, bijvoorbeeld krachtens een volmacht (art. 3:60-79 BW)(42) of lastgeving (art. 7:414-424 BW)(43). Wanneer de gewezen wettelijke vertegenwoordigers de beroepsinstantie zonder processuele handelingsbevoegdheid op naam van een meerderjarig geworden kind zijn aangevangen, kan het kind ook hun proceshandelingen nadien bekrachtigen, bijvoorbeeld door in de loop van de instantie de leiding over de procedure over te nemen, in welk geval de procesvoering moet worden geacht van de aanvang af door de vertegenwoordigde te hebben plaatsgehad(44).
3.10 Daarnaast kan een meerderjarig geworden kind als gevolg van zijn lichamelijke of geestelijke toestand tijdelijk of duurzaam niet in staat zijn om zijn (vermogenrechtelijke) belangen behoorlijk waar te nemen, in welk geval de gewezen wettelijke vertegenwoordigers het geding kunnen voortzetten in een andere hoedanigheid, bijvoorbeeld als curator (art. 1:378-391 BW), bewindvoerder (art. 1:431-449 BW) of mentor (art. 1:450-462 BW). Voor zover daartoe een rechterlijke machtiging is vereist, heeft de verlening van de machtiging gedurende het geding - zoals bij bekrachtiging van onbevoegdelijk verrichte handelingen - een 'zuiverende' werking voor de reeds gevoerde procedure, met als gevolg dat de niet-ontvankelijkverklaring op deze grond achterwege kan blijven(45).
Ik werk een en ander niet verder uit, omdat dit niet aan de orde is.
3.11 Het eerste middelonderdeel bepleit de aanvaarding van een ruime interpretatie van de partijaanduiding in de appeldagvaarding.
3.12 Het middelonderdeel miskent in al zijn subonderdelen dat in de rechtspraak van de Hoge Raad uitsluitend verbeteringen van een niet ter zake doende fout in de aanduiding van de procespartij worden aanvaard(46). Een wijziging in de persoon van een procespartij dan wel in de hoedanigheid waarin een procespartij optreedt, wordt niet door de Hoge Raad geaccepteerd(47).
In het door het middel aangehaalde(48) arrest HR 9 juli 1990, NJ 1990, 748 ging het om een niet in de dagvaarding in hoger beroep genoemde procespartij uit de eerste aanleg die naast haar verzekeraar niettemin als appellant alsnog in het hoger beroep werd ontvangen. Door de verbetering van een dergelijk gebrek in de appeldagvaarding vond daar echter niet een ontoelaatbare wijziging plaats in de persoon van de procespartij of de hoedanigheid waarin de procespartij optrad.
3.13 Het tweede middelonderdeel stelt de vraag aan de orde of en, zo ja, op welke wijze [verweerder 3] als meerderjarig geworden materiële wederpartij in het geding in hoger beroep moest worden betrokken.
3.14 Dit middelonderdeel stuit af op het hiervoor vermelde en op het gegeven dat [verweerder 3] eerst na het verstrijken van de appeltermijn in rechte is betrokken(49).
De omstandigheid dat [verweerder 3] op de oproeping van de Stichting na het verstrijken van de beroepstermijn in het hoger beroep is verschenen en zelfstandig verweer heeft gevoerd, kan m.i. niet tot het oordeel leiden dat [verweerder 3] aldus de rechtsstrijd in hoger beroep is aangegaan. [Verweerder 3] heeft immers in zijn memorie van antwoord zich primair, vóór alle weren, beroepen op de niet-ontvankelijkheid van de Stichting in haar hoger beroep en hij heeft enkel subsidiair(50) inhoudelijk verweer gevoerd. In deze proceshouding ligt m.i. niet een toestemming van [verweerder 3] besloten dat de zaak - tegen hem alsnog - op een latere datum kon worden aangebracht(51).
3.15 In het derde middelonderdeel wordt geklaagd dat het hof niet dan wel onvoldoende heeft onderzocht of het beroep van de ouders en/of [verweerder 3] op de niet-ontvankelijkheid van de Stichting onder de ten processe gebleken omstandigheden in strijd is met de eisen van een goede procesorde.
3.16 Het middelonderdeel keert zich aldus tegen rechtsoverweging 3.5 waar het hof de argumenten, die de Stichting tegen een mogelijke niet-ontvankelijkverklaring had aangevoerd, als volgt van de hand heeft gewezen:
"Het door de Stichting (...) aangevoerde feit dat [verweerder 3] (...) in de procedure in eerste aanleg materieel procespartij was, kan aan het hiervoor overwogene niet afdoen.
Dit zou slechts anders zijn geweest, indien redelijkerwijs niet van de Stichting (...) gevergd had kunnen worden dat zij bij het uitbrengen van de appèldagvaarding rekening hield met de mogelijkheid dat [verweerder 3] (...) intussen meerderjarig was geworden. Een dergelijke situatie heeft zich in casu niet voorgedaan, nu de geboortedatum van [verweerder 3] (...) in de gedingstukken is vermeld en zelfs is vermeld als vaststaand feit in het bestreden vonnis.
Ook de stelling van de Stichting (...) dat [verweerder 3] (...) niet in zijn belangen is geschaad en de suggestie dat de belangen van [verweerder 3] (...) naar alle waarschijnlijkheid nog steeds door [de ouders] q.q. worden behartigd, kunnen niet afdoen aan het feit dat de Stichting (...) binnen de appèltermijn de verkeerde partij heeft doen dagvaarden en [verweerder 3] (...) te laat in hoger beroep heeft doen dagvaarden en daarom niet-ontvankelijk in haar hoger beroep moet worden verklaard."
Volgens het derde middelonderdeel had het hof in aanmerking moeten nemen dat [verweerder 3] alsnog in het geding in hoger beroep is betrokken en verweer heeft gevoerd (onderdeel 3 in samenhang gelezen met onderdeel 3.1). Subsidiair wordt geklaagd dat het hof ten onrechte niet een doorslaggevende betekenis heeft toegekend aan de argumenten van de Stichting (onderdeel 3.2) en, onder meer, in aanmerking had moeten nemen dat [verweerder 3] bij monde van dezelfde advocaat als zijn ouders verweer heeft gevoerd (onderdeel 3.3).
3.17 Zoals hiervoor vermeld meen ik dat het beroep van [verweerder 3] en zijn ouders q.q. op niet-ontvankelijkheid van de Stichting terecht is gedaan. Het oordeel van het hof dat de diverse in het middelonderdeel genoemde omstandigheden daaraan niet afdoen, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het derde middelonderdeel faalt derhalve.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Zie rov. 2.2 van het vonnis van de rechtbank van 2 september 1999.
2 Volgens de ouders is de Stichting ook aansprakelijk uit hoofde van art. 6:170 lid Pro 1 (ondergeschikten), art. 6:173 (opstallen) en art. 6:175 (gevaarlijke stoffen) BW. Deze juridische grondslagen blijven verder onbesproken.
3 K.B. 15 januari 1997, Stb. 60 (iwtr.: 1 juli 1997). Zie rov. 4.1 e.v. van het vonnis van de rechtbank.
4 Zie de conclusie van antwoord onder 2.
5 Zie productie 1 bij de conclusie van repliek.
6 Zie het exploit van 19 juni 2000, onder punt 5 t/m 7 (blz. 4).
7 Bij exploit van cassatiedagvaarding van 16 maart 2001. Nu het hof de ouders q.q. en [verweerder 3] als partijen in het hoger beroep heeft vermeld in het bestreden arrest, kan de ontvankelijkheid van het cassatieberoep van [verweerder 3] ten deze verder onbesproken blijven.
8 Zie hierover Hugenholtz/Heemskerk (1998), nr. 45 en (2002), nr. 26; Snijders-Ynzonides-Meijer (2002), nr. 65 met verdere gegevens.
9 W.D.H. Asser heeft hiervoor de term 'partijvertegenwoordiging' geïntroduceerd ter onderscheiding van de term 'procesvertegenwoordiging' in: Vertegenwoordiging en tussenpersonen (S.C.J.J. Kortmann, N.E.D. Faber, J.A.M. Strens-Meulemeester red.), Serie Onderneming en Recht deel 17, Deventer 1999, blz. 489-490 (onder 1.5).
10 Sinds 1 januari 2002 wordt onder het ophouden van de rechtsbetrekkingen waarin een partij het geding voerde door een andere oorzaak dan overlijden, ook begrepen het geval van rechtsopvolging onder bijzondere titel (zie TK 1999-2000, 26 855, nr. 3, blz. 130).
11 HR 8 januari 1982, NJ 1982, 136.
12 Zie: A-G Ten Kate in zijn conclusie vóór HR 8 januari 1982, NJ 1982, 136 met verdere verwijzingen. Zie ook B. Winters, Derden in dagvaardingsprocedures, TCR 1997, blz. 78 met vindplaatsen. In HR 20 december 1996, NJ 1997, 220 heeft de Hoge Raad nog eens bevestigd dat nu de bewindvoerder van een inmiddels overleden meerderjarige zijn hoedanigheid had verloren, de erfgenamen appel hadden moeten instellen.
13 Zie bijv. HR 25 augustus 1931, NJ 1931, blz. 1431; HR 7 juni 1991, NJ 1992, 392; HR 25 september 1992, NJ 1992, 767.
14 Zie bijv. HR 8 februari 1980, NJ 1980, 316 m.nt. GJS; HR 13 november 1987, NJ 1988, 941 m.nt. WLH;
HR 5 januari 2001, NJ 2001, 80 en mijn conclusie vóór dit arrest (onder 2.2-2.8) met verdere gegevens.
15 Zie HR 8 juni 1973, NJ 1974, 76 m.nt. DJV (cassatie in het belang der wet); HR 5 juni 1992, NJ 1993, 204 m.nt. HJS (cassatietermijn); HR 11 september 1996, NJ 1997, 177 m.nt. Ma (appeltermijn).
16 Zie over deze problematiek uitvoerig: B. Winters, TCR 1997, blz. 78-83. Zie verder: Snijders/Wendels, Civiel appel (1999), nrs. 110-128; Hugenholtz/Heemskerk (1998), nr. 44 en (2002), nrs. 23-25; Snijders-Ynzonides-Meijer (2002), nr. 67 met verdere gegevens. Zie recentelijk: W.D.H. Asser, NJB 2002, blz. 495.
17 Zie mijn conclusie voor HR 5 januari 2002, NJ 2001, 80.
18 HR 13 november 1987, NJ 1988, 941 m.nt. WLH; zie ook HR 8 februari 1980, NJ 1980, 316 m.nt. GJS en HR 5 januari 2001, NJ 2001, 80.
19 HR 10 mei 1996, NJ 1996, 670 m.nt. PAS.
20 Zie Haardt, Invloed van den overgang van iemands rechten en verplichtingen op zijn hoedanigheid van procespartij, NJB 1943, blz. 37 e.v. en 49 e.v. Ook A-G Asser vermeldt in zijn conclusie (onder 2.4) vóór HR 5 juni 1992, NJ 1993, 204 m.nt. HJS dat de achterliggende gedachte van de rechtspraak van de Hoge Raad met betrekking tot de mogelijkheid van procespartijwisseling bij overgang van vorderingen is dat in het proces uiteindelijk beslist dient te kunnen worden ten opzichte van de werkelijk belanghebbende partijen.
21 Zie HR 5 juni 1953, NJ 1953, 268; HR 5 februari 1971, NJ 1971, 209; A-G Hartkamp in zijn conclusie vóór HR 20 februari 1998, NJ 1998, 493; Hugenholtz/Heemskerk (1998), nr. 44 en (2002), nr. 25.
22 In die richting wees reeds de noot van Scholten onder HR 8 februari 1980, NJ 1980, 316. Zie ook de gevallen berecht in HR 20 februari 1998, NJ 1998, 493 en HR 13 november 1998, NJ 1999, 173. Vgl. in een met het onderhavige geval vergelijkbare situatie in een Antilliaanse zaak recentelijk: HR 13 september 2002, JOL 2002, 447 (rov. 3.4: "rekening houdende met de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij(en)").
23 Zie HR 7 juni 1991, NJ 1992, 392, HR 25 september 1992, NJ 1992, 767 en HR 11 september 1996, NJ 1997, 177 m.nt. Ma.
24 Zie ook de noot van Heemskerk onder HR 8 januari 1982, NJ 1983, 777 onder 8 en 9 en de conclusie van
A-G Strikwerda vóór HR 7 juni 1991, NJ 1992, 392.
25 HR 8 juni 1973, NJ 1974, 76; HR 5 juni 1992, NJ 1993, 204; HR 11 september 1996, NJ 1997, 177 m.nt. Ma.
26 Zie ook A-G Asser in zijn conclusie vóór en Snijders in zijn noot onder HR 5 juni 1992, NJ 1993, 204.
27 De regel dat de minderjarige in rechte moet worden vertegenwoordigd, resp. bijgestaan door zijn wettelijk vertegenwoordiger, strekt ter bescherming van de minderjarige tegen onberaden procederen (zie HR 30 januari 1987, NJ 1987, 556 m.nt. JBMV).
28 Zie hierover W.D.H. Asser in: Vertegenwoordiging en tussenpersonen (S.C.J.J. Kortmann, N.E.D. Faber, J.A.M. Strens-Meulemeester red.), Serie Onderneming en Recht deel 17, Deventer 1999, blz. 490-491.
29 Zie D.J. Veegens in zijn noot onder HR 23 juli 1946, NJ 1946, 730. Zie ook Burgerlijke Rechtsvordering (oud), Jansen, art. 1, aant. 4.
30 HR 23 juli 1946, NJ 1946, 730 m.nt. DJV.
31 Zie voor een andersluidende opvatting in de lagere rechtspraak: Hof Amsterdam 16 november 1939, NJ 1940, 167 en Hof Leeuwarden 22 februari 1939, NJ 1940, 38.
32 HR 5 juni 1953, NJ 1953, 628. In de zaak die leidde tot dit arrest was een voormalig bewindvoerder die in de eerste instantie zijn hoedanigheid van wettelijke vertegenwoordiger na het overlijden van de afwezige had verloren, niettemin als bewindvoerder in hoger beroep gedagvaard. In zijn conclusie vóór dit arrest heeft A-G Eggens de gedachte van de 'toerekenbare schijn' uitgewerkt en de wettelijke schorsingregeling teruggebracht tot de gevallen waarin één van de partijen op een tijdens de instantie voorgevallen schorsingsoorzaak een beroep wil doen om daaraan (processuele) rechtsgevolgen te zien toegekend voor die instantie.
33 Zie D.J. Veegens in zijn noot onder HR 30 juni 1967, NJ 1968, 36, Zie ook Veegens-Korthals Altes-Groen, Cassatie in burgerlijke zaken, 1989, blz. 98.
34 HR 30 juni 1967, NJ 1968, 36.
35 HR 5 februari 1971, NJ 1971, 209.
36 In zijn conclusie was A-G Berger van mening dat men in geval van ondercuratelestelling, faillissement, bewindvoering e.d. op dit punt nog kan aarzelen, maar dat in geval van minderjarigheid voor twijfel geen plaats was: 'Een minderjarige zal immers steeds, behoudens in geval van overlijden, na verloop van tijd meerderjarig worden. Hiermede kan en moet m.i. de wederpartij van een minderjarige steeds rekening houden'.
37 Zie recenter: Snijders-Wendels, Civiel appel, 1999, blz. 92-93 die veronderstellen dat de Hoge Raad inmiddels onder invloed van de deformalisering wellicht niet-ontvankelijkverklaring zou hebben vermeden.
38 W.C.E. Hammerstein-Schoonderwoerd en A. Hammerstein, De minderjarige in de civiele procedure, in: Goed en trouw, bundel opstellen aangeboden aan W.C. van der Grinten, Zwolle, 1984, blz. 391-400.
39 Zie de schriftelijke toelichting van mr. Van Staden ten Brink onder 2.1.
40 Zie de schriftelijke toelichting van mr. Grabandt onder 12. Gedoeld wordt hier op de rechtspraak van de Hoge Raad over het gebruik van herstelexploiten: HR 13 oktober 2000, NJ 2002, 31; HR 24 november 2000, NJ 2002, 32; HR 15 december 2000, NJ 2002, 33; HR 12 januari 2001, NJ 2002, 34 allen m.nt. HJS onder nr. 34. Een mogelijke reformatie in deze rechtspraak is besproken door: P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt, TCR 2001, blz. 66-69 en A. Hammerstein, TCR 2001, blz. 75-76. Zie over het herstel van fouten in en rond de dagvaarding ook: M.P.J. Ruijpers, TCR 1998, blz. 67-70 met verwijzing naar oudere rechtspraak en literatuur. Zie vrij recentelijk: HR 16 november 2001, NJ 2002, 401 m.nt. HJS.
41 Zie HR 1 mei 1987, NJ 1988, 852 m.nt. WMK; HR 9 augustus 2002, NJ 2002, 472; Vgl. HR 26 mei 2000, NJ 2000, 640 m.nt. WMK en A-G De Vries Lentsch-Kostense in haar conclusie (onder 8 en 9) vóór dat arrest.
42 Vgl. in een verzoekschriftprocedure de situatie waarin de moeder in een kinderalimentatiegeschil hoger beroep m.b.t. de uitkering welke de vader aan hun zoon zelf was verschuldigd, niet voor zichzelf maar als gemachtigde voor haar zoon had ingesteld (HR 2 februari 1996, NJ 1996, 569).
43 Ook zouden zij ter behartiging van de belangen van het meerderjarig geworden kind de instantie kunnen voortzetten uit hoofde van zaakwaarneming (art. 6:198-202 BW). Deze mogelijkheid is echter niet onomstreden. Zie bijv. P.R. Smits, NJB 1962, blz. 197-202; Burgerlijke Rechtsvordering (oud), Asser art. 1, aant. 4a (procesvoering bijwege van zaakwaarneming is "alleen mogelijk indien de zaakwaarnemer den gestus vóór het vonnis bekend maakt"; zie a.w., art. 1, aant. 4, blz. 10c). Zie ook G.J. Scholten in zijn noot onder HR 15 mei 1970, NJ 1970, 327. De Hoge Raad heeft zich nog niet uitgesproken (HR 8 december 1961, NJ 1962, 56).
44 Vgl. HR 16 juni 1939, NJ 1939, 1043 m.nt. PS; HR 28 januari 1949, NJ 1949, 424 m.nt. PhANH; HR 4 mei 1956, NJ 1956, 304. Zie voorts Burgerlijke Rechtsvordering (oud), W.D.H. Asser, art. 1, aant. 4, met verdere gegevens. Zie recent: het arrest van het Hof Amsterdam (rov. 3.1) kenbaar uit het arrest HR 14 april 2000, NJ 2000, 358.
45 Zie HR 20 november 1987, NJ 1988, 279 m.nt. WHH. Vgl. de situatie bij de aanvankelijk onbevoegdelijk vertegenwoordigde rechtspersoon die alsnog bevoegdelijk wordt vertegenwoordigd. Zie daarover Burgerlijke Rechtsvordering (oud), W.D.H. Asser, art. 1, aant. 4. Zie ook B.C. Punt in de Haardt-bundel 1983, blz. 104 e.v. Zie voorts: wnd. A-G Bloembergen in zijn conclusie (onder 4.4) vóór HR 28 juni 1996, NJ 1997, 102 m.nt. prof. dr. J.W. Zwemmer.
46 Zie o.m. HR 1 juli 1992, NJ 1992, 675; HR 20 februari 1998, NJ 1998, 493; HR 4 december 1998, NJ 1999, 269 en A-G Langemeijer in zijn conclusie (onder 2.3-2.4) vóór dit arrest. Vgl. ook HR 9 juli 1990, NJ 1990, 748 met verwijzingen naar oudere literatuur en rechtspraak in de voorafgaande conclusie van A-G Ten Kate.
47 Zie o.m. HR 14 mei 1965, NJ 1965, 361; HR 2 april 1993, NJ 1993, 573. Zie ook Burgerlijke Rechtsvordering (oud), E.M. Wesseling-van Gent, art. 134, aant. 2, met verdere gegevens.
48 Zie de schriftelijke toelichting van mr. Van Staden ten Brink onder 4.4 en 4.5.
49 Zie bijv. HR 12 januari 2001, NJ 2002, 34 m.nt. HJS.
50 "Indien en voor zover het Hof toch de mening is toegedaan dat appellante tijdig en volgens de eisen der wet de appeldagvaarding aan geïntimeerde heeft laten uitbrengen, en of het Hof oordeelt dat appellante ontvankelijk is in haar hoger beroep, voert geïntimeerde hieronder inhoudelijk verweer" (memorie van antwoord onder 5).
51 Vgl. HR 17 december 1982, NJ 1984, 59 m.nt. WHH en, recentelijk, HR 4 oktober 2002, C01/284, JOL 2002, 513. Een en ander zou - wellicht - anders zijn geweest wanneer [verweerder 3] niet op dit punt maar alleen inhoudelijk verweer zou hebben gevoerd. Volgens de zo-even genoemde bekrachtigingsrechtspraak had de procesvoering in het hoger beroep in dat geval moeten worden geacht van de aanvang af door [verweerder 3] te hebben plaatsgehad.