Uitspraak
8 december 2000
Eerste Kamer
Nr. C99/068HR
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
[Eiser],
thans wonende te [woonplaats],
EISER tot cassatie,
advocaat: mr. D. Koningen,
t e g e n
[Verweerder],
wonende te [woonplaats],
VERWEERDER in cassatie,
niet verschenen.
1. Het geding in feitelijke instanties
Verweerder in cassatie - verder te noemen: [verweerder] - heeft bij exploit van 1 december 1995 eiser tot cassatie - verder te noemen: [eiser] - gedagvaard voor de Rechtbank te 's-Gravenhage en gevorderd [eiser] te veroordelen om aan [verweerder] te betalen een bedrag van ƒ 76.647,83 inclusief BTW, te vermeerderen met de wettelijke rente over ƒ 73.647,83 vanaf 1 april 1995.
[Eiser] heeft de vordering bestreden.
De Rechtbank heeft bij vonnis van 26 februari 1997 het gevorderde afgewezen.
Tegen dit vonnis heeft [verweerder] hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te 's-Gravenhage.
Bij arrest van 29 september 1998 heeft het Hof het bestreden vonnis vernietigd en opnieuw recht doende de vordering van [verweerder] alsnog toegewezen.
Het arrest van het Hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het arrest van het Hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
Tegen [verweerder] is verstek verleend.
De conclusie van de Plaatsvervangend Procureur-Generaal strekt tot verwerping van het beroep, met veroordeling van eiser in de kosten.
3. Beoordeling van het middel
3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende.
(i) [Verweerder] heeft met Archis International B.V. (verder: Archis) op 24 juni 1994 een overeenkomst gesloten ter zake van het verrichten van werkzaamheden op het gebied van interimmanagement (als controller) ten behoeve van de coöperatieve vereniging PWZ-verzekering u.a. (verder: PWZ).
(ii) [Verweerder] heeft vanaf 27 juni 1994 tot 12 december 1994 deze werkzaamheden voor PWZ verricht. Op 12 december 1994 is hij in dienst getreden van PWZ. [Verweerder] declareerde maandelijks zijn werkzaamheden bij Archis, die vervolgens haar kosten declareerde bij PWZ.
(iii) Archis heeft de declaraties van [verweerder] over de maanden juni en juli 1994 voldaan. De declaraties over de maanden augustus tot en met oktober 1994 van in totaal ƒ 73.647,83 (inclusief BTW) zijn door Archis niet voldaan. De commerciële activiteiten van Archis zijn omstreeks december 1994 overgaan op P.M.S.B. Management B.V. h.o.d.n. Archis (verder: PMSB). Op 4 juli 1995 is Archis bij verstek veroordeeld tot betaling van voormeld bedrag. Zij biedt echter geen verhaal.
(iv) De declaraties van [verweerder] over november en december 1994 zijn door PMSB aan [verweerder] voldaan. PMSB declareerde bij PWZ. PWZ heeft de factuur van PMSB van december 1994 voldaan met verrekening van het door haar aan Archis betaalde voorschot.
(v) [Eiser], enig bestuurder en aandeelhouder van Archis, heeft op 2 december 1994 de aandelen van Archis verkocht en geleverd aan [betrokkene A]. De naam van de vennootschap is gewijzigd in Heijdenstraat B.V.
3.2 [Verweerder] heeft betaling door [eiser] gevorderd van het in 3.1 onder (iii) vermelde bedrag van ƒ 73.647,83, met rente en kosten. De Rechtbank heeft deze vordering afgewezen. Het Hof heeft die vordering toegewezen en daartoe, verkort weergegeven, het volgende overwogen.
(a) Niet kan worden vastgesteld dat Archis ten tijde van het aangaan van de overeenkomst met [verweerder] niet in staat was haar betalingsverplichtingen jegens [verweerder] na te komen (rov. 5).
(b) Archis was in september 1994 blijkbaar in zodanige financiële problemen beland dat zij niet in staat was de declaratie van [verweerder] over augustus 1994 te voldoen. [Eiser] moest toen ervan uitgaan dat Archis niet meer te redden was en dat de schuldeisers geheel of gedeeltelijk onbetaald zouden blijven. Hij had zich vanaf dat moment moeten onthouden van financiële voorkeursbehandeling van de door hem bedoelde partners die, naar aannemelijk is, gelegen is in de overdracht met gesloten beurzen van de activiteiten van Archis aan PMSB, van het vervreemden van activa aan PMSB tegen voor Archis onredelijk ongunstige voorwaarden, en van privé-opnamen (rov. 9).
(c) Kennelijk zijn op 2 december 1994 de activiteiten van Archis naar PMSB, waarvan [eiser] niet genoegzaam heeft bestreden dat hij daarin zeggenschap had, overgebracht zonder dat enige betaling heeft plaatsgevonden. [Eiser] heeft de kasopnamen van ruim ƒ 80.000,-- niet genoegzaam betwist (rov. 10).
(d) Daaruit moet worden afgeleid dat [eiser] aan Archis ter beschikking staande activa aldus heeft aangewend dat deze zonder daadwerkelijke vergoeding overgingen naar een nieuwe, evenzeer door hem beheerste, vennootschap en dat een gering aantal crediteuren, waaronder [verweerder], onbetaald werd gelaten. Voor dit financiële beleid is [eiser] verantwoordelijk. Nu geen rechtvaardiging voor die handelwijze door [eiser] is aangedragen, heeft hij jegens [verweerder] onrechtmatig gehandeld (rov. 11).
(e) [Verweerder] heeft ten gevolge van dit onrechtmatig handelen schade ondervonden (rov. 12).
Tegen deze oordelen van het Hof keert zich het middel.
3.3 Onderdeel 1 bestrijdt allereerst het oordeel van het Hof in (rov. 9) dat aannemelijk is dat sprake is geweest van een financiële voorkeursbehandeling van de partners met het betoog dat [eiser] daarover in de memorie van antwoord een uitleg heeft gegeven die duidelijk heeft gemaakt dat daarvan geen sprake was. In zoverre kan het onderdeel niet tot cassatie leiden, omdat het niet voldoet aan de daaraan ingevolge het bepaalde in het tweede lid van art. 407 Rv. te stellen eisen.
Voorts betoogt het onderdeel dat de activa die zijn overgedragen, geen grote waarde hadden en geen verhaal zouden hebben geboden voor de vordering van [verweerder]. Gelet hierop is volgens het onderdeel onbegrijpelijk dat het Hof de conclusie trekt dat sprake is geweest van een financiële voorkeursbehandeling.
Het Hof heeft de hier aan de orde zijnde stelling van [eiser] kennelijk verworpen op grond van de overweging dat de vennootschap bij deugdelijke betaling van de activa en bij het achterwege laten van kasopnamen in staat zou zijn geweest de facturen van [verweerder] te betalen. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk, zodat het onderdeel in zoverre faalt.
3.4 Onderdeel 2 klaagt dat de overweging van het Hof in (rov. 10) dat [eiser] niet genoegzaam heeft bestreden dat hij zeggenschap had in PMSB onbegrijpelijk is, althans ongenoegzaam gemotiveerd. [Verweerder] heeft in de memorie van grieven (p. 6) een passage uit een verslag van de curator in het faillissement van Heijdenstraat B.V. opgenomen, waarin de curator schrijft dat PMSB naar alle waarschijnlijkheid eveneens werd bestuurd door [eiser]. [Eiser] heeft bij memorie van antwoord aangevoerd dat hij bij de opstelling van de verslagen van de curator niet betrokken is geweest. Het is niet onbegrijpelijk dat het Hof daarin, ook in het licht van het debat in eerste aanleg tussen partijen, een onvoldoende betwisting heeft gezien van deze door [verweerder] kennelijk mede aan zijn vordering ten grondslag gelegde stelling, zodat het onderdeel faalt.
3.5 Onderdeel 3 klaagt erover dat (rov. 11) van het bestreden arrest onbegrijpelijk is dan wel onvoldoende gemotiveerd. Het onderdeel wordt echter tevergeefs aangevoerd, omdat het Hof de stelling van [eiser] dat [verweerder] heeft ingestemd met de door hem ([eiser]) gekozen oplossing kennelijk niet als vaststaand heeft aangenomen. Nu [verweerder] de juistheid van die stelling niet heeft erkend en in de stellingen van [verweerder] besloten ligt dat [eiser] buiten hem om heeft gehandeld, is dat oordeel niet onbegrijpelijk. Het behoefde geen nadere motivering.
3.6 Onderdeel 4 bouwt voort op onderdeel 1 en moet het lot daarvan delen.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
verwerpt het beroep;
veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] begroot op nihil.
Dit arrest is gewezen door de vice-president F.H.J. Mijnssen als voorzitter en de raadsheren R. Herrmann, A.E.M. van der Putt-Lauwers, O. de Savornin Lohman en A. Hammerstein, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer W.H. Heemskerk op 8 december 2000.