Conclusie
Rolnr. R04/023HR
Mr. D.W.F. Verkade
Parket 5 oktober 2004
Conclusie inzake:
[verzoeker]
(schuldsanering)
1. Inleiding
Het middel klaagt, m.i. zonder succes, over de afwijzing van een verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling op grond van 's hofs oordeel
(i) dat niet beoordeeld kon worden of [verzoeker] al dan niet te goeder trouw is geweest (in de zin van art. 288 lid 2 sub b Fw Pro) ten aanzien van het ontstaan van (enkele van) zijn schulden, en
(ii) dat [verzoeker] niet te goeder trouw is geweest ten aanzien van het ontstaan van de schuld aan een van de schuldeisers, wegens de vastgestelde omstandigheid dat [verzoeker] jegens die schuldeiser onrechtmatig heeft gehandeld waarbij sprake was van schuldaansprakelijkheid.
2. Feiten(1)
2.1. [Verzoeker] was in ieder geval sedert 1988 enig bestuurder en enig aandeelhouder van Netsupport BV (hierna: Netsupport), gevestigd te Overveen, gemeente Bloemendaal.
2.2. Bij vonnis van de rechtbank te Haarlem van 29 augustus 1995 is Netsupport failliet verklaard.
2.3. In augustus 1997 is een vaststellingsovereenkomst tot stand gekomen tussen onder meer [verzoeker] en Netsupport (vertegenwoordigd door de curator) en Rabofacet BV. Dit hield verband met de oplossing van geschillen betreffende het gebruiks- c.q. eigendomsrecht ter zake van een aan Rabobank Nederland in gebruik gegeven softwarepakket, waarbij tegelijkertijd een principeafspraak werd gemaakt met betrekking tot tussen de curator en [verzoeker] gerezen problemen rondom het faillissement van Netsupport.
2.4. Ingevolge deze overeenkomst zou [verzoeker] namens een derde f 205.000,- voldoen op de boedelrekening, waarna de curator en [verzoeker] elkaar over en weer finale kwijting zouden verlenen inzake de tussen hen gerezen problematiek rondom het faillissement van Netsupport.
Indien genoemd bedrag niet tijdig voor de in de overeenkomst gespecificeerde datum op de boedelrekening zou zijn gestort, zou het [verzoeker] en de curator vrij staan elkaar aan te spreken inzake deze problematiek.
2.5. [Verzoeker] heeft daarna in een 'sideletter' verzocht wijzigingen in de overeenkomst aan te brengen omdat er problemen waren met betrekking tot het door hem te betalen bedrag. De curator heeft na verkregen toestemming van de rechter-commissaris op 6 augustus 1997 'de sideletter' voor akkoord getekend.
Enige betaling ingevolge de in de 'sideletter' gemaakte afspraken heeft niet plaatsgevonden.
2.6. De curator in het faillissement van Netsupport heeft [verzoeker] aansprakelijk gesteld voor een schuld in rekening-courant aan Netsupport, alsmede [verzoeker] aansprakelijk gesteld uit hoofde van onbehoorlijk bestuur (ex artt. 2:10 en 248 BW).
2.7. In verband met de hiervoor genoemde aansprakelijkstelling heeft de rechtbank te 's-Gravenhage bij vonnis van 28 november 2001 beslist dat [verzoeker] de administratieplicht van art. 2:10 BW Pro heeft geschonden en zijn taak als bestuurder van Netsupport onbehoorlijk heeft vervuld en dat wordt vermoed dat dit laatste een belangrijke oorzaak van het faillissement van Netsupport is geweest.
[Verzoeker] is veroordeeld tot betaling van de schulden van Netsupport voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan tot een maximumbedrag van f 205.000,- (wegens onbehoorlijke taakvervulling) en voorts om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de curator te voldoen de som van f 245.514,- (uit hoofde van een rekening-courantverhouding met Netsupport).
2.8. [Verzoeker] is van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te 's-Gravenhage. De curator heeft incidenteel appel ingesteld. In dat hoger beroep is nog geen uitspraak gedaan.(2)
2.9. Bij arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 29 september 1998 is [verzoeker] in een andere zaak veroordeeld om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [betrokkene 1] te voldoen een bedrag van f 76.647,83. Het betrof hier - kort gezegd - een persoonlijke aansprakelijkheid van [verzoeker] voor het onbetaald laten door een onderneming van [verzoeker] (Archis International BV) van door [betrokkene 1] voor die onderneming verrichte interim-werkzaamheden.
2.10. Van dat arrest heeft [verzoeker] beroep in cassatie ingesteld bij de Hoge Raad. De Hoge Raad heeft het arrest van het hof bekrachtigd.(3)
3. Procesverloop
3.1. Op 15 juli 2003 heeft [verzoeker] bij de rechtbank Arnhem een verzoekschrift tot toepassing van de schuldsaneringsregeling ingediend.
3.2. Bij vonnis van 20 oktober 2003 heeft de rechtbank, na [verzoeker] te hebben gehoord, de voorlopige toepassing van de schuldsaneringsregeling uitgesproken. De rechtbank heeft de definitieve beslissing aangehouden in afwachting van een door de bewindvoerder, mr. W.R.H. Jager, te verrichten onderzoek naar de vraag of het hoger beroep in de zaak tussen [verzoeker] en de curator in het faillissement van Netsupport moet worden voortgezet en naar de vraag of de schulden van [verzoeker] te goeder trouw zijn ontstaan.
3.3. De bewindvoerder heeft hierop een verslag uitgebracht waarop [verzoeker] vervolgens heeft gereageerd.
3.4. Na mondelinge behandeling heeft de rechtbank het verzoek, bij vonnis van 22 december 2003, definitief afgewezen.
De rechtbank heeft hieraan ten grondslag gelegd dat aannemelijk is dat [verzoeker] ten aanzien van het ontstaan van enkele van zijn schulden niet te goeder trouw is geweest en dat dit aan toelating tot de wettelijke schuldsaneringsregeling in de weg staat.
3.5. Van dit vonnis is [verzoeker] in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Arnhem.
3.6. Bij arrest van 29 januari 2004 heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Daartoe heeft het hof, voor zover in cassatie van belang, als volgt overwogen:
'4.2 Op [verzoeker] rustte als ondernemer en als bestuurder de verplichting tot het voeren van een deugdelijke administratie van Netsupport B.V. Het hof is van oordeel dat [verzoeker] aan deze verplichting niet heeft voldaan. [Verzoeker] heeft ter zitting van het hof erkend dat de administratie van Netsupport niet in orde was. Zo heeft hij verklaard dat hij als directeur/groot-aandeelhouder van Netsupport officieel geen salaris kreeg en dat hij een soort onbezoldigd directeur was. [Verzoeker] heeft ter zitting van het hof echter tevens verklaard dat de privé-opnames van de rekening-courant als zijn salaris dienen te worden beschouwd (circa f 70.000,- per jaar). Hij heeft verklaard dat hij naast de privé-opnames van de rekening-courant geen salaris heeft gehad. [Verzoeker] heeft aldus terwijl er geen salaris was overeengekomen, privé-opnames gedaan waarvan hij achteraf zegt dat hij er recht op had bij wege van salaris.
[Verzoeker] heeft deze (innerlijk tegenstrijdige) verklaring niet nader onderbouwd met stukken. Het hof heeft aldus onvoldoende inzicht in de aard, omvang en ontstaanswijze van de schuld in rekening-courant aan Netsupport. De stellingen van [verzoeker] met betrekking tot het salaris en de privé-opnames zijn voor het hof niet te controleren. Hierdoor kan onvoldoende worden beoordeeld of [verzoeker] ten aanzien van het ontstaan van de schuld in rekening-courant van f 245.514,- niet te goeder trouw is geweest.
4.3 Daarnaast is onvoldoende duidelijkheid verkregen over de vorderingen van de fiscus. Volgens door de bewindvoerder ingewonnen informatie staat in ieder geval open de IB/PH over 1998 van circa € 40.000,- en de IB/PH over 1999 van circa € 45.000,-. Volgens de verklaring van [verzoeker] ter zitting van het hof zal nihilstelling van de over die jaren opgelegde ambtshalve aanslagen volgen. Deze stelling is echter niet onderbouwd met stukken, zoals bijvoorbeeld de desbetreffende aangifteformulieren of brieven van de Belastingdienst terzake.
Evenmin is duidelijk geworden of over de hiervoor onder 4.2 genoemde opnames in privé reeds inkomstenbelasting is afgedragen en zo niet, of daarvoor nog aanslagen zullen worden opgelegd.
4.4 Als gevolg van het hiervoor onder 4.2 en 4.3 vermelde bestaat er onvoldoende inzicht in de aard, omvang en ontstaanswijze van de schulden van [verzoeker]. Of [verzoeker] al dan niet te goeder trouw is geweest ten aanzien van het ontstaan van deze schulden kan derhalve niet worden beoordeeld. Deze onduidelijkheid behoort voor risico van [verzoeker] [...] te komen. Dit staat aan toewijzing van het verzoek tot toelating tot de schuldsaneringsregeling in de weg.
4.5 Daar komt nog bij dat volgens de verklaringen afgelegd ter zitting van dit hof van zowel [verzoeker] als van zijn advocaat als van de bewindvoerder, de Hoge Raad het arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 29 september 1996 heeft bekrachtigd in de zaak tussen [betrokkene 1] en [verzoeker]. Hiermee is de schuldaansprakelijkheid van [verzoeker] in die zaak onomstotelijk komen vast staan. Nu [verzoeker] in die zaak is veroordeeld tot betaling van een aanzienlijk bedrag als schadevergoeding wegens onrechtmatig handelen jegens [betrokkene 1], volgt reeds uit de aard van de grondslag voor de aansprakelijkheid ten aanzien van die schuld dat [verzoeker] niet te goeder trouw is geweest ten aanzien van het ontstaan van die schuld.'
3.7. Tegen dit arrest heeft [verzoeker] - tijdig(4) - cassatieberoep ingesteld.
4. Enige algemene opmerkingen
4.1. Alvorens op de cassatiemiddelen in te gaan, plaats ik enige algemene opmerkingen omtrent de Wet schuldsanering natuurlijke personen (Wsnp) en over thans bestaande wetgevingsplannen.
4.2. Een verzoek om toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling dient door de rechter onder meer getoetst te worden aan de in art. 288 lid Pro 2, aanhef en sub b Fw opgenomen zgn. facultatieve weigeringsgrond, welke bepaalt dat het verzoek kan worden afgewezen 'indien aannemelijk is dat de schuldenaar ten aanzien van het ontstaan of onbetaald laten van schulden niet te goeder trouw is geweest'.
4.3. Met de maatstaf 'goede trouw' wordt niet gedoeld op de goede trouw als bedoeld in art. 3:11 BW Pro of de redelijkheid en billijkheid als bedoeld in artt. 6:2 en 248 BW, maar op een gedragsmaatstaf ('te goeder trouw handelen').(5) De weigeringsgrond van art. 288 lid Pro 2, aanhef en sub b Fw is in de wet neergelegd om misbruik van de schuldsaneringsregeling tegen te gaan.(6)
4.4. De rechter kan bij zijn oordeel of de schuldenaar al dan niet te goeder trouw is geweest ten aanzien van het ontstaan of onbetaald laten van zijn schulden met alle omstandigheden van het geval rekening houden, waarbij onder meer gedacht kan worden aan 'de aard en de omvang van vorderingen, het tijdstip waarop de schulden zijn ontstaan, de mate waarin de schuldenaar een verwijt gemaakt kan worden dat de schulden zijn ontstaan en of onbetaald gelaten, het gedrag van de schuldenaar voor wat betreft zijn inspanningen de schulden te voldoen of acties zijnerzijds om verhaal door schuldeisers juist te frustreren en dergelijke.'(7) Uit een arrest van de Hoge Raad uit 2003 blijkt dat de in aanmerking te nemen omstandigheden niet beperkt zijn tot gedragingen in de financiële sfeer.(8) NJ-annotator Van Schilfgaarde merkte eerder op dat het (per saldo) gaat om een op prognose gerichte moraliteitstest.(9)
Uit de reeds hiervoor aangehaalde arresten met vindplaats NJ 2000, 567 en NJ 2001, 178 volgt dat de rechter niet te lichtvaardig op deze grond tot afwijzing mag concluderen.(10)
4.5. Juist de mogelijkheid om alle omstandigheden van het geval in het oordeel te kunnen betrekken, vormde, zo blijkt uit de wetsgeschiedenis, de reden dat de wetgever uitdrukkelijk heeft gekozen voor een open norm als toetsingsmaatstaf, en niet voor bijv. een stelsel waarin op grond van een wettelijke opsomming van vorderingen de toepassing van de regeling bij dergelijke vorderingen zonder meer wordt uitgesloten. Zo'n systeem zou volgens de toenmalige staatssecretaris te star zijn.(11)
4.6. Ik wijs nog op de - tijdens de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel dat tot de Wsnp heeft geleid - door de VVD-fractie opgeworpen vraag of de rechter wel voldoende tijd en middelen ter beschikking heeft om na te gaan of de schuldenaar te goeder trouw is en dienovereenkomstig de schuldsaneringsregeling zal nakomen(12) en het antwoord van de staatssecretaris van Justitie:
'De rechter zal zich aan de hand van de door de schuldenaar bij de indiening van het verzoekschrift te verstrekken gegevens, waaronder de omvang en de aard van de schulden, een beeld kunnen vormen. Omdat denkbaar is dat de rechter voor een beoordeling meer tijd nodig heeft, is voorzien in de mogelijkheid dat de voorlopige toepassing van de schuldsaneringsregeling wordt uitgesproken. In die periode van de voorlopige toepassing kan de rechter ook ten aanzien van de te beslissen vraag of de schuldenaar ten aanzien van het ontstaan of onbetaald laten van schulden niet te goeder trouw is geweest, de schuldenaar, de rechter-commissaris, de bewindvoerder en een of meer schuldeisers oproepen om te worden gehoord (...). De rechter heeft aldus naar mijn mening voldoende tijd en mogelijkheden met het oog op de beslissing of de schuldsaneringsregeling al dan niet definitief van toepassing wordt verklaard.'(13)
Overigens geldt ingevolge art. 292 lid 6 Fw Pro dat in hoger beroep de schuldsanering slechts definitief van toepassing kan worden verklaard.
4.7. De Wsnp is in 2001 door het WODC van het Ministerie van Justitie geëvalueerd.(14) De toenmalige ministers van Justitie en van Sociale Zaken en Werkgelegenheid hebben naar aanleiding van deze evaluatie een wetswijziging op diverse onderdelen aangekondigd. Zo is onder meer het voornemen geuit om een regeling te treffen waardoor bepaalde strafrechtelijk gerelateerde vorderingen (boetes uit misdrijf, ontnemingsvorderingen en schadevergoedingsmaatregelen) van de werking van de Wsnp worden uitgezonderd en om ten aanzien van civiele schulden met een vergelijkbare ernstige achtergrond de huidige discretionaire toelatingstoets uit te breiden met de rechterlijke bevoegdheid deze schulden van de werking van de Wsnp uit te zonderen.(15)
4.8. Vanuit de praktijk werden intussen meer problemen onder de aandacht van de Minister van Justitie gebracht. Om die reden heeft de Minister besloten niet te volstaan met de naar aanleiding van het WODC-rapport voorgestelde maatregelen, maar om, waar nodig en mogelijk, de wet ook op andere onderdelen aan te passen. Daartoe is de Commissie Insolventierecht gevraagd te adviseren omtrent de mogelijkheden tot zodanige aanpassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling dat deze op efficiënte en doeltreffende wijze beantwoordt aan de doelstellingen die destijds met haar inwerkingtreding waren beoogd.(16) De adviesaanvraag zag mede op de vraag hoe strenger kan worden opgetreden bij de poort van de Wsnp en hoe de Wsnp tegelijkertijd kan worden vereenvoudigd. Ten aanzien van het eerste punt merkte de Minister in zijn brief aan de Tweede Kamer op:
'Wat het eerste punt betreft is mij bekend dat bij veel rechtbanken en bewindvoerders de overtuiging leeft dat lang niet alle verzoekers in feite 'gereed' zijn voor toepassing van de Wsnp. Vanuit dat perspectief bezien heb ik bij de adviescommissie er aanvullend op aangedrongen dat gezocht zou moeten worden naar een stelsel waarin schuldsanering geen aanspraak, maar een mogelijkheid is, mits aan een aantal voorwaarden is voldaan. Zo zou de verzoeker meer dan thans aannemelijk moeten maken dat de schuldsanering in casu grote kans van slagen heeft.'(17)
4.9. De Commissie Insolventierecht heeft een (sub-)commissie Schone Lei II ingesteld. Eind november 2003 heeft deze commissie advies uitgebracht, vergezeld van een concept-wetsvoorstel. De Commissie Insolventierecht heeft begin februari 2004 harerzijds advies uitgebracht aan de Minister.(18)
4.10. In het concept-wetsvoorstel van de commissie Schone Lei II wordt een nieuwe toegangsregeling geschetst. Hierbij worden de facultatieve weigeringsgronden van art. 288 lid 2 Fw Pro gewijzigd in toelatingscondities en imperatieve weigeringsgronden. Ik citeer uit de concept-memorie van toelichting, p. 3:
'Dit nieuwe stelsel beoogt zoveel mogelijk het juiste midden te houden tussen twee uitgangspunten. Enerzijds is daar het uitgangspunt van het formuleren van strenge toelatingscondities, beheersing van de toenemende instroom en daarmee de toenemende werklast voor rechter en bewindvoerder. Hierbij hoort zeker ook meer duidelijkheid van de kant van de wetgever over de toelatingscriteria en een verminderde discretionaire beslissingsruimte voor de rechter. Anderzijds klemt juist bij economische tegenwind het sociaal-maatschappelijke belang dat de Wsnp ook daadwerkelijk bereikbaar moet blijven voor wie te goeder trouw is, oprecht en actief (maar tevergeefs) heeft geprobeerd met zijn schuldeisers tot een schikking te komen en voor wie aldus in een benarde schuldenpositie geen andere keuze overblijft dan een beroep op de rechter te doen. Voor deze groep schuldenaren is de schuldsaneringsregeling oorspronkelijk bedoeld en voor die groep wordt de toegang tot de Wsnp ook in het nieuwe stelsel niet belemmerd.'
4.11. Het aanbevolen art. 288 (leden 1 en 2) Fw luidt als volgt:
'1. Het verzoek, bedoeld in artikel 284, eerste lid, wordt slechts toegewezen indien de schuldenaar in een schriftelijke verklaring voldoende aannemelijk maakt:
a. dat hij niet zal kunnen voortgaan met het betalen van zijn schulden;
b. dat hij ten aanzien van het ontstaan of onbetaald laten van zijn schulden in de vijf jaar voorafgaand aan de dag waarop het verzoekschrift is ingediend, te goeder trouw is geweest; en
c. dat hij de uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende verplichtingen naar behoren zal nakomen.
2. Het verzoek wordt evenwel afgewezen;
a. indien de schuldsaneringsregeling reeds op de schuldenaar van toepassing is, of
b. indien de schuldenaar vorderingen heeft als bedoeld in artikel 358, derde lid, welke voortvloeien uit een onherroepelijke veroordeling ter zake van misdrijven, welke veroordeling niet langer dan vijf jaar vóór de datum van het verzoekschrift heeft plaatsgevonden, tenzij de rechter aanleiding ziet een langere termijn in acht te nemen.
c. indien minder dan tien jaar voorafgaande aan de dag waarop het verzoekschrift is ingediend, de schuldenaar ingevolge een bij in kracht van gewijsde gegane uitspraak in staat van faillissement heeft verkeerd of ten aanzien van hem de schuldsaneringsregeling van toepassing is geweest, tenzij de toepassing van de schuldsaneringsregeling is beëindigd op grond van artikel 350 om Pro redenen die de schuldenaar niet waren toe te rekenen.'
4.12. In lid 1, aanhef en sub b zien we de verschuiving van de last voor de rechter die het verzoek wil afwijzen om het ontbreken van goede trouw bij de aanvrager aannemelijk te maken naar de last van de verzoekende schuldenaar om zijn goede trouw voldoende aannemelijk te maken.
Het kabinet heeft n.a.v. het advies van de Commissie Insolventierecht in juli 2004 een concept-wetsvoorstel voor advies aan de Raad van State gezonden.(19)
4.13. Tot zover mijn inleidende opmerkingen.
5. Bespreking van de cassatiemiddelen
5.1. Het verzoekschrift tot cassatie bevat twee onderdelen.
5.2. Het eerste onderdeel komt op tegen rov. 4.2-4.4, waarin het hof heeft geoordeeld dat de vraag of [verzoeker] al dan niet te goeder trouw is geweest ten aanzien van het ontstaan van de in rov. 4.2 en 4.3 aan de orde zijnde schulden niet kan worden beoordeeld en dat deze onduidelijkheid voor risico van [verzoeker] behoort te komen, hetgeen aan toewijzing van het verzoek tot toelating tot de schuldsaneringsregeling in de weg staat.
Het middel voert aan dat het hof, door aldus te oordelen, het verzoek (in ieder geval mede) heeft afgewezen op een grond die de wet niet kent, althans die niet kan worden begrepen onder de facultatieve afwijzingsgrond van art. 288 lid Pro 2, aanhef en sub b Fw. Het hof had niet, althans niet zonder nadere motivering, tot de gegeven beslissingen kunnen komen, aldus het middel. Het hof had óf nader onderzoek terzake moeten instellen, óf [verzoeker] moeten toelaten tot de definitieve schuldsaneringsregeling, waarna in die regeling alsnog een onderzoek had kunnen worden ingesteld naar de vraag of [verzoeker] al dan niet te goeder trouw was, en - bij onverhoopte ontkennende beantwoording van die vraag - alsnog met toepassing van art. 350 Fw Pro de schuldsaneringsregeling beëindigd had kunnen worden.
5.3. Om dit middel te kunnen beoordelen, is het mijns inziens zinvol het in feitelijke instanties gevoerde debat in verband met de afwijzingsgrond van art. 288 lid Pro 2, aanhef en sub b Fw te schetsen.
5.3.1. [Verzoeker] heeft zijn verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling vergezeld doen gaan van de ex art. 285 Fw Pro vereiste gegevens, waaronder de verklaring schuldsanering waarin zijn schulden worden opgesomd.
5.3.2. Zoals onder 3.2 reeds aangegeven heeft de rechtbank het verzoek, na [verzoeker] te hebben gehoord, voorlopig toegewezen en tegelijkertijd de bewindvoerder, mr. W.R.H. Jager, verzocht een rapport uit te brengen omtrent onder meer de vraag of de schulden van [verzoeker] te goeder trouw zijn ontstaan.
5.3.3. Mr. Jager heeft daarop een verslag opgesteld. Daarin heeft hij vooropgesteld dat het gelet op het korte tijdsbestek niet mogelijk was om alle vorderingen te beoordelen c.q. alle crediteuren te benaderen en dat dit het risico met zich bracht dat niet kan worden vastgesteld of ten aanzien van het ontstaan van alle vorderingen voldaan is aan het vereiste van goede trouw.(20)
Mr. Jager heeft in het rapport verschillende schulden (onder meer die aan de curator, [betrokkene 2], [betrokkene 3], [betrokkene 1] en de fiscus)(21) besproken. Zo heeft hij onder andere gesteld dat het hoger beroep van [verzoeker] in de procedure met de curator in het faillissement van Netsupport over de schuld uit rekening-courant niet veel kans van slagen heeft(22) en, meer in het algemeen, dat de schuld aan de curator niet te goeder trouw lijkt te zijn ontstaan.(23) Verder heeft mr. Jager onder meer vastgesteld dat er bij de fiscus een schuld van bijna € 100.000,- openstaat - in ieder geval de IB/PH over 1998 (circa € 40.000,-) en over 1999 (circa € 45.000,-) - en dat het dossier dik is en verband houdt met diverse voormalige ondernemingen van [verzoeker].(24)
Mr. Jager heeft uiteindelijk aangegeven(25) dat weliswaar van enkele schulden vrijwel met zekerheid kan worden gezegd dat zij niet te goeder trouw zijn ontstaan terwijl ook het min of meer geheel onbetaald laten van de schulden, gezien de inkomens over de jaren 1998/1999, mogelijk niet te goeder trouw is geschied, maar dat anderzijds de schulden nogal gedateerd zijn. Van recent gemaakte schulden is de bewindvoerder niet gebleken. Daarnaast, zo heeft mr. Jager betoogd, lijken er echter nog andere schulden te zijn dan op het moment van rapporteren bekend. De bewindvoerder heeft geconcludeerd dat er nogal wat onduidelijkheden zijn en een - compleet, voorzover mogelijk - totaalbeeld binnen het hem gegeven korte tijdsbestek niet te krijgen is.
5.3.4. [Verzoeker] heeft bij brief van 9 december 2003 uitvoerig op dit rapport gereageerd. In die brief heeft [verzoeker] met name getracht de opvattingen van de bewindvoerder omtrent het ontbreken van goede trouw te bestrijden.(26) Zo heeft [verzoeker] bijv. ten aanzien van de belastingschulden aangevoerd dat de betreffende aanslagen ambtshalve zijn en tot nihil zullen worden teruggebracht en dat hij ervan was uitgegaan dat dit al was verwerkt.(27) Verder heeft [verzoeker] ontkend dat de schuld aan de curator niet te goeder trouw is ontstaan(28) en heeft hij uitvoerig gesproken over de slechte relatie die hij met de curator in het faillissement van Netsupport heeft.(29)
5.3.5. Op 12 december 2003 zijn [verzoeker] en mr. Jager gehoord. Hierbij is blijkens het proces-verbaal met name gesproken over de schulden aan [betrokkene 2] en [betrokkene 3]. Ten aanzien van de schuld aan de fiscus luidt het proces-verbaal(30) als volgt:
'J Ik heb de papieren van de inkomstenbelasting van 1998 en 1999 nog niet ontvangen.
S Kopieën van de aangiftes heb ik in het aangeleverde dossier gedaan.
J Dat er een ambtshalve vordering is van € 100.000,- klopt.'
5.3.6. Bij vonnis van 22 december 2003 heeft de rechtbank het verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling definitief afgewezen, onder meer overwegende dat aannemelijk is dat [verzoeker] ten aanzien van het ontstaan van een aantal schulden niet te goeder trouw is geweest. Hierbij gaat het om de beide schulden aan de curator, de schuld aan [betrokkene 1], de schuld aan [betrokkene 2], de schuld aan [betrokkene 3] en de waarschijnlijke schuld aan nog andere crediteuren.
5.3.7. Met het verzoekschrift in hoger beroep heeft [verzoeker] getracht het oordeel van de rechtbank omtrent het ontbreken van goede trouw te weerleggen. Zo heeft [verzoeker] onder meer aangevoerd dat de door de bewindvoerder in diens rapport genoemde schulden aan de belastingdienst niet meer bestaan, nu hij intussen de aangiften Inkomstenbelasting 1998 en 1999 heeft ingediend en om herziening van de aanslagen over 1998 en 1999 heeft verzocht.(31)
Wat betreft de schuld in rekening-courant aan de curator, heeft [verzoeker] toegezegd tijdig vóór de behandeling in hoger beroep aan te tonen dat ten aanzien van het ontstaan daarvan geen sprake is geweest van kwade trouw bij [verzoeker].(32)
5.3.8. Op 22 januari 2004 heeft het hof de zaak mondeling behandeld. Tijdens deze zitting zijn [verzoeker] en zijn gemachtigde ingegaan op de schuld in rekening-courant aan de curator. Ik ontleen aan het proces-verbaal(33):
'mr. Hagens: (...) Ik heb in de dagvaarding zoals die destijds is uitgebracht door de curator het volgende gevonden, waarbij onderliggende bescheiden ontbreken. Er worden opnames door [verzoeker] over 1993, 1994 en 1995 genoemd. Er wordt ook 'rekening-courant [verzoeker]' genoemd en 'saldo administratief'; deze laatste is meer een tussentelling. In genoemde jaren werd nog geen salaris toegekend. Volgens de accountant had daarom over die jaren een creditering moeten plaatsvinden voor circa f 70.000,- per jaar. Het is dus geen abnormale boeking. Door de accountant is een aantal posten die administratief niet kon worden verwerkt in de rekening-courant meegenomen. De administratie was niet in orde. (...)
Als mij wordt voorgehouden dat uitgaven iets anders zijn dan niet betaald salaris, zeg ik dat de uitgave van het salaris is gedaan in de vorm van kasopnames.
[Verzoeker]: Ik was directeur/groot-aandeelhouder. Ik kreeg officieel geen salaris. Ik was een soort onbezoldigd directeur. De accountant kon een aantal opnames administratief niet kwijt en die zijn daarom bij mij op rekening-courant geboekt. Buiten die opnames heb ik geen salaris gehad.'
Ook de schuld aan de fiscus is ter sprake gekomen. Ik citeer wederom(34):
'[Verzoeker]: Mij wordt voorgehouden dat ik mij op het standpunt stel dat er geen belastingschulden meer zijn omdat de aangiftes IB over 1998 en 1999 zijn gedaan.
Dat klopt, de aangiften zijn inmiddels gedaan en zouden tot herziening van de ambtshalve opgelegde aanslagen over 1998 en 1999 moeten leiden. Ik heb nog geen aanslagen over de inmiddels gedane aangiften ontvangen. Er is over 1998 en 1999 wel tijdig aangifte gedaan, maar die zijn bij de fiscus niet goed aangekomen of niet goed verwerkt. Pas toen we van mr. Jager hoorden dat er een belastingschuld was hebben we opnieuw alsnog aangifte gedaan. Wij dachten dat die jaren al lang waren afgewikkeld. Ik had nooit meer iets van de fiscus gehoord. De fiscus heeft de nieuwe aangiftes als bezwaar behandeld. Er staat vast dat de aanslagen op nihil zullen worden gesteld.
(...)
mr. Jager: Niet duidelijk is geworden hoe het zit met de schulden aan de fiscus. (...)'
5.3.9. Het hof heeft zich in zijn arrest van 29 januari 2003 uitsluitend gericht op de schuld in rekening-courant aan de curator, de schulden aan de fiscus en de schuld aan [betrokkene 1].
Het hof heeft in rov. 4.2-4.4 in wezen geoordeeld dat de verklaringen die [verzoeker] voor de schulden aan de curator en aan de fiscus heeft gegeven niet voldoende zijn onderbouwd (en - wat betreft de schuld aan de curator - voor het hof niet te controleren); dat het hof aldus onvoldoende inzicht in de aard, omvang en ontstaanswijze van deze schulden heeft gekregen; dat derhalve niet beoordeeld kan worden of [verzoeker] ten aanzien van het ontstaan ervan niet te goeder trouw is geweest en dat dit voor rekening van [verzoeker] dient te komen.
5.4. Ik acht 's hofs oordeel niet onbegrijpelijk. Het is geenszins onbegrijpelijk dat het hof hetgeen [verzoeker] ten aanzien van de twee schulden heeft aangevoerd als onvoldoende onderbouwd heeft bestempeld, dit gelet op enerzijds de informatie die is aangevoerd ter ondersteuning van de stelling dat aannemelijk is dat [verzoeker] niet te goeder trouw is geweest ten aanzien van het ontstaan en onbetaald laten van de schuld in rekening-courant aan de curator en de schuld aan de fiscus (waarbij ik met name noem het uitvoerige rapport van de bewindvoerder en het rechtbankvonnis, zie nrs. 5.3.3 en 5.3.6 supra) en anderzijds de vaagheid van de door [verzoeker] voor die schulden gegeven verklaringen en het ontbreken van die verklaringen ondersteunende stukken (nrs. 5.3.4, 5.3.5, 5.3.7 en 5.3.8 supra).
Hierbij is relevant dat het in de macht van [verzoeker] lag om zijn stellingen nader te onderbouwen, dat hij daartoe genoegzaam de gelegenheid heeft gehad(35) en dat het hof de verklaringen van [verzoeker] omtrent de schuld in rekening-courant, naar 's hofs niet onbegrijpelijke oordeel, niet heeft kunnen controleren.
5.5. Onder deze omstandigheden is het mijns inziens niet onjuist, noch onbegrijpelijk dat het hof het verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling heeft afgewezen op de grond dat het niet in staat was een oordeel te geven over de vraag of [verzoeker] al dan niet te goeder trouw was geweest ten aanzien van het ontstaan of onbetaald laten van zijn schulden en dat dit voor rekening van [verzoeker] behoorde te komen.
5.6. De omstandigheid dat art. 288 lid 2 sub b Fw Pro naar de letter luidt dat 'aannemelijk is dat de schuldenaar ten aanzien van het ontstaan of onbetaald laten van schulden niet te goeder touw is geweest', doet hier mijns inziens niet aan af. Ook als men het uitgangspunt inneemt dat de aspirant zijn goede trouw in de zin van art. 288 lid 2 sub b Fw Pro niet behoeft te bewijzen, en zelfs niet van zijn kant aannemelijk behoeft te maken ('in dubio pro sanitando'), dient - mede in het licht van beginselen van een goede procesorde(36) - overeind te blijven dat de aspirant-saniet althans zorgt voor (niet onredelijk bezwarende) in zijn macht liggende verschaffing van de aan hem redelijkerwijs bekende (en door hem redelijkerwijs relevant te achten) gegevens, die de beoordelende rechter behoeft om een oordeel te geven over de vraag of de aspirant-saniet al dan niet te goeder trouw was in de zin van art. 288 lid 2 sub b Fw Pro; en dat bij gebreke daarvan de niet-aanwezigheid van goede trouw aannemelijk wordt geacht.(37) Aldus lees ik het even begrijpelijke als m.i. niet onjuiste (impliciete) oordeel van het hof. Voor zover het onderdeel van een andere rechtsopvatting uitgaat, is die m.i. niet juist.
5.7. Uit het voorgaande volgt dat het eerste onderdeel mijns inziens tevergeefs wordt voorgesteld.
5.8. Het tweede onderdeel kan m.i. reeds bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden, aangezien de met het eerste onderdeel vergeefs aangevochten rov. 4.2 t/m 4.4 van het arrest de weigering van de toelating tot de schuldsanering zelfstandig dragen en kunnen dragen. Niettemin zal ik, ten overvloede, het onderdeel bezien.
5.9. Het onderdeel komt op tegen rov. 4.5 met de klacht dat het hof geoordeeld zou hebben dat, nu [verzoeker] tegenover [betrokkene 1] op grond van onrechtmatig handelen aansprakelijk is - waarbij volgens het hof sprake is van schuldaansprakelijkheid - reeds uit de aard van deze aansprakelijkheidsgrondslag volgt dat [verzoeker] niet te goeder trouw is geweest ten aanzien van het ontstaan van deze schuld.
Deze overweging is volgens het onderdeel onjuist, althans onbegrijpelijk, aangezien juridische aansprakelijkheid wegens onrechtmatig handelen (ook indien sprake is van schuldaansprakelijkheid) niet, althans niet zonder meer, leidt tot het oordeel dat de schuldenaar niet te goeder trouw is geweest ten aanzien van het ontstaan van die schuld, dit in de zin van art. 288 lid Pro 2, aanhef en sub b Fw.
5.10. Het onderdeel berust op een lezing van rov. 4.5, als zou het hof daarin de algemene leerstellige regel hebben neergelegd (waar het onderdeel zich vervolgens tegen afzet(38)). Die lezing van rov. 4.5 is evenwel onjuist. Ik citeer de overweging nog een keer in haar geheel:
'4.5 Daar komt nog bij dat volgens de verklaringen afgelegd ter zitting van dit hof van zowel [verzoeker] als van zijn advocaat als van de bewindvoerder, de Hoge Raad het arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 29 september 1996 heeft bekrachtigd in de zaak tussen [betrokkene 1] en [verzoeker]. Hiermee is de schuldaansprakelijkheid van [verzoeker] in die zaak onomstotelijk komen vast staan. Nu [verzoeker] in die zaak is veroordeeld tot betaling van een aanzienlijk bedrag als schadevergoeding wegens onrechtmatig handelen jegens [betrokkene 1], volgt reeds uit de aard van de grondslag voor de aansprakelijkheid ten aanzien van die schuld dat [verzoeker] niet te goeder trouw is geweest ten aanzien van het ontstaan van die schuld.'
Mede gelet op herhaald gebruik van het identificerende woord die ('die zaak', 'die schuld' (2 x)), brengt een juiste lezing mede dat het hof hier het oog heeft gehad op het concrete geval [betrokkene 1]/[verzoeker] en dus op de vraag van goede trouw van [verzoeker] ten aanzien van - inderdaad - die schuld.
Een zodanige lezing dringt zich (veeleer dan de op zichzelf al onwaarschijnlijke lezing dat het hof in rov. 4.5 de in de klacht bedoelde algemene rechtsregel zou hebben willen neerleggen) eens te meer op, omdat voor het Arnhemse hof de inhoud van het bewuste arrest van het Haagse hof van 29 september 1998 in de zaak [verzoeker]/[betrokkene 1] niet alleen alleszins kenbaar was(39), maar (mede blijkens rov. 3, blz. 4, laatste alinea(40)) ook door het hof daadwerkelijk bezien is.
5.11. Eens te minder verbaast het vervolgens de lezer van dat - m.i. onthullende - Haagse arrest(41) (dat in cassatie door de HR in stand gehouden bleek te zijn), en daarmee de lezer van het Arnhemse arrest, dát het Arnhemse hof in rov. 4.5 geoordeeld heeft dat reeds uit de aard van en de grondslag voor de aansprakelijkheid ten aanzien van die schuld volgt dat [verzoeker] niet te goeder trouw is geweest ten aanzien van het ontstaan van die schuld.(42)
De motivering in rov. 4.5 moge (erg) kort zijn, maar in het licht van (1e) de kennis die ook [verzoeker] van het Haagse arrest had, en (2e) de plicht voor het hof om binnen 8 dagen na de behandeling ter zitting arrest te wijzen (art. 292 lid 3 Fw Pro), acht ik haar niet té kort.
6. Conclusie
Mijn conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De procureur-generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
A-G
1 Ontleend aan rov. 3 van het bestreden arrest.
2 Ambtshalve ingewonnen informatie heeft geleerd dat deze zaak bij het hof op de rol staat van 30 december 2004.
3 Arrest van 8 december 2000, C99/068 HR, LJN AA8899 (toevoeging A-G).
4 Het verzoekschrift tot cassatie is, in overeenstemming met de cassatietermijn van art. 292 lid 4 Fw Pro, op 6 februari 2004 bij de Hoge Raad binnengekomen.
5 Kamerstukken II, 1992/1993, 22 969, nr. 3 (MvT), pp. 37 en 38 en Kamerstukken II, 1993/1994, 22 969, nr. 6 (MvA), p. 20.
6 MvT, p. 13 en MvA, p. 20.
7 MvA, p. 20. Vgl. MvT, p. 14. Zie ook - eveneens voor hetgeen ik in par. 4.3 heb vermeld - HR 12 mei 2000, R99/211, NJ 2000, 567, m.nt. PvS en HR 26 januari 2001, R00/138, NJ 2001, 178.
8 HR 10 januari 2003, R02/042, NJ 2003, 195, m.nt. PvS.
9 Zie zijn noot, onder 2 en 4, bij HR 12 mei 2000, R99/211, NJ 2000, 567.
10 Zo werd door HR 26 januari 2001, R00/138, NJ 2001, 178 een arrest van een hof gecasseerd omdat het hof een stelling van verzoeker, dat hij begonnen was met afbetalen en dat hij betaald werk had gevonden en dus blijk had gegeven van verantwoordelijkheid jegens zijn schuldeisers, onbesproken had gelaten.
11 MvA, p. 20.
12 Kamerstukken II (1992/1993), 22 969, nr. 5, p. 8.
13 MvA, p. 19.
14 Van schuld naar schone lei: evaluatie wet schuldsanering natuurlijke personen, WODC 190, 2001. Vgl. ook N.J.H. Huls en V. Schellekens, Je ziet de gaten in hun handen: de eerste ervaringen van rechtbanken en gerechtshoven met de toepassing van de Wet schuldsanering natuurlijke personen, 2001.
15 Kamerstukken II, 2001/2002, 28 258, nr. 1, pp. 17 en 18, nr. 2 en nr. 5, p. 7.
16 Hierover is de Tweede Kamer bij brief van 24 juni 2003 geïnformeerd, Kamerstukken II, 2002/2003, 28 258, nr. 6. Zie ook MvT bij de begroting 2004: Kamerstukken II, 2003/2004, 29 200, nr. 2, pp. 126 en 127.
17 Kamerstukken II, 2002/2003, 28 258, nr. 6, p. 2.
18 Zie voor de verschillende adviezen, het voorstel en de toelichting daarop: www.justitie.nl, thema's - wetgeving - wetgeving in voorbereiding - privaatrecht.
19 Persbericht Ministerie van Justitie d.d. 12 juli 2004, nr. 4506.
20 Zie p. 2, onder 3.
21 Zie pp. 4 en 5, onder 9 en p. 7, onder 4-7.
22 Zie p. 4, onder 8.
23 Zie p. 7, onder 4.
24 Zie p. 6, onder 6.
25 Zie p. 8, onderaan. Zie ook p. 8, sub 10: 'De gehele situatie/geschiedenis vertoont nogal sterke overeenkomsten met NJ 2000/310.'
26 Prod. 10B in hoger beroep. Zie p. 2, bovenaan.
27 Zie p. 5, onder [betrokkene 4] en p. 6, onder Lid 7.
28 Zie p. 5, onder Pagina 7, VI Conclusies.
29 Zie p. 13- 17. Citaat: '[betrokkene 5] bleef echter op mij persoonlijk jagen (...). Het heeft zich letterlijk ontwikkeld tot een heksenjacht op ondergetekende.'
30 Zie p. 2. J is mr. Jager en S is [verzoeker].
31 Zie verzoekschrift p. 5, onder VI.
32 Zie verzoekschrift p. 3, derde alinea.
33 Zie pp. 1 en 2. Mr. Hagens is de gemachtigde van [verzoeker].
34 Zie pp. 2 en 3.
35 Het middel houdt niet in (de bij het hof ingeroepen omstandigheid) dat [verzoeker] die gelegenheid in onvoldoende mate gehad zou hebben.
36 Vgl. hierover bijv. Hugenholtz/Heemskerk (20e druk 2002), nr 7.
37 Dit sluit m.i. ook aan bij het criterium van HR 12 mei 2000, NJ 2000, 567: in de woorden van annotator PvS 'een op prognose gerichte moraliteitstest'.
38 Áls het hof hier zo'n algemene rechtsregel zóu hebben beleden, was daar inderdaad het nodige tegen in te brengen. Ik werk dit niet uit, maar associatief komt bij mij op: HR 13 juni 2003, R02/098, NJ 2003, 520. Zou hetgeen daar geoordeeld is, omgekeerd niet eveneens opgaan?
39 Productie mr. Hagens in hoger beroep nr 2, voorlopig verslag bewindvoerder 13 november 2003, aldaar (sub)productie 3, tweede onderdeel. Ik (A-G) heb gemakshalve op de eerste blz. van het aldaar te vinden arrest van het Haagse hof een brede gele 'Post-it' geplakt.
40 Het kwam ook ter sprake bij de mondelinge behandeling: zie het proces-verbaal van de zitting van het hof van 22 januari 2004, p. 2, tweede t/m vijfde tekstblok.
41 Zie in het arrest van het Haagse hof met name rov. 6-11.
42 Wederom mijn cursiveringen, A-G