Conclusie
Nr. C 99/68 HR
Mr. Mok
Zitting 15 september 2000
Conclusie inzake
[Eiser]
tegen
[Verweerder] (niet verschenen)
Edelhoogachtbaar college,
1. Feiten
1.1. [Verweerder], verweerder in cassatie, heeft met Archis International B.V. (Archis) op 24
juni 1994 een overeenkomst gesloten ter zake van het verrichten van interimmanagement-activiteiten t.b.v. de coöperatie PWZ-verzekering u.a. (PWZ).
[Verweerder] heeft vanaf 27 juni 1994 tot 12 december 1994 interimmanagementactiviteiten voor PWZ verricht. Op 12 december 1994 is hij in dienst getreden bij PWZ.
1.2. [Verweerder] declareerde maandelijks vergoedingen wegens zijn werkzaamheden bij Archis, welke vennootschap vervolgens haar kosten declareerde bij PWZ1.
Archis heeft de declaraties van [verweerder] over de maanden juni en juli 1994 voldaan, maar die over de maanden augustus tot en met oktober van in totaal f 73.648 (incl. b.t.w.) niet.
1.3. De commerciële activiteiten van Archis zijn omstreeks december 1994 overgegaan op P.M.S.B. Management B.V., h.o.d.n. Archis Nederland (PMSB).
PMSB heeft de declaraties van [verweerder] over de maanden november en december 1994 aan [verweerder] voldaan. PMSB declareerde bij PWZ. PWZ heeft de factuur van PMSB van december 1994 betaald met verrekening van het door haar aan Archis betaalde voorschot.
1.4. Op 4 juli 1995 heeft de rechtbank Archis bij verstek veroordeeld tot betaling. Archis biedt echter geen verhaal2.
1.5. Eiser van cassatie, [eiser], was enig bestuurder en aandeelhouder van Archis. Hij heeft op 2 december 1994 de aandelen van Archis verkocht en geleverd aan zekere [betrokkene A].
De handelsnaam van de onderneming is op 30 januari 1995 gewijzigd in Heijdenstraat BV.
2. Verloop procedure
2.1. Bij inleidende dagvaarding van 1 december 1995 heeft [verweerder] [eiser] gedagvaard voor de rechtbank in Den Haag en gevorderd [eiser] te veroordelen aan hem te betalen f 76.6483 met rente en kosten. In haar vonnis van 26 februari 1997 heeft de rechtbank het gevorderde afgewezen.
De rechtbank heeft vooropgesteld dat [eiser] als voormalig bestuurder kan worden aangesproken voor daden van onbehoorlijk bestuur. Zij meende evenwel dat [verweerder] niet aannemelijk had gemaakt dat [eiser] zich aan zodanige daden schuldig had gemaakt
2.2. Van dit vonnis is [verweerder] in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof in Den Haag.
Bij arrest van 29 september 1998 heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd en het gevorderde alsnog toegewezen.
2.3. [Eiser] heeft tegen dit arrest (tijdig) beroep in cassatie ingesteld, onder aanvoering van een middel dat uit vier onderdelen, alle uitsluitend motiveringsklachten inhoudend, bestaat.
Tegen [verweerder] is verstek verleend. [Eiser] heeft afgezien van het nemen van een schriftelijke toelichting.
3. Bespreking van het cassatiemiddel
3.1.1. Onderdeel 1 bestrijdt de passage van ro. 9, waar het hof heeft overwogen:
“Hij had zich vanafdien4 moeten onthouden van een financiële voorkeursbehandeling van de door hem bedoelde <<partners>> die - naar aannemelijk is - gelegen is in de overdracht, met gesloten beurzen, van de activiteiten van Archis International B.V. aan P.M.S.B. Management B.V., van het vervreemden van activa aan laatstbedoelde vennootschap tegen voor Archis International B.V. onredelijk ongunstige voorwaarden, alsook van privé-opnamen.”
3.1.2. Het middel acht bovenstaand oordeel onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd. Het verwijst naar de memorie van antwoord waarin [eiser] duidelijk zou hebben gemaakt dat er geen sprake was van een financiële voorkeursbehandeling van de partners. Er zou, aldus het middel, slechts sprake zijn geweest van het overbrengen van de activiteiten naar een andere vennootschap, hetwelk destijds ook voor [verweerder] een goede oplossing was, met welke oplossing hij zou hebben ingestemd.
Voorts zouden de overgedragen activa geen grote waarde hebben gehad en, indien zij niet zouden zijn overgedragen, geen verhaalsmogelijkheid hebben geboden aan [verweerder], gelet op de preferente schuldeisers.
3.1.3.1. Voor zover het middel de onbegrijpelijkheid van de bestreden overweging baseert op hetgeen [eiser] in diens m.v.a. naar voren heeft doen brengen, voldoet het niet aan de eisen die aan een cassatiemiddel te stellen zijn. Het gaat niet aan te verwijzen naar een gedingstuk dat zeven pagina’s telt, zonder de specificeren welk gedeelte van dat stuk men op het oog heeft. Bovendien is het ook bij lezing van het stuk geenszins evident om welk gedeelte het gaat.
Ik acht het overigens mogelijk dat het middel niet de memorie van antwoord, maar de in eerste aanleg uitgebrachte conclusie van antwoord bedoelt. Wat daarvan zij, het lijkt mij niet zinvol een bespreking van het onderdeel op vermoedens te baseren.
3.1.3.2. Voor zover het middel zich beroept op de waarde van de activa in verband met de preferente schuldeisers, gaat het uit van een onjuiste lezing van het bestreden arrest. De door het hof aangenomen financiële voorkeursbehandeling van de partners is, blijkens het arrest, immers niet gelegen in het tegen een te lage prijs vervreemden van activa, doch in het met gesloten beurzen overdragen van activiteiten van Archis aan PMSB.
Dit gedeelte van het onderdeel stuit derhalve af op afwezigheid van feitelijke grondslag.
3.2.1.1. Onderdeel 2 richt zich tegen de overweging van het hof in ro. 10, volgens welke [eiser] niet genoegzaam heeft bestreden dat hij zeggenschap heeft in PMSB.
Het onderdeel betoogt dat [verweerder] niet zelf heeft gesteld dat [eiser] zeggenschap had in genoemde vennootschap. Het hof zou zich slechts kunnen hebben gebaseerd op een in de memorie van grieven5 aangehaald citaat uit een faillissementsverslag, waarin de curator van Archis stelt dat PMSB naar alle waarschijnlijkheid eveneens werd bestuurd door [eiser]. [Verweerder] heeft dit dus niet zelf gesteld en het citaat is niet verder onderbouwd, aldus de advocaat van [eiser].
3.2.1.2. In het licht van de stellingen in de conclusie van antwoord en in de memorie van antwoord zou het onbegrijpelijk zijn dat het hof heeft geoordeeld dat [eiser] niet genoegzaam heeft bestreden dat hij zeggenschap had in PMSB.
Het gaat hier om de stelling dat [eiser] kort na de overgang van activiteiten van Archis naar PMSB is uitgetreden, waarna zekere [betrokkene B] is doorgegaan met Archis Nederland (PMSB)6, om de formele herhaling van alle stellingen gedaan in eerste aanleg7 en om de stelling dat [eiser] niet betrokken is geweest bij het opstellen van het faillissementsverslag en niet heeft ingestemd met de inhoud ervan8.
3.2.2.1. Het oordeel dat een partij een stelling onvoldoende heeft betwist kan uitsluitend op begrijpelijkheid worden getoetst. Dit oordeel berust immers op een waardering van hetgeen partijen hebben aangevoerd, welke waardering aan de rechter die over de feiten oordeelt is voorbehouden9.
In het licht van de hierboven aangehaalde stellingen van partijen is niet onbegrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat [eiser] op het moment van de overdracht van activiteiten van Archis aan PMSB, de zeggenschap had in PMSB. Dit heeft [eiser] immers impliciet erkend in de conclusie van antwoord, terwijl het in de memorie van antwoord aangevoerde niet kan gelden als een gemotiveerde betwisting. Dat het hof het citaat uit het faillissementsverslag heeft gelijkgesteld met een eigen stelling van [verweerder] is ook niet onbegrijpelijk.
3.2.2.2. Dat [eiser] kort na de overdracht zou zijn uitgetreden, en daarmee zijn zeggenschap zou hebben opgegeven, is niet van belang. Dit heeft [verweerder] overigens niet betwist10.
Het oordeel van het hof is gebaseerd op het handelen van [eiser] vóór en tijdens de overdracht.
3.2.3. De klacht van dit onderdeel is dan ook niet gegrond.
3.3.1. Onderdeel 3 klaagt over ro. 11. Aldaar heeft het hof geoordeeld:
“Uit een en ander moet worden afgeleid dat [eiser] de aan Archis International B.V. ter beschikking staande activa bij de door hem uitgevoerde liquidatie van de onderneming van de vennootschap aldus heeft aangewend dat zonder daadwerkelijke vergoeding aan Archis International B.V. activa en activiteiten overgingen naar een nieuwe, evenzeer door hem beheerste besloten vennootschap en dat een gering aantal crediteuren, waaronder [verweerder], geheel onbetaald werd gelaten en evenmin voordelen genoot in of vanwege de nieuwe vennootschap. Voor dit financiële beleid is [eiser] volledig verantwoordelijk. Nu geen rechtvaardiging voor die handelwijze door [eiser] is aangedragen, moet worden geoordeeld dat hij aldus jegens [verweerder] heeft gehandeld in strijd met hetgeen hem naar ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt.”
3.3.2. Het onderdeel voert aan dat deze overweging van het hof onbegrijpelijk is in het licht van de stellingen van [eiser] dat [verweerder] heeft ingestemd met de destijds gekozen oplossing. Deze oplossing verschafte hem betere vooruitzichten dan het niet toepassen van de overgang, omdat hij aldus zijn werkzaamheden bij PWZ kon voortzetten.
Verder brengt het onderdeel naar voren dat de openstaande vorderingen van Archis op PWZ ter zake van de werkzaamheden van [verweerder] ook overgingen op PMSB en dat PMSB [verweerder] na inning heeft betaald11.
Kennelijk richt het onderdeel zich dus tegen de opvatting van het hof dat [verweerder] door Archis geheel onbetaald werd gelaten en evenmin voordelen genoot in of vanwege de nieuwe vennootschap.
3.3.3.1. In feitelijke aanleg heeft [eiser] doen aanvoeren dat [eiser] [verweerder] op de hoogte heeft gesteld van de financiële problemen van Archis en van de door hem bedachte oplossing, bestaande in overdracht van activiteiten aan een andere vennootschap.
Voorts heeft [eiser] gesteld dat [verweerder] er de voorkeur aan gaf zijn werkzaamheden bij PWZ voort te zetten en dat hij blij was met de oplossing die was gevonden.
3.3.3.2. [Eiser] (en [betrokkene B]) hebben [verweerder], in december 1994, laten weten dat Archis financiële problemen had en dat een oplossing gevonden zou kunnen worden in overgang van commerciële activiteiten van Archis naar een andere vennootschap, waardoor [verweerder] zijn werkzaamheden zou kunnen voortzetten.
Er zou een kans bestaan dat de andere vennootschap in het kader van het behoud van de relatie met [verweerder] de onbetaalde vordering van [verweerder] op Archis op een of andere manier zou kunnen regelen12.
3.3.3.3. Nergens is echter gesteld dat [verweerder] heeft ingestemd met de wijze waarop een en ander werd overgedragen, te weten zonder redelijke tegenprestatie.
Nu [verweerder] kennelijk pas in december op de hoogte werd gesteld van de financiële problemen en de bedachte oplossing13, terwijl de overdracht van aandelen in Archis, en dus de stopzetting van activiteiten in Archis, toen al overeengekomen was14, is trouwens niet aannemelijk dat [verweerder] uitdrukkelijk heeft ingestemd met de oplossing.
3.3.3.4. Juist de wijze van overdracht, is wat het hof [eiser] verwijt.
Uit de omstandigheid dat [verweerder] ook een voordeel genoot bij de overgang van de activiteiten, in die zin dat hij zijn werkzaamheden bij PWZ kon voortzetten, volgt niet dat hij bewust het risico heeft genomen dat de mogelijkheid van voldoening van zijn vorderingen ter zake van de verrichte werkzaamheden verloren zou gaan door de vervreemding van activa van Archis (bestreden arrest, ro. 12).
3.3.4. Het door het hof in ro. 11 overwogene is dan ook niet onvoldoende gemotiveerd en evenmin onbegrijpelijk, zodat het onderdeel geen doel treft.
3.4.1. Onderdeel 4 richt zijn pijlen op de laatste alinea van ro. 12, tweede alinea, waarin het hof heeft overwogen:
“Ook heeft [eiser] nog aangevoerd dat, ware inventaris, hard- en software niet vervreemd aan P.M.S.B. Management B.V., de fiscus en de bedrijfsvereniging daarop verhaal hadden gezocht, doch B wat daarvan zij B bij deugdelijke betaling voor die zaken en alsook voor de bedrijfsoverneming en bij achterwege blijven van de bedoelde kasopnamen was Archis International B.V. in een positie geweest waarin de vennootschap veel makkelijker in staat was geweest de thans onbetaalde facturen van [verweerder] te voldoen. Bij gebreke van verdere bestrijding van de schadeomvang kan [verweerders] vordering geheel worden toegewezen.“
3.4.2. Het onderdeel verdedigt dat [eiser] in feitelijke aanleg heeft betoogd dat Archis, indien niet voor de “oplossing” van overdracht aan PMSB was gekozen, geen reëel verhaal zou hebben geboden. Het noemt het onbegrijpelijk dat het hof de conclusie trekt dat Archis veel gemakkelijker in staat was geweest de thans onbetaalde facturen te voldoen en nog onbegrijpelijker dat het hof de volledige vordering van [verweerder] heeft toegewezen met kennelijk als uitgangspunt dat Archis volledig zou hebben kunnen betalen.
Nergens blijkt immers uit, aldus het middel, dat de vennootschap tot betaling, laat staan tot volledige betaling, in staat zou zijn geweest.
3.4.3.1. Voor toewijzing van schadevergoeding is voldoende dat feiten worden gesteld en komen vast te staan waaruit in het algemeen het geleden zijn van schade kan worden afgeleid.
Is dat geschied, dan staat het de rechter vrij om, mede in aanmerking genomen de aard van de schade, zonder nader bewijs aannemelijk te achten dat schade is geleden en de omvang hiervan vervolgens te schatten. De rechter die over de feiten oordeelt heeft bij de begroting van de schade en ook bij de keuze van de wijze waarop de begroting moet plaatsvinden, een grote mate van vrijheid en is niet gebonden aan de gewone regels van stel- en bewijsplicht. Voorts ontheft art. 6:97 BW Pro de rechter in belangrijke mate van zijn motiveringsplicht15.
3.4.3.2. Het hof heeft het bestaan van schade afgeleid uit een drietal factoren, te weten:
1) geen deugdelijke betaling voor de inventaris en hard- en software,
2) geen deugdelijke betaling voor de bedrijfsoverneming (hiermee zal het hof gedoeld hebben op de commerciële activiteiten,
3) de kasopnamen die [eiser] in het laatste kwartaal van 1994 heeft gedaan.
3.4.3.3. Het middel brengt daartegen in dat [eiser] uitvoerig en gemotiveerd heeft aangevoerd dat “in het andere geval” voor [verweerder] en de andere “betrokkenen” toch geen reëel verhaal op Archis mogelijk zou zijn geweest16.
[Eiser] heeft in appel o.m. naar voren gebracht17, dat als de computer-hard- en software niet zouden zijn overgedragen aan PMSB, fiscus en bedrijfsvereniging daarop hun verhaalsrecht zouden hebben uitgeoefend zodat er voor [verweerder] niets zou overschieten.
3.4.3.4. Aan het voorgaande heeft [eiser] toegevoegd18 dat hem geen verwijt valt te maken over de gang van zaken in 1994 en dat, ook àls de gemaakte verwijten zouden opgaan, zulks [verweerder] niet zou kunnen baten.
In elk geval zouden fiscus en bedrijfsvereniging zijn voorgegaan en daardoor zou er voor [verweerder] niets overgeschoten.
3.4.3.5. Het hof heeft deze stellingen van [eiser] in die zin uitgelegd dat, indien de inventaris, hard- en software niet waren vervreemd aan PMSB, de fiscus en de bedrijfsvereniging daarop verhaal hadden gezocht19.
Zo beschouwd had dit verweer van [eiser] alleen betrekking op de eerste van de in ' 3.4.3.2. genoemde factoren. Klaarblijkelijk heeft het hof de stellingen van [eiser]20 niet in die zin opgevat dat het verweer van [eiser] van meer algemene aard was en betrekking had op alle drie de in ' 3.4.3.2. genoemde factoren.
Deze uitleg van het hof van de stellingen van [eiser] is feitelijk en niet onbegrijpelijk.
3.4.3.6. Het voorgaande brengt mee dat het onderdeel niet kan slagen. Het oordeel van het hof, dat [verweerder] schade heeft geleden, steunt immers op drie factoren, waarvan [eiser] in feitelijke aanleg, in de uitleg van het hof, er maar één heeft bestreden.
De andere twee factoren leveren voldoende grond voor het aannemen van het bestaan van schade. Het hof behoefde hiervoor geen nader bewijs te verlangen. Vervolgens kon het hof de schade schatten.
3.4.4. Ook onderdeel 4 is vergeefs voorgesteld, zodat het middel in zijn geheel faalt.
4. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep, met veroordeling van eiser in de kosten.
De procureur-generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
plv.
1. De rechtbank schrijft Archis, maar ik neem aan dat dit een verschrijving is en dat de rechtbank PWZ bedoelt. Vgl. inleidende dagvaarding, nr. 2, p. 2 en c.v.a., nr. 2, p. 1.
2. Bij vonnis van 17 oktober 1995 is Archis in staat van faillissement verklaard; vgl. ro. 10, p. 5 bestreden arrest.
3. f 73.648 ter zake van de niet betaalde facturen en f 3.000 ter zake van buitengerechtelijke kosten.
4. D.w.z. sedert 1 september 1994.
5. P. 6.
6. C.v.a., nr. 3, p. 2.
7. M.v.a., nr. 1, p. 1.
8. M.v.a., nr. 3, p. 2
9. Vgl. bijv. HR 19 november 1999, NJ 2000, 103.
10. Vgl. c.v.r., nr. 2, p. 2.
11 Zie ook de inleiding op het cassatiemiddel, cassatiedagvaarding, p. 2.
12. C.v.a., nrs. 2 en 3, p. 2..
13. Vgl. c.v.a., nr. 2 p. 2 en inleidende dagvaarding in eerste aanleg, nr. 4, p. 3. Hieraan doet m.i. niet af dat in de c.v.d., nr. 3, p. 2, staat dat [eiser] de problematiek al vroeg met [verweerder] heeft besproken.
14. Vgl. faillissementsverslag van 19 januari 1996 (prod. 1 bij m.v.gr. p. 2) en bijlage 1.
15. Vgl. Parl. Gesch. Boek 6 BW, p. 339; HR 28 juni 1991, NJ 1991, 746; HR 15 november 1996, NJ 1998, 314, m.nt. F.W. Grosheide en Schadevergoeding 1, losbl., (S.D. Lindenbergh), aant. 1-20 bij art. 97.
16. Het middel doelt hierbij, naar ik aanneem, op de memorie van antwoord, nrs. 7-10, pp. 5-6.
17. Zie m.v.a., nr. 7, p. 5.
18. Nr. 10, p. 6,
19. Ro. 12, p. 5
20. M.v.a., nr. 10, p. 6.