Uitspraak
23 maart 2001
Eerste Kamer
Nr. C99/056HR
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
1. NEDERLANDSCHE TRUSTMAATSCHAPPIJ B.V., gevestigd te Amsterdam,
2. INGENIEURSBUREAU [A] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats],
EISERESSEN tot cassatie,
advocaat: mr. E. Grabandt,
t e g e n
ABN AMRO BANK N.V., gevestigd te Amsterdam,
VERWEERSTER in cassatie,
advocaat: mr. S.A. Boele.
1. Het geding in feitelijke instanties
Eiseressen tot cassatie - verder te noemen: NTM en [A B.V.] - hebben bij exploit van 23 december 1994 (1) Stichting Ofasec, hierna: Ofasec, (2) mrs. F. Meeter en A.A.M. Deterink, in hun hoedanigheid van curatoren in de faillissementen van DAF N.V., Van Doorne's Bedrijfs- wagenfabriek DAF B.V., DAF Onroerend Goed Maatschappij B.V., DAF Nederland B.V., DAF International B.V. en DAF Special Products B.V., hierna: de curatoren, alsmede (3) verweerster in cassatie - verder te noemen: ABN AMRO - gedagvaard voor de Rechtbank te Amsterdam. Na wijziging van eis bij conclusie van repliek hebben zij gevorderd:
Ia. voor recht te verklaren dat de obligatiehouders naar rato van hun totale vordering op DAF N.V. jegens Ofasec gerechtigd zijn op de opbrengst van de zekerheden, die door groepsmaatschappijen van DAF N.V. aan Ofasec zijn verstrekt;
Ib. Ofasec te veroordelen om aan NTM te betalen (i) de somma van ƒ 123.135.400,-- te vermeerderen met de wettelijke rente over ƒ 70.528.200,-- vanaf 28 oktober 1993, over ƒ 20.135.100,-- vanaf 23 december 1993, over ƒ 11.120.600,-- vanaf 10 juni 1994, over ƒ 15.601.700,-- vanaf 29 juli 1994 en over ƒ 5.749.800 vanaf 8 december 1994, alsmede (ii) de overige als gevolg van de toerekenbare tekortkoming van Ofasec door de obligatiehouders geleden en te lijden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
Ic. Ofasec te veroordelen om binnen 48 uur na betekening van het te dezen te wijzen vonnis 8.010 (17,8% van 45.000) aandelen van elk ƒ 1.000,-- nominaal in het kapitaal van DAF Trucks N.V. over te dragen aan NTM, op straffe van een dwangsom van ƒ 1.000.000,-- per dag dat Ofasec daarmee in gebreke zal zijn;
Id. Ofasec te veroordelen om aan NTM te betalen een bedrag van ƒ 155.352,19 ter zake van redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid en ter verkrijging van voldoening buiten rechte;
II. voorwaardelijk, namelijk voor het geval de vorderingen van NTM jegens Ofasec geheel of gedeeltelijk worden afgewezen:
a. voor recht te verklaren dat ABN AMRO jegens de obligatiehouders die hun obligaties hebben gekocht voorafgaande aan de dag waarop een te dezen te wijzen vonnis tussen NTM en Ofasec onherroepelijk wordt, dan wel jegens [A B.V.], onrechtmatig heeft gehandeld en mitsdien jegens die obligatiehouders (dan wel [A B.V.]) aansprakelijk is voor de dientengevolge door hen (dan wel [A B.V.]) geleden schade;
b. primair: ABN AMRO te veroordelen om te betalen (i) aan NTM de somma van ƒ 123.135.400,--, dan wel aan [A B.V.] haar pro rata deel van deze schadevergoeding ad (120/150.000 x ƒ 123.135.400,-- =) ƒ 98.508,32, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van de dagvaarding, alsmede (ii) de overige als gevolg van het onrechtmatig handelen van ABN AMRO door die obligatiehouders dan wel [A B.V.] geleden en te lijden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
subsidiair: ABN AMRO te veroordelen om aan [A B.V.] te betalen een bedrag aan schadevergoeding wegens onrechtmatige daad, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.
Ofasec, de curatoren en ABN AMRO hebben de vorderingen gemotiveerd bestreden.
De Rechtbank heeft bij vonnis van 15 januari 1997 de vorderingen afgewezen.
Tegen dit vonnis hebben NTM en [A B.V.] hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Amsterdam, voor zover hun vorderingen tegen ABN AMRO (reeds thans) zouden zijn afgewezen.
Na wijziging van eis hebben zij onder II gevorderd:
II. subsidiair:
a. voor recht te verklaren dat ABN AMRO jegens de obligatiehouders die hun obligaties hebben gekocht voorafgaande aan de dag waarop een te dezen te wijzen vonnis tussen NTM en Ofasec onherroepelijk wordt, onrechtmatig heeft gehandeld en mitsdien jegens die obligatiehouders aansprakelijk is voor de dientengevolge door hen geleden schade;
b. ABN AMRO te veroordelen om te betalen (i) aan NTM de somma van ƒ 123.135.400,--, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van de dagvaarding, alsmede (ii) de overige als gevolg van het onrechtmatig handelen van ABN AMRO door voormelde obligatiehouders geleden en te lijden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.
Bij afzonderlijke memorie van grieven heeft [A B.V.] een vordering ingesteld tegen ABN AMRO en gevorderd te verklaren voor recht dat ABN AMRO onrechtmatig tegen [A B.V.] heeft gehandeld en mitsdien aansprakelijk is voor de dientengevolge door haar geleden schade en voorts ABN AMRO te veroordelen aan [A B.V.] te betalen een bedrag van ƒ 98.508,32 te vermeerderen met de wettelijke rente, alsmede de overige als gevolg van het onrechtmatig handelen van ABN AMRO door [A B.V.] geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.
Ofasec heeft een incidentele conclusie tot voeging van de hoofdzaak met de vrijwaringszaak genomen, welke is toegestaan bij incidenteel arrest van 9 oktober 1997.
Ofasec, de curatoren (voorwaardelijk) en ABN AMRO hebben incidenteel hoger beroep ingesteld.
Bij arrest van 22 oktober 1998 heeft het Hof:
in de hoofdzaak (NTM/Ofasec):
de zaak naar de rol verwezen voor akte aan de zijde van NTM als bedoeld in rov. 5.58 van dit arrest;
in de hoofdzaak (NTM/ABN AMRO):
het vonnis waarvan beroep vernietigd voor zover daarbij is vastgesteld dat de voorwaarde waaronder de vordering van NTM tegen ABN AMRO is ingesteld, vervuld was, alsmede voor zover die vordering werd behandeld en afgewezen;
verstaan dat die vordering niet aan de orde komt;
dat vonnis bekrachtigd voor zover NTM daarbij in de kosten van ABN AMRO is verwezen;
verstaan dat het principaal en het incidenteel hoger beroep NTM/ABN AMRO niet aan de orde komen;
in de hoofdzaak ([A B.V.]/ABN AMRO):
het vonnis waarvan beroep vernietigd voor zover daarbij is vastgesteld dat de voorwaarde waaronder de vordering van [A B.V.] tegen ABN AMRO is ingesteld, vervuld was, alsmede voor zover die vordering werd behandeld en afgewezen;
verstaan dat die vordering niet aan de orde komt;
verstaan dat het principaal hoger beroep [A B.V.]/ABN AMRO niet aan de orde komt.
Het arrest van het Hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het arrest van het Hof hebben NTM en [A B.V.] beroep in cassatie ingesteld. De advocaat van ABN AMRO heeft een anticipatie-exploit doen uitbrengen. De cassatiedagvaarding en het anticipatie-exploit zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.
ABN AMRO heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.
De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot vernietiging van het bestreden arrest met terugwijzing naar het Hof Amsterdam.
3. Beoordeling van het middel
3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) DAF B.V. (later omgezet in DAF N.V., en beide in het vervolg aan te duiden als DAF) te Eindhoven heeft in 1988 een obligatielening uitgeschreven van nominaal ƒ 150.000.000,-- met een looptijd tot uiterlijk 15 juni 1996 en aflosbaar in termijnen, waarvan de eerste verviel op 15 juni 1993 (hierna: de obligatielening). De uitgifte van de obligatielening is verzorgd door een syndicaat van banken. Van dit syndicaat was Amsterdam-Rotterdam Bank N.V. lead-manager.
(ii) De opbrengst van de obligatielening was bestemd voor en is door DAF doorgeleend aan dochtermaatschappijen (werkmaatschappijen) van DAF.
(iii) Ten behoeve van de plaatsing van de obligatielening is een prospectus uitgegeven, gedateerd 17 mei 1988.
(iv) Het prospectus bevat een concept-trustakte tussen DAF en NTM. De definitieve versie van de trustakte (van 3 juni 1988) verschilt niet van de concept-trustakte.
(v) De positie van NTM wordt in artikel 8 van Pro de trustakte als volgt omschreven:
"Behalve wat betreft het buiten proces innen van aflosbaar gestelde obligaties en/of betaalbaar gestelde rente en het uitbrengen van stem in vergaderingen van obligatiehouders worden de rechten en belangen van de obligatiehouders, zo tegenover de debitrice als tegenover derden, zo in als buiten rechte, zonder hun tussenkomst door de trustee uitgeoefend en waargenomen, en kunnen individuele obligatiehouders niet rechtstreeks optreden. De trustee zal alle haar toekomende rechten kunnen uitoefenen zonder dat obligaties en/of voor zover het K-stukken betreft, coupons behoeven te worden overgelegd."
(vi) Artikel 7 lid 2 van Pro de trustakte luidt:
"De debitrice zal niet, zolang nog niet alle obligaties van deze lening zijn afgelost, voor enige huidige of toekomstige obligaties, leningen, schulden of andere verplichtingen van haarzelf of een derde enige zekerheid verschaffen of een thans bestaande zekerheid uitbreiden door enig zakelijk of ander zekerheidsrecht tenzij zulk een zekerheid terzelfder tijd gelijkelijk wordt verstrekt voor de onderhavige obligaties."
Artikel 7 lid 3 luidt Pro:
"De debitrice zal ervoor zorg dragen dat, indien gedurende de looptijd van de lening van de zijde van enig privaat- of publiekrechtelijk lichaam enige garantie of zekerheid wordt verschaft voor enige huidige of toekomstige obligaties, leningen, schulden of andere verplichtingen van haarzelf niet voortvloeiende uit de normale dagelijkse commerciële uitoefening van haar bedrijf, zulk een garantie of zekerheid terzelfder tijd gelijkelijk wordt verstrekt voor de onderhavige obligaties."
(vii) Het prospectus bevat naast genoemde concept-trustakte onder meer een toelichting van DAF in de vorm van een brief van A. van der Padt, de toenmalige voorzitter van de Raad van Bestuur van DAF, gedateerd 16 mei 1988. Deze brief bevat onder meer het volgende:
"DOEL VAN DE EMISSIE
De fusie met de bedrijfswagendivisie van de Rover Group PLC heeft de financiële structuur van de onderneming belangrijk versterkt.
Hierbij zijn met name de volgende aspecten van belang:
* bedrijfs- en bestelwagenactiviteiten in het Verenigd Koninkrijk zijn vrij van rentedragende schulden ingebracht;
* de fusie betreft uitsluitend een aantal rendabele onderdelen van de bedrijfswagendivisie van Rover Group PLC;
* de beschikbare produktiecapaciteit is ruim toereikend voor verdere expansie, waardoor uitbreidingsinvesteringen voor de onderneming als geheel beperkt kunnen blijven;
* de deelname van Rover Group PLC bedraagt 40% van het vergrote aandelenkapitaal van DAF B.V.
De financiële structuur is de afgelopen jaren eveneens versterkt door volledige winstinhouding.
De met de uitgifte van de onderhavige obligatielening verkregen middelen zijn bestemd voor de financiering van de voortgaande ontwikkeling van DAF. De onderneming voorziet hiermee in haar financieringsbehoefte voor 1988, zonder dat haar comfortabele kaspositie en kredietlijnen verder behoeven te worden aangesproken.
In het verleden heeft de onderneming aan geldgevers zekerheden verstrekt teneinde enkele grote leenoperaties te kunnen bewerkstelligen. Het is echter de bedoeling geen nieuwe financieringstransacties met daaraan verbonden specifieke zekerheden meer aan te gaan. Voor zover dit toch noodzakelijk zal zijn, zullen de houders van de nu uit te geven obligaties hierin pari passu gerangschikt worden."
(viii) Tussen DAF enerzijds en Amsterdam-Rotterdam Bank N.V., Algemene Bank Nederland N.V., Generale Bank, Lloyds Bank PLC en National Westminster Bank PLC anderzijds is op 1 mei 1989 een "Facilities Agreement" gesloten, waarbij aan de DAF-groep een nieuwe kredietfaciliteit werd verleend waartegenover de kredietverleners het recht op verstrekking van zekerheden verkregen. Tot deze groep van banken is toegetreden de Coöperatieve Centrale Raiffeisen-Boerenleenbank B.A. (hierna: RABO), zoals is vastgelegd in een "Second Supplement to Facilities Agreement" van 11 juli 1991. Van de Facilities Agreement maken deel uit Accession Notices van 1 mei 1989 waarbij de DAF-dochtermaatschappijen hebben verklaard "to accept and approve (the) terms and conditions" van de Facilities Agreement. De Facilities Agreement is op 3 juni 1992 vervangen door een nadere overeenkomst, geheten "Amendment and Restatement of the Facilities Agreement". De bij de (gewijzigde) Facilities Agreement betrokken banken worden hierna aangeduid als de FA-banken.
(ix) Op 22 november 1990 heeft [A B.V.] 120, de onderhavige lening betreffende, obligaties verkregen.
(x) Op 19 februari 1992 is Ofasec opgericht. De aanleiding daartoe was dat de FA-banken enerzijds nakoming van hun recht op zekerheidsverstrekking wensten en anderzijds andere financiers (verder: OFA-partijen) aanspraak maakten op soortgelijke rechten, dan wel op een deel van de opbrengst van de te verstrekken zekerheden. Aldus zijn DAF en een aantal dochtermaatschappijen enerzijds en de FA-banken anderzijds op eveneens 19 februari 1992 bij een "Securities Agreement" (verder: DAF Securities Agreement) overeengekomen dat alle zekerheden zouden worden verstrekt aan het daartoe opgerichte Ofasec, en dat Ofasec die zekerheden te gelde zou maken en voor de verdere verdeling van de opbrengst zou zorgdragen. De wijze waarop die verdeling zou plaatsvinden, is neergelegd in door alle betrokken partijen nadien geaccordeerde "Administration Conditions".
(xi) Ingevolge de DAF Securities Agreement heeft de DAF-groep zekerheden aan Ofasec verstrekt. De opbrengst van door DAF gestelde zekerheden is nihil.
(xii) Aan NTM zijn geen zekerheden tot verhaal van de obligatielening verstrekt, noch door DAF noch door de DAF-dochtermaatschappijen.
(xiii) Op 2 februari 1993 is aan DAF en aan een aantal van haar (Nederlandse) dochtermaatschappijen surséance van betaling verleend.
(xiv) NTM heeft de obligatielening op 4 februari 1993 opgeëist.
(xv) Op 26 februari 1993 is DAF in staat van faillissement verklaard met aanstelling van Mr. F. Meeter en Mr. A.A.M. Deterink (eisers tot cassatie in de zaak C99/051) als curatoren. Tevens is op of na 26 februari 1993 een aantal DAF-dochtermaatschappijen in staat van faillissement verklaard. Ook in deze faillissementen zijn zij als curatoren aangesteld.
3.2 NTM en [A B.V.] hebben, voor zover in cassatie van belang, in het onderhavige geding voorwaardelijk - voor zover de door hen tegen Ofasec ingestelde vorderingen geheel of gedeeltelijk worden afgewezen en, wat [A B.V.] betreft, tevens voor het geval de vordering van NTM tegen ABN AMRO wordt afgewezen - een verklaring voor recht alsmede schadevergoeding gevorderd, een en ander zoals hiervoor onder 1 is omschreven. Zij hebben aan die vordering ten grondslag gelegd dat ABN AMRO jegens de obligatiehouders dan wel jegens [A B.V.] onrechtmatig heeft gehandeld, onder meer door in het prospectus misleidende informatie op te nemen.
De Rechtbank heeft de vorderingen afgewezen. Zij heeft daartoe, kort weergegeven, het volgende overwogen. De medegedeelde feiten omtrent de pari passu clausule in verband met de geciteerde passage uit de brief van DAF en de mededelingen omtrent de juistheid van hetgeen in het prospectus is vermeld, leveren niet een onjuiste, door ABN AMRO in het prospectus gedane, mededeling op. Uit art. 7 leden Pro 2 en 3 van de trustakte is geen pari passu recht in de door NTM en [A B.V.] bepleite ruime zin af te leiden, en deze bepalingen zijn op dit punt ook niet als misleidend te beschouwen. Van een misleidende mededeling in het prospectus is dan ook geen sprake.
Het Hof heeft het vonnis van de Rechtbank vernietigd en in de zaak NTM tegen Ofasec de primaire vordering van NTM in beginsel toewijsbaar geoordeeld, met dien verstande dat het NTM in de gelegenheid heeft gesteld haar vordering nader toe te lichten en desgewenst te wijzigen en het daartoe de zaak naar de rol heeft verwezen (rov. 5.57 en 5.58). Met betrekking tot de vorderingen van NTM en [A B.V.] heeft het Hof hieraan de slotsom verbonden dat, nu de voorwaarden waaronder deze zijn ingesteld niet zijn vervuld, de Rechtbank deze vorderingen ten onrechte heeft behandeld en afgewezen en dat deze vorderingen niet aan de orde hadden mogen komen. Voorts heeft het Hof geoordeeld dat de, op de vordering tegen ABN AMRO betrekking hebbende grieven 6 en 7 van NTM en het hoger beroep van [A B.V.] verondersteld worden aan dezelfde voorwaarden te zijn gebonden. In dit verband heeft het Hof nog overwogen dat de omstandigheid dat nog niet vaststaat dat de primaire vordering van NTM (geheel) toewijsbaar is, aan dit oordeel niet in de weg staat, nu die vordering in ieder geval naar de kern toewijsbaar is, terwijl het, naar de strekking van de aan de vordering verbonden voorwaarde, daarom gaat (rov. 6.1, laatste alinea). Op grond van dit een en ander heeft het Hof verstaan dat in de zaak NTM/ABN AMRO het principaal hoger beroep van NTM en het incidenteel hoger beroep van ABN AMRO, en in de zaak [A B.V.]/ABN AMRO het hoger beroep van [A B.V.] evenmin aan de orde komen.
3.3 De onderdelen 1 - 4 gaan alle uit van de veronderstelling dat het Hof de vorderingen van NTM en [A B.V.] tegen ABN AMRO door middel van een uitdrukkelijk dictum heeft afgedaan alvorens door middel van een uitdrukkelijk dictum te beslissen omtrent de (primaire) vordering van NTM tegen Ofasec, en aldus een onbegrijpelijke uitleg heeft gegeven aan de voorwaarde waaronder die vorderingen zijn ingesteld, te weten dat de vordering van NTM tegen Ofasec zou worden afgewezen. Dit uitgangspunt berust evenwel op een onjuiste lezing van 's Hofs arrest. De desbetreffende overweging van het Hof in rov. 6.1 van zijn arrest (hiervoor in 3.2 weergegeven) moet aldus worden verstaan dat het Hof, nu het de vordering van NTM tegen [A B.V.] "naar de kern" toewijsbaar achtte, omdat naar zijn oordeel vaststond dat NTM dan wel de obligatiehouders deelgerechtigd zijn in de opbrengst van de door de dochtermaatschappijen van DAF gestelde zekerheden, in dat stadium van het geding niet behoefde toe te komen aan een inhoudelijke beoordeling van de vorderingen van NTM en [A B.V.]. Zoals mede volgt uit de overweging van het Hof dat de Rechtbank de vordering van NTM ten onrechte heeft behandeld "en afgewezen" (rov. 6.1, eerste alinea), welke overweging mutatis mutandis ook geldt voor de vordering van [A B.V.], heeft het Hof, anders dan de onderdelen veronderstellen, aldus niet de vorderingen door een uitdrukkelijk dictum afgedaan. Met name heeft het Hof niet de mogelijkheid afgesneden dat die vorderingen alsnog inhoudelijk zouden moeten worden beoordeeld, indien in een later stadium zou blijken dat de voorwaarde waaronder zij zijn ingesteld, wèl zou zijn vervuld. De onderdelen kunnen derhalve bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden.
3.4 Uit hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen en beslist in de heden uitgesproken arresten in de zaken C99/048 (Leyland DAF Ltd en Leyland DAF International Ltd tegen NTM), C99/051 (Curatoren tegen NTM) en C99/054 (Ofasec tegen NTM) volgt dat het oordeel van het Hof dat de vorderingen van NTM tegen Ofasec, de curatoren en de Leyland vennootschappen in beginsel toewijsbaar zijn en dat derhalve de voorwaarde waaronder de vorderingen van NTM en [A B.V.] tegen ABN AMRO zijn ingesteld niet is vervuld, geen stand kan houden. Daarmee is ook de grondslag ontvallen aan de, op 's Hofs beslissing dat de vorderingen van NTM en [A B.V.] tegen ABN AMRO niet aan de orde komen gebaseerde, veroordeling van NTM in de kosten van het hoger beroep. Onderdeel 5, dat hierover klaagt, is derhalve terecht voorgesteld.
Uit de hiervoor genoemde arresten van de Hoge Raad volgt dat na verwijzing alsnog zal moeten worden onderzocht of de voorwaarden waaronder de vorderingen van NTM en [A B.V.] zijn ingesteld zijn vervuld, en dat, zo dit het geval zou zijn, alsnog in hoger beroep op die vorderingen zal moeten worden beslist. In dat verband zal tevens opnieuw moeten worden beslist omtrent de kostenveroordeling in hoger beroep.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt het arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 22 oktober 1998;
verwijst het geding naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing;
veroordeelt ABN AMRO in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van NTM en [A B.V.] begroot op ƒ 9.607,33 aan verschotten en ƒ 3.500,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president P. Neleman als voorzitter en de raadsheren R. Herrmann, A.E.M. van der Putt-Lauwers, J.B. Fleers en A. Hammerstein, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer W.H. Heemskerk op 23 maart 2001.