Uitspraak
14 december 2001
Eerste Kamer
Rek.nr. R01/029HR
AS
Hoge Raad der Nederlanden
Beschikking
in de zaak van:
de rechtspersoon naar het recht van Italië SOCIETA ITALIANA SISAL E AFFINI LAVORATA S.P.A., gevestigd te Piacenza, Italië,
VERZOEKSTER tot cassatie, voorwaardelijk incidenteel verweerster,
advocaat: mr. M.C. Udink,
t e g e n
NBC HOLDING CORPORATION, voorheen: Tanzania National Bank of Commerce, gevestigd te Dar es Salaam, Verenigde Republiek Tanzania,
VERWEERSTER in cassatie, voorwaardelijk incidenteel verzoekster,
advocaat: mr. E. van Staden ten Brink.
1. Het geding in voorgaande instanties
De Hoge Raad verwijst voor het verloop van dit geding tussen thans verzoekster tot cassatie - verder te noemen: Sisal - en thans verweerster in cassatie - verder te noemen: NBC - naar zijn beschikking van 23 april 1999, nr. R97/180HR (9115), NJ 2000, 30.
Bij die beschikking heeft de Hoge Raad in het principaal beroep de beschikking van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 21 oktober 1997 vernietigd en het geding ter verdere behandeling en beslissing naar het Gerechtshof te Amsterdam verwezen. In het incidenteel beroep heeft de Hoge Raad het beroep verworpen.
Na mondelinge behandeling heeft het Hof bij beschikking van 21 december 2000:
- de beschikking van de President van de Rechtbank Rotterdam van 14 mei 1997, waarvan beroep, vernietigd, en
opnieuw rechtdoende:
- NBC ontvankelijk verklaard in haar verzoek tot benoeming van een rechter-commissaris op de voet van artikel 481 Rv Pro.;
- het genoemd verzoek toegewezen;
- verstaan dat de President van de Rechtbank Rotterdam een Rechter-Commissaris als bedoeld in artikel 418 Rv Pro. - kennelijk is bedoeld: artikel 481 Rv Pro. - zal aanwijzen;
- het meer of anders gevorderde afgewezen.
De beschikking van het Hof is aan deze beschikking gehecht.
2. Het tweede geding in cassatie
Tegen de beschikking van het Hof heeft Sisal beroep in cassatie ingesteld. NBC heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Het cassatierekest en het verweerschrift tevens houdende voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep zijn aan deze beschikking gehecht en maken daarvan deel uit.
Partijen hebben over en weer verzocht het beroep te verwerpen.
De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Strikwerda strekt tot verwerping van het principaal beroep.
De advocaat van Sisal heeft bij brief van 31 oktober 2001 op deze conclusie gereageerd.
3. Beoordeling van het middel in het principaal beroep
3.1 Met betrekking tot de feiten en omstandigheden waarvan in cassatie kan worden uitgegaan, verwijst de Hoge Raad naar rov. 3.1 van zijn beschikking van 23 april 1999, nr. 9115, NJ 2000, 30. In deze beschikking heeft de Hoge Raad in het principaal beroep overwogen dat het in dit geval, naar in cassatie veronderstellenderwijs moet worden aangenomen, gaat om een stil verpande vordering waarop derdenbeslag wordt gelegd door een andere schuldeiser dan de pandhouder. Hiervan uitgaande heeft de Hoge Raad geoordeeld dat het Hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door NBC als pandhouder wiens recht door de executie is vervallen, de bevoegdheid te ontzeggen op de voet van art. 481 in Pro verbinding met art. 480 Rv Pro. de benoeming van een rechter-commissaris te verzoeken, voor wie een rangregeling zal plaatsvinden. In het incidenteel beroep heeft de Hoge Raad overwogen dat de vraag of het zekerheidsrecht naar Tanzaniaans recht, waarop NBC zich beroept, vergelijkbaar is met een pandrecht naar Nederlands recht - aan de beantwoording van welke vraag Rechtbank en Hof niet waren toegekomen - na verwijzing aan de orde kan komen.
3.2 In het onderhavige geding na verwijzing gaat het derhalve om de vraag of het zekerheidsrecht dat NBC op de vorderingen van Cordage op BSN stelt te hebben, een "floating charge" die later is omgezet in een "fixed charge" (vgl. hetgeen in de beschikking van 23 april 1999 in 3.1 onder (v) is overwogen), voor de toepassing van art. 480 en Pro 481 Rv. kan worden gelijkgesteld met het Nederlandse (stil) pandrecht op vorderingen. Het Hof heeft in de bestreden beschikking deze vraag bevestigend beantwoord. Hiertegen richt zich het middel.
3.3 Voor de beantwoording van de thans aan de orde gestelde vraag moet worden beoordeeld of de rechthebbende op een buitenlands zekerheidsrecht dat volgens het toepasselijke rechtsstelsel geldig is tot stand gekomen, uit een oogpunt van rechtvaardigheid en doelmatigheid op één lijn kan worden gesteld met de in art. 480 en Pro 481 Rv. bedoelde rechthebbende op een Nederlands zekerheidsrecht en deswege bevoegd is een rangregeling te verzoeken. Opmerking verdient dat daarbij niet doorslaggevend is of in algemene zin overeenstemming bestaat tussen het buitenlandse en het Nederlandse zekerheidsrecht, maar of met het oog op de toepassing van een bepaalde Nederlandse regeling - hier art. 480 en Pro 481 Rv. - het buitenlandse zekerheidsrecht naar inhoud en strekking gelijkgesteld kan worden met een verwant Nederlands zekerheidsrecht.
Tegen de achtergrond hiervan overweegt de Hoge Raad omtrent de afzonderlijke onderdelen van het middel als volgt.
3.4 Onderdeel 1, dat een algemene klacht bevat die in de volgende onderdelen wordt uitgewerkt, behoeft geen afzonderlijke behandeling.
3.5.1 Onderdeel 2.a verwijt het Hof dat het zijn oordeel in rov. 4.24 van zijn beschikking, dat een vergelijking tussen de floating charge en het stil pandrecht naar Nederlands recht oplevert dat "van een wezenlijk verschil in doelstelling en resultaat geen sprake is" slechts getoetst heeft aan twee criteria, te weten dat het buitenlandse recht hetzelfde doel nastreeft en tot hetzelfde resultaat leidt. Het onderdeel klaagt dat het Hof aldus een onjuiste maatstaf heeft aangelegd, omdat het onvoldoende acht heeft geslagen op de inhoud van het buitenlandse recht en de rechtsgevolgen daarvan, en met name geen aandacht heeft besteed aan de argumenten van Sisal dat de floating charge niet kan worden aangemerkt als een beperkt recht, dat het geen droit de suite heeft, dat de prior tempore-regel niet geldt, en dat de floating charge geen beperking in de beschikkingsbevoegdheid meebrengt en mede betrekking heeft op vermogensbestanddelen die geen goederen zijn.
De in het onderdeel vervatte rechtsklacht faalt. Zoals volgt uit hetgeen hiervoor in 3.3 is overwogen, heeft het Hof niet een onjuiste maatstaf gehanteerd. De motiveringsklacht miskent dat een rechtsoordeel in cassatie niet met een motiveringsklacht kan worden bestreden.
Het onderdeel is derhalve tevergeefs voorgesteld.
3.5.2 Onderdeel 2.b kan bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. Anders dan het onderdeel veronderstelt heeft het Hof voor de vergelijking tussen de floating charge en het stil pandrecht niet doorslaggevend geacht dat met de floating charge een zekerheid op het gehele bedrijfsvermogen wordt verschaft, maar heeft het de overeenstemming hierin gezien dat het zowel bij de floating charge als bij het stil pandrecht erom gaat dat de kredietverlener een zekerheidsrecht krijgt op de bedrijfsmiddelen van de kredietnemer, zonder dat deze in de uitoefening van zijn bedrijf wordt belemmerd (rov. 4.23). Op dit laatste doelt het Hof waar het in zijn rov. 4.24 spreekt van het "resultaat". Ook onderdeel 2.c mist derhalve feitelijke grondslag.
3.5.3 Onderdeel 2.d klaagt dat het Hof een verkeerde methode heeft gevolgd door niet aan de hand van de kenmerken van de floating charge te bepalen of de floating charge hetzij meer aansluit bij de verwijzingscategorie van beperkte zekerheidsrechten hetzij bij de verwijzingscategorie van voorrechten op het gehele vermogen. Het onderdeel faalt. Het Hof kon zich beperken tot de vraag of NBC voor de toepassing van art. 480 en Pro 481 Rv. kon worden gelijkgesteld met een beperkt gerechtigde, in het bijzonder een (stil) pandhouder. Het Hof heeft deze vraag bevestigend beantwoord en behoefde dan ook niet in te gaan op de vraag of een floating charge ook kenmerken vertoont van een algemeen voorrecht. Voor zover onderdeel 2.e op dit onderdeel voortbouwt, moet het het lot daarvan delen. Onderdeel 2.f voert subsidiair aan dat een floating charge moet worden aangemerkt als een figuur die dicht staat bij een, in Nederland niet ingevoerd, registerpandrecht. Het onderdeel faalt op dezelfde gronden als het hiervoor besproken onderdeel 2.d.
3.5.4 Onderdeel 2.g strekt ten betoge dat, als een floating charge al kan worden geassimileerd met een stil pandrecht, zulks niet kan meebrengen dat het geassimileerde recht ook betrekking zou hebben op vorderingen die ten tijde van het vestigen van de floating charge niet bestonden, terwijl ook de rechtsverhouding waaruit zij zijn voortgevloeid, nog niet bestond. Het onderdeel mist doel, aangezien voor de toepassing van art. 480 en Pro 481 Rv. voldoende is dat de vorderingen bestonden ten tijde van de beslaglegging, en dit het geval is nu de floating charge al voor dit tijdstip door de benoeming van een receiver was omgezet in een fixed charge.
3.6 Onderdeel 3 bouwt voort op de in onderdeel 2 vervatte klachten en kan dus evenmin tot cassatie leiden.
3.7 In rov. 4.28 van zijn beschikking heeft het Hof het subsidiaire betoog van Sisal verworpen, welk betoog inhield dat NBC niet-ontvankelijk is omdat zij geen recht van parate executie heeft. Onderdeel 4.a bestrijdt dit oordeel met een rechtsklacht en een motiveringsklacht, en voert daartoe aan dat NBC niet zelf tot inning zou overgaan en dit ook niet kan doen, maar dat alleen de receiver de onder de floating charge vallende vorderingen kan innen. Onderdeel 4.b richt zich in het bijzonder tegen 's Hofs oordeel dat de inningsbevoegdheid van de door NBC benoemde receiver in dit opzicht is gelijk te stellen aan een eigen recht van NBC op parate executie.
Voor zover de onderdelen het Hof een onjuiste uitleg verwijten van het Tanzaniaans recht met betrekking tot de vraag wie in een geval als het onderhavige inningsbevoegd is en met betrekking tot de vraag of het ontbreken van inningsbevoegdheid van NBC eraan in de weg staat dat zij een recht van parate executie heeft, kunnen zij op grond van art. 99 lid Pro 1, onder 2o, RO niet tot cassatie leiden. Voor het overige berust het oordeel van het Hof dat de inningsbevoegdheid van de receiver is gelijk te stellen aan een recht van parate executie van NBC, op een waardering van omstandigheden van feitelijke aard, die niet onbegrijpelijk is. Het oordeel van het Hof is ook niet ontoereikend gemotiveerd. Met name behoefde het Hof zich niet van zijn oordeel te laten weerhouden door de in onderdeel 4 weergegeven stellingen van Sisal dat onder de onderhavige debenture agreement NBC slechts de receiver kan benoemen, die dan als "agent of the company" goederen kan verkopen, alsmede dat naar Tanzaniaans recht de receiver niet een verlengstuk is van de debentureholder, maar onafhankelijk en onder toezicht van de Rechtbank en de crediteuren de boedel bestuurt.
De onderdelen zijn derhalve tevergeefs voorgesteld.
3.8 Nu het oordeel van het Hof dat NBC wel het recht van parate executie heeft blijkens hetgeen hiervoor in 3.7 is overwogen, in cassatie tevergeefs is bestreden, faalt ook onderdeel 5, dat ervan uitgaat dat slechts de receiver als beperkt gerechtigde kan opkomen in het kader van een rangregeling, en dat NBC dit wellicht als crediteur had kunnen doen, maar dat zij daartoe beslag had moeten leggen.
3.9 In rov. 4.30 van de bestreden beschikking heeft het Hof geoordeeld dat het meer subsidiaire betoog van Sisal, inhoudende dat de houder van een buitenlandse zekerheid niet bevoegd is naar Nederlands recht paraat te executeren, niet opgaat. Onderdeel 6 faalt, omdat het door het onderdeel bestreden oordeel van het Hof juist is. Het onderdeel miskent dat voor de toepassing van art. 480 en Pro 481 Rv. voldoende is dat NBC kan worden gelijkgesteld met een (stil) pandhouder die een recht van parate executie heeft, maar dat niet vereist is dat NBC het recht van parate executie ook daadwerkelijk uitoefent of kan uitoefenen. Anders dan het onderdeel betoogt staat art. 431 lid 1 Rv Pro., welke bepaling niet betrekking heeft op parate executie maar op de tenuitvoerlegging van buiten Nederland verleden authentieke akten, niet aan 's Hofs oordeel in de weg.
3.10 Het incidenteel beroep, dat is ingesteld onder de voorwaarde dat het middel in het principaal beroep tot vernietiging van de beschikking van het Hof leidt, behoeft gelet op hetgeen hiervoor is overwogen geen behandeling.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
verwerpt het principaal beroep;
veroordeelt Sisal in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van NBC begroot op ƒ 525,-- aan verschotten en ƒ 2.500,-- voor salaris.
Deze beschikking is gegeven door de vice-president P. Neleman als voorzitter en de raadsheren C.H.M. Jansen, A.G. Pos, O. de Savornin Lohman en P.C. Kop, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer A. Hammerstein op 14 december 2001.