Uitspraak
25 februari 2011
Eerste Kamer
10/01343
EV/EE
Hoge Raad der Nederlanden
Beschikking
in de zaak van:
1. de naamloze vennootschap naar Belgisch recht MARIGOT INVESTISSEMENTS N.V.,
gevestigd te Antwerpen, België,
2. [Verzoeker 2],
wonende te [woonplaats], België,
VERZOEKERS tot cassatie,
advocaat: mr. P.S. Kamminga,
t e g e n
1. STICHTING CONTINUITEIT INTER ACCESS GROEP,
gevestigd te Hilversum,
2. [Verweerder 2],
wonende te [woonplaats],
3. [Verweerder 3],
wonende te [woonplaats],
4. [Verweerder 4],
wonende te [woonplaats],
5. [Verweerder 5],
wonende te [woonplaats],
6. INTER ACCESS GROEP B.V.,
gevestigd te Hilversum,
VERWEERDERS in cassatie,
advocaat: mr. R.A.A. Duk,
en tegen
RABO PARTICIPATIES B.V.,
gevestigd te Utrecht,
VERWEERSTER in cassatie,
advocaat: aanvankelijk mr. K.G.W. van Oven, thans mr. R.P.J.L. Tjittes.
Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Marigot c.s., verweerders 1 tot en met 6 als IA Groep en de laatste verweerster als Rapar.
1. Het geding in feitelijke instantie
Voor het verloop van het geding in feitelijke instantie verwijst de Hoge Raad naar de beschikking in de zaak 200.050.575 OK van de ondernemingskamer van het gerechtshof te Amsterdam van 31 december 2009.
De beschikking van de ondernemingskamer is aan deze beschikking gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen de beschikking van de ondernemingskamer hebben Marigot c.s. beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.
IA Groep en Rapar hebben verzocht het beroep te verwerpen.
De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot verwerping.
De advocaat van IA Groep heeft bij brief van 22 december 2010 op die conclusie gereageerd.
3. Beoordeling van het middel
3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) IA Groep houdt zich bezig met ICT-dienstverlening. Zij staat aan het hoofd van een groep vennootschappen waarvan Inter Access B.V. (hierna: IA) de belangrijkste is. Bij IA Groep zijn ruim 700 werknemers in Nederland en België werkzaam. Over 2008 bedroeg de geconsolideerde netto-omzet € 129.483.000,--.
(ii) Van Marigot Investissements N.V. (hierna: Marigot) houdt [verzoeker 2] 99% van de aandelen. Hij is van die vennootschap ook bestuurder. Marigot hield 59,5% van de aandelen in IA Groep, Rapar 30,2% en de overige aandelen worden door kleinere aandeelhouders gehouden.
(iii) Tussen Rapar, Marigot en IA Groep is in 2003 een "Herstructureringsovereenkomst" gesloten. Deze overeenkomst houdt onder meer in:
"Overwegende:
(...)
Dat Partijen in de tweede helft van 2002 met elkaar in gesprek zijn gekomen over herstructurering van de Participatie (...) en de Geldlening. Daaraan lag ten grondslag dat partijen allen de noodzaak tot herstructurering van de [IA Groep] onderkennen, met als uitgangspunt dat (i) de Directeur-Grootaandeelhouder, [[verzoeker 2]] (hierna de "DGA"), in staat wordt gesteld binnen [IA Groep] orde op zaken te stellen zonder jaarlijks geconfronteerd te worden met een persoonlijke druk om een deel van (de aandelen in) de onderneming te verliezen, en (ii) een heldere en duidelijke structuur van [IA Groep] te creëren;
(...)."
(iv) In 2003 is ook een aandeelhoudersovereenkomst (hierna: AHO) gesloten. Die overeenkomst houdt onder meer in:
"Artikel 5 - Stemrecht in aandeelhoudersvergaderingen
5.1 Partijen hechten er belang aan dat Marigot, en indirect de DGA, te allen tijde een meerderheid van stemmen behoudt in de aandeelhoudersvergadering van [IA Groep].
5.2 Met het oog op het bepaalde in 5.1, zal Rapar, indien en voorzover Marigot, en indirect de DGA, op enig tijdstip om welke reden ook niet meer de meerderheid van stemmen zou heb in de in 5.1 bedoelde aandeelhoudersvergadering, op Marigot's respectievelijk de DGA's eerste verzoek een deel van het op haar aandelen in [IA Groep] rustende stemrecht overdragen aan Marigot respectievelijk de DGA, met een maximum van 6,43% (vóór verwatering). Voorzover die overdracht niet rechtsgeldig zou zijn, verbindt Rapar zich het stemrecht op bedoelde aandelen uit te oefenen conform de instructies van Marigot respectievelijk de DGA. Marigot en de DGA zullen Rapar te allen tijde in staat stellen zelf het stemrecht te behouden op een zodanig aantal aandelen [IA Groep] dat zij in de betreffende aandeelhoudersvergaderingen tenminste 20% van het totale stemrecht (na verwatering) heeft en kan uitoefenen."
(v) [verzoeker 2] was tot 1 januari 2009 bestuurder en CEO van IA Groep. Daarna zijn [betrokkene 1] en [betrokkene 2] als bestuurders aangesteld. IA Groep heeft een raad van commissarissen. [verweerder 2], [verweerder 3], [verweerder 4] en [verweerder 5] maken deel uit van die raad. [verweerder 2] is voorzitter. Van 1 januari 2009 tot 30 oktober 2009 (feitelijk tot 10 april 2009) was ook [verzoeker 2] lid van de raad van commissarissen.
(vi) Stichting Continuïteit IA Groep is opgericht door [verweerder 2] bij akte van 4 december 2009. [verweerder 2], [verweerder 3], [verweerder 4] en [verweerder 5] zijn tot bestuurders van die stichting benoemd. Het bestuur van IA Groep heeft aan Stichting Continuïteit IA Groep, de raad van commissarissen en ieder van de leden van die raad op de voet van art. 2:346, aanhef en onder c, BW het recht toegekend een verzoek tot enquête te doen als bedoeld in art. 2:345 BW Pro, daaronder begrepen het doen van een verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen als bedoeld in art. 2:349a lid 2 BW.
(vii) IA Groep bevond zich in 2009 in financiële moeilijkheden. Behalve het faillissement in 2009 van de aan [verzoeker 2] gelieerde vennootschap Syfact International B.V. (hierna: Syfact) waren daaraan debet een daling van de omzet in 2007 en 2008 een oplopend verlies.
De solvabiliteit van IA Groep was negatief. Haar eigen vermogen was per 31 december 2008 € 5,6 miljoen negatief en per 1 december 2009 € 7,1 miljoen negatief.
De jaarrekening over 2008 is niet vastgesteld vanwege het continuïteitsvoorbehoud dat de externe accountant van IA Groep heeft gemaakt.
(viii) In 2004 heeft Rapar aan IA Groep een rentedragende lening van € 15.299.104,24 verstrekt (hierna: de Raparlening). Daarvan diende € 10.210.054,86 op 31 december 2008 te worden afgelost en het andere deel vanaf 30 september 2006 in kwartaaltermijnen, aldus dat de gehele lening per 31 december 2008 geheel zou zijn terugbetaald. Tot zekerheid voor de terugbetaling heeft IA zich hoofdelijk aansprakelijk gesteld, terwijl IA Groep haar aandelen in IA aan Rapar tot zekerheid heeft verpand. In art. 11 van Pro deze Raparlening is onder meer bepaald:
"11 Bedrijfsvoering
11.1 Met uitzondering van de betalingen die worden verricht op grond van de herstructureringsovereenkomst d.d. 17 februari 2003 (...) en de [AHO] en/of thans van kracht zijnde managementovereenkomsten, zal [IA Groep] gedurende de looptijd van de Lening geen zodanige onttrekkingen plegen aan de liquiditeit van [IA Groep] en bewerkstelligen dat [IA] evenmin dergelijke onttrekkingen aan haar liquiditeit pleegt, dat de financiële verplichtingen aan Rapar in gevaar dreigen te komen.
11.2 Cash sweep: [IA Groep] zal ervoor zorgdragen dat alle liquiditeiten binnen [IA Groep] worden aangewend om deze Lening geheel of gedeeltelijk (al dan niet vervroegd) af te lossen en rentebetalingen te voldoen. (...)"
(ix) In art. 19 van Pro de Raparlening is onder het kopje "Achterstelling" bepaald:
"De verplichtingen uit hoofde van deze overeenkomst zijn achtergesteld bij alle andere tegenwoordige en toekomstige verplichtingen van [IA Groep] en wel zodanig dat in geval van ontbinding, faillissement, surséance van betaling, een akkoord na verlening van surséance van betaling of een akkoord in faillissement, [IA Groep] rente en aflossing uit hoofde van de geldlening - voor zover termijnen daarvan niet reeds verschenen waren voor het tijdstip van ontbinding, de indiening van de faillissementsaanvrage of het verzoek om verlening van surséance van betaling - niet verplicht is te betalen alvorens alle andere alsdan bestaande schuldverplichtingen zijn voldaan. (...)"
(x) Op 31 december 2008 was de Raparlening niet terugbetaald. Per 31 december 2008 resteerde een uitstaand bedrag van ongeveer € 10,2 miljoen. Met inbegrip van de boeterente was IA Groep ter zake van de Raparlening bijna € 12 miljoen direct opeisbaar verschuldigd.
(xi) In 1989 is Syfact opgericht. Zij hield sinds 1998 een van IA Groep afgescheiden onderneming in stand die software ter detectie van fraude ontwikkelde, licentieerde en implementeerde. [verzoeker 2] hield meer dan 90% van de aandelen in Syfact en is steeds haar bestuurder geweest. Syfact heeft in relevante mate gebruik gemaakt van medewerkers, middelen en financiën van IA Groep en IA. Sinds 2005 heeft de raad van commissarissen van IA Groep aangedrongen op vermindering van de schuld die Syfact uit dien hoofde heeft aan IA Groep. Blijkens een door [betrokkene 2] opgemaakt en door [verzoeker 2] voor gezien getekend verslag van een bespreking op 7 april 2006 is met [verzoeker 2] in september 2005 afgesproken dat "mits de vordering op Syfact volwaardig en Syfact solvabel is, een RC positie van € 1,0 miljoen en een debiteurenpositie van € 0,3 miljoen te rechtvaardigen is". In het verslag is voorts vermeld dat in strijd daarmee is gehandeld doordat de debiteurenpositie ultimo 2005 € 2,3 miljoen bedroeg, dat een toegezegde betaling van € 1 miljoen niet was ontvangen, dat integendeel de schuld was opgelopen tot € 2,6 miljoen per einde maart 2006 en dat [verzoeker 2] op 16 maart 2006 de raad van commissarissen had laten weten te verwachten dat na afronding van de verkoop van Syfact de gehele schuld vóór einde juni 2006 kon worden voldaan. Die voldoening heeft niet plaatsgevonden. De schuld is in de loop van 2007 opgelopen tot ongeveer € 4,3 miljoen. Nadat van de zijde van de raad van commissarissen was aangedrongen op het doen van een voorstel om de als ongewenst aangemerkte situatie te beëindigen, is die raad op 10 mei 2007 akkoord gegaan met de toezegging van [verzoeker 2] dat Syfact € 1,2 miljoen direct zou aflossen, dat € 2,5 miljoen werd omgezet in een rentedragende lening waarvoor Syfact zekerheid verstrekte op haar software en de vorderingen op haar klanten en dat de rekening-courantschuld niet meer dan € 600.000,-- zou bedragen.
Wat de genoemde omzetting betreft is in artikel 6.1 van de daarop betrekking hebbende overeenkomst van 1 juli 2007 - blijkens welke overeenkomst de schuld op die dag overigens € 4,4 miljoen bedroeg - onder meer bepaald:
"To secure the performance by [Syfact] of all of its existing and future obligations and liabilities under this agreement (the "Secured Obligations"), [Syfact] hereby establishes a first priority right of pledge on the Syfact Software (...) and the Syfact Service Agreements (...) in favor of [IA], which [IA] hereby accepts."
(xii) Kort nadien - de desbetreffende overeenkomst is getekend op 12 onderscheidenlijk 17 juli 2007 - heeft ABN AMRO Bank N.V. (hierna: ABN AMRO) aan Syfact een kredietfaciliteit van € 1,5 miljoen verschaft. Tot zekerheid voor de terugbetaling daarvan heeft [verzoeker 2], naast zich persoonlijk borg te stellen, buiten medeweten van de raad van commissarissen van IA Groep als bestuurder van IA de onder (xi) vermelde door omzetting ontstane vordering van IA op Syfact ten behoeve van ABN AMRO achtergesteld en voorts deze vordering met inbegrip van de daaraan gekoppelde zekerheid aan ABN AMRO verpand voor onder meer het geval van faillissement van Syfact.
(xiii) Nadat de schuld van Syfact aan IA Groep ultimo 2008 was opgelopen tot € 8.112.177,-- en nadat IA Groep in januari 2009 nog eens € 200.000,-- aan Syfact ter beschikking had gesteld, op dringend verzoek van [verzoeker 2], die de terugbetaling van dat bedrag binnen enkele weken garandeerde, aan welke garantie geen uitvoering werd gegeven, is Syfact op 28 april 2009 gefailleerd. ABN AMRO heeft haar onder (xii) vermelde pandrecht uitgeoefend.
De omstandigheid dat IA daardoor het onder (xi) vermelde pandrecht niet heeft kunnen uitoefenen, heeft voor haar een schadepost van € 1.425.000,-- opgeleverd, terwijl haar vordering van € 6,7 miljoen op Syfact ook overigens door het faillissement van Syfact oninbaar is geworden, zodat zij deze heeft moeten afboeken.
(xiv) IA Groep houdt [verzoeker 2] aansprakelijk voor de schade die zij door het faillissement van Syfact heeft geleden en heeft in verband daarmee conservatoir beslag gelegd op de door [verzoeker 2] door tussenkomst van Marigot gehouden aandelen in IA Groep.
(xv) Tussen IA Groep en Marigot onderscheidenlijk [verzoeker 2] bestaat voorts een rekening-courantverhouding. Blijkens een door [verzoeker 2] voor akkoord getekend e-mailbericht van [verweerder 5] aan [verzoeker 2] van 31 augustus 2009 had IA Groep toen uit dien hoofde ongeveer € 2,3 miljoen opeisbaar te vorderen.
(xvi) In de vergadering van de raad van commissarissen van IA Groep van 24 april 2009, waarin het bestuur en [verzoeker 2] eveneens aanwezig waren, zijn de gevolgen van het - naderende - faillissement van Syfact besproken. In die vergadering heeft [verzoeker 2] zijn intentie uitgesproken een bijdrage aan de vermogensversterking van IA Groep te leveren door verkoop van zijn onroerend goed in Zuid-Frankrijk en werd afgesproken dat [verzoeker 2] een brief aan Rapar zal sturen waarin hij zijn intentie zal vermelden en waarin hij zich uitlaat over de termijn waarbinnen hij de vermogensversterking kan realiseren. Nadat [verzoeker 2] die vergadering had verlaten is van de zijde van commissaris [verweerder 5] opgemerkt dat de vermelde termijn tot 30 juni 2009 diende te lopen en is besloten dat het het bestuur van IA Groep vrijstond parallel aan door [verzoeker 2] te ondernemen activiteiten ook zelf alternatieve oplossingen voor de noodzakelijke vermogensversterking te onderzoeken. De door [verzoeker 2] in het vooruitzicht gestelde vermogensversterking is niet tot stand gekomen.
(xvii) Bij brief van 1 juli 2009 heeft [verweerder 2] [verzoeker 2] geïnformeerd over de onder leiding van de raad van commissarissen en het bestuur van IA Groep lopende "operationele en strategische hersteloperatie". [verzoeker 2] heeft bij e-mail van 6 juli 2009 aan [verweerder 2] onder meer laten weten:
"Ik kan mij goed vinden in de herstelakties door het bestuur van [IA Groep] onder toezicht van de RvC."
(xviii) De onder (xvii) bedoelde hersteloperatie betrof het zogeheten Project Hercules, dat er achtereenvolgens op was gericht een structurele oplossing van de problemen van IA Groep te vinden met behulp van derde partijen, in welk project een samengaan met of overname door een derde partij, een vermogensversterking door een financiële partij en een vermogensversterking en financiële herstructurering door de aandeelhouders van IA Groep werden onderzocht. In september 2009 is duidelijk geworden dat samengaan met of overname door een derde partij niet kon worden gerealiseerd. Dat heeft geleid tot "verkennend overleg" van de raad van commissarissen en het bestuur van IA Groep en Rapar over conversie van de Raparlening in eigen vermogen.
(xix) IA Groep beschikte in 2009 over een kredietfaciliteit van F. van Lanschot Bankiers N.V. (hierna: VLB) tot een bedrag van € 7,5 miljoen, waarvan ongeveer € 7,3 miljoen was opgenomen. Vanwege de verslechterende positie van IA Groep had VLB reeds een aantal malen laten weten de relatie te willen herzien.
Bij brief van 8 oktober 2009 heeft VLB IA Groep onder meer geschreven:
"Tijdens de bespreking [op 2 oktober 2009] toonde u ons (...) een brief van [Rapar] waaruit blijkt dat deze bank het voortouw heeft genomen ten einde tot een oplossing van de huidige problematiek te komen. [Rapar] geeft in de brief het volgende weer.
• [Rapar] is bereid de toekomst van [IA Groep] te garanderen;
• [Rapar] ondersteunt de huidige strategie van [IA Groep] en spreekt haar vertrouwen uit aan de huidige CEO;
• [Rapar] wenst een substantieel meerderheidsbelang te verkrijgen en is bereid hiertoe de achtergestelde lening te converteren in eigen vermogen en eventueel ook extra middelen te fourneren, waardoor de toekomstige liquiditeit verbetert;
• [Rapar] ziet geen noodzaak tot een acute kapitaalsinbreng maar is wel bereid dit in overweging te nemen.
De getoonde brief kent echter wel de volgende voorbehouden.
(...)
• Een te verstrekken "waiver" door [VLB].
Wij hebben aangegeven dat de huidige situatie ons geen andere keus laat dan over te gaan tot beëindiging en opeising van de huidige financiering. Teneinde de huidige besprekingen met [Rapar] niet te zeer te frustreren zijn wij echter bereid de financiering onder de volgende voorwaarden nog tot uiterlijk 01-10-2010 te continueren.
• Krediet in rekening courant maximaal ad Euro 3.500.000,00 met een volledige koppeling aan 80% van de kredietverzekerde boekvorderingen waarbij de huidige voorwaarden en condities verder in stand blijven;
• Verstrekking van een waiver door [VLB] m.b.t. de oorspronkelijke overeengekomen ratio's;
(...)
Nadrukkelijk wijzen wij u er op dat indien en voorzover [Rapar] haar toezeggingen niet gestand doet, de kredietfaciliteit nu voor alsdan per 01-01-2010 wordt opgezegd en opgeëist."
(xx) Indien VLB de kredietfaciliteit zou beëindigen zou IA Groep niet meer tot het doen van enige betaling in staat zijn.
(xxi) In een poging de noodsituatie bij IA Groep te doorbreken en een oplossing te forceren, heeft de raad van commissarissen op 1 november 2009 aan zowel Marigot als Rapar een brief gestuurd, waarin hij liet weten dat hij in de dagen daarna van deze grootaandeelhouders de bereidheid verwachtte om bij te dragen aan een concrete, adequate, zekere en snel uitvoerbare oplossing voor de ontstane situatie. De raad van commissarissen liet weten dat gezien de nijpende omstandigheden van IA Groep die oplossing in ieder geval zal moeten inhouden (i) de bereidheid van Rapar tot conversie van haar lening en de bereidheid van Marigot en [verzoeker 2] om een daarbij passend minderheidsbelang te accepteren, (ii) betaling door Marigot onderscheidenlijk [verzoeker 2] van in ieder geval hun schuld van € 2,4 miljoen (of het op dat moment vastleggen van niet voor enige discussie vatbare zekerheid daarvoor) en (iii) de bereidheid van die aandeelhouders om zo nodig medewerking te verlenen aan een beperkte additionele kapitaalversterking door aandeelhouders of derden. De raad van commissarissen heeft daaraan toegevoegd dat een en ander zou moeten blijken uit een schriftelijke bevestiging van de bereidheid tot medewerking van [verzoeker 2] en Rapar uiterlijk op 4 november 2009 om 20.00 uur en dat als de grootaandeelhouders daartoe niet bereid zijn de commissarissen allen hun zetel ter beschikking zullen stellen en zullen aftreden.
(xxii) In een e-mail van 3 november 2009 aan de leden van de raad van commissarissen heeft [verzoeker 2] onder meer laten weten:
"Marigot gaat niet akkoord met een verwatering, zonder dat daar een wezenlijk belang voor [IA Groep] tegenover staat. (...) Mij alleen maar te laten verwateren door de bestaande (...) lening te converteren (...) zal ik niet ondersteunen."
(xxiii) Rapar heeft zich bereid verklaard tot gedeeltelijke conversie van haar lening in aandelen in het geplaatste kapitaal van IA Groep over te gaan.
Die conversie zou economisch gezien geacht worden te hebben plaatsgevonden op 4 november 2009, in die zin dat IA Groep over het geconverteerde deel van de Raparlening na die datum geen rente meer is verschuldigd. Marigot zou na de beoogde conversie 11,89% van de aandelen in IA Groep houden.
(xxiv) [betrokkene 3], werkzaam bij [A] B.V., heeft bij brief van 1 december 2009 als volgt bericht:
"Wij zijn van oordeel dat het voorstel van [Rapar] (...) in het licht van de situatie waarin [IA Groep] verkeert en met het oog op de beperkte alternatieven een fair voorstel is."
Bij brief van 6 november 2009 heeft VLB IA Groep onder meer geschreven:
"In de brief van 8 oktober jl. hebben wij aangegeven dat wij bereid zouden zijn de rekening courant faciliteit onder voorwaarden tot uiterlijk
01-10-2010 te continueren op een maximum niveau van Euro 3.500.000,00. Eén van de voorwaarden was dat [Rapar] haar toezeggingen uiterlijk 01-01-2010 gestand zou doen.
Tijdens een eerdere bespreking op 16 oktober jl. is door u aangegeven dat een limiet van Euro 3.500.000,00 echter niet passend zou zijn en dat de onderneming daardoor in liquiditeitsproblemen zou komen.
Inmiddels hebben wij kennis genomen van het mail-bericht, waarin [Rapar] haar eerder toezeggingen onder de volgende voorwaarden gestand doet.
* Overeenstemming over participatie van het management;
* [VLB] verhoogt de kredietruimte naar Euro 7.500.000,00 tot ten minste medio 2010;
* De accountant verleent een goedkeurende verklaring zonder continuïteitsparagraaf ten aanzien van de jaarrekening 2008;
* (...)"
(xxv) IA Groep heeft bij haar ondernemingsraad over de conversie van de Raparlening advies gevraagd. Bij brief van 26 november 2009 heeft de ondernemingsraad positief geadviseerd. Die brief houdt onder meer in:
"Middels dit advies adviseert de Ondernemingsraad (...) positief op de formele adviesaanvraag om de zeggenschap in [IA] over te dragen aan Rapar.
De Ondernemingsraad heeft het volgende mee laten wegen:
* De Ondernemingsraad heeft vertrouwen in de RvB
(...)
* De Ondernemingsraad heeft vertrouwen in de RvC
(...)
* De Ondernemingsraad heeft vertrouwen in Rapar als nieuwe groot aandeelhouder. [Rapar] heeft vertrouwen gewekt bij de Ondernemingsraad doordat zij tot nu toe niet is overgegaan tot het opeisen van de door haar aan [IA Groep] verstrekte achtergestelde lening, waartoe zij wel gerechtigd is.
(...)
* De Ondernemingsraad onderkent de urgentie van de situatie
(...)
* De Ondernemingsraad stelt het belang van de medewerkers voorop
(...) De Ondernemingsraad ervaart het wel als zeer pijnlijk dat [Marigot] (...) met de voorgenomen overdracht van zeggenschap, niet langer grootaandeelhouder zal zijn. De Ondernemingsraad heeft zich echter niet kunnen overtuigen dat [[verzoeker 2]] een oplossing heeft voor de problemen waarin [IA Groep] verkeert. Tijd om op een eventuele oplossing van de zijde van [[verzoeker 2]] te wachten is er in de ogen van de Ondernemingsraad niet meer.
(...)"
(xxvi) Bij brief van 17 november 2009 hebben bestuur en [verweerder 2] de aandeelhouders opgeroepen voor een buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders van IA Groep op 2 december 2009 waarin over de voorgenomen conversie zou moeten worden beslist. Met het oog daarop zijn voor die vergadering onder meer geagendeerd een voorstel tot wijziging van de statuten van IA Groep strekkende tot verhoging van het maatschappelijk kapitaal, een voorstel tot het verlenen van een machtiging van de algemene vergadering van aandeelhouders aan het bestuur om aandelen uit te geven en het voorstel tot uitsluiting van het voorkeursrecht van bestaande aandeelhouders in geval van een emissie aan Rapar zoals beoogd.
(xxvii) Bij brief van 22 november 2009 hebben [betrokkene 4] (hierna: [betrokkene 4]) en [betrokkene 5] (hierna: [betrokkene 5]), beiden werkzaam bij Chestnut Corporate Finance, namens Marigot aan Rapar een, op nog te verifiëren veronderstellingen gebaseerd voorstel gedaan dat als alternatief zou kunnen dienen voor de meergenoemde conversie. Kort samengevat wordt in het voorstel de bereidheid van Marigot uitgesproken tot het doen van een kapitaalsinjectie in IA Groep van ongeveer € 3,3 miljoen - waarvan, na verrekening van de schuld in rekening courant die Marigot en [verzoeker 2] aan IA Groep hebben € 0,9 miljoen resteert voor een daadwerkelijke versterking van het eigen vermogen van IA Groep - maar wel onder de voorwaarden dat ook Rapar een kapitaalsinjectie verricht, naar rato van haar aandeelhouderschap, de huidige opeisbare Raparlening wordt omgezet in een nieuwe achtergestelde lening en VLB de kredietfaciliteit van € 7,5 miljoen continueert.
(xxviii) Rapar heeft bij e-mail van 25 november 2009 laten weten het voorstel niet aanvaardbaar te vinden. [betrokkene 1] en [verweerder 2] hebben bij brief van 25 november 2009 als bedenkingen tegen het voorstel geuit dat het eigen vermogen van IA Groep niet positief wordt, haar schuldenpositie niet verbetert, de rentelast van IA Groep aanzienlijk minder wordt verlaagd dan door de voorgestelde conversie en geen rekening wordt gehouden met de opeisbare vordering van IA Groep op Marigot en [verzoeker 2] van € 2,4 miljoen. Het voorstel bevordert de continuïteit van IA Groep aanzienlijk minder dan de conversie. Rapar en VLB willen niet aan de gestelde voorwaarden voldoen.
(xxix) Bij brief van 1 december 2009 aan Rapar hebben [betrokkene 4] en [betrokkene 5] namens Marigot en [verzoeker 2] een geamendeerd voorstel gedaan. De brief houdt dienaangaande in:
"Concreet wordt voorgesteld een combinatie van nieuw kapitaal, ingebracht (middels agiostorting) door uitsluitend Marigot ten bedrage van € 4,6M, met een verhoudingsgewijze conversie door Rapar van € 4M van haar lening in kapitaal (eveneens middels agiostorting) alsmede herstructurering van de resterende ca. € 8M als achtergestelde lening onder overeen te komen voorwaarden. Uitgangspunt is dat hierbij kwijting zal worden verleend op enige aanspraken die [IA Groep] meent te hebben op Marigot dan wel [[verzoeker 2]], en wordt tevens de openstaande rekening courant positie tussen [IA Groep] en Marigot/[[verzoeker 2]] als afgelost verondersteld."
(xxx) In de op 2 december 2009 gehouden buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders is het conversievoorstel in stemming gebracht. Voor het voorstel stemden Rapar, Tazmania Management B.V. en [betrokkene 6] en tegen het voorstel werd gestemd door Marigot. De andere aandeelhouders onthielden zich van stemming. Het conversievoorstel werd aldus verworpen.
3.2 Bij op 7 december 2009 ingekomen verzoekschrift hebben verweerders in cassatie 1 t/m 5 bij de ondernemingskamer een enquêteverzoek gedaan en voorts verzocht onmiddellijke voorzieningen te treffen die onder meer inhouden dat het bestuur van IA Groep bevoegd is tot uitgifte van maximaal 74.000.000 gewone aandelen B in IA Groep tegen een uitgiftekoers van in totaal € 8.000.000,-- aan Rapar met uitsluiting van het voorkeursrecht van de overige aandeelhouders en om het stemrecht op de aandelen in IA Groep die worden gehouden door Marigot te schorsen, voorzover het betreft de besluitvorming over de uitgifte van aandelen. Rapar heeft als belanghebbende verzocht de hiervoor kort weergegeven verzoeken toe te wijzen, en heeft (subsidiair, voor het geval verzoekers niet-ontvankelijk zijn) eenzelfde enquêteverzoek met dezelfde onmiddellijke voorzieningen gedaan als hiervoor kort weergegeven.
Marigot c.s. hebben op 14 december 2009 de ondernemingskamer verzocht het verzoek van IA Groep B.V. voorzover dat strekt tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen af te wijzen. Zij hebben zelfstandig een enquêteverzoek ingediend en onder andere verzocht voor de duur van het geding bij wege van onmiddellijke voorziening een of meer extra commissaris(sen) van IA Groep te benoemen, die kan (kunnen) overgaan tot uitgifte van maximaal 6.737.214 gewone aandelen B tegen een uitgiftekoers van in totaal € 8.370.000,-- aan Rapar, en Rapar te bevelen mee te werken aan de emissie en vervolgens Marigot in staat te stellen het stemrecht op 6,43% van de aandelen uit te oefenen, en te bepalen dat de restantvordering van Rapar blijft uitstaan met dien verstande dat de restantvordering tot vooralsnog 31 maart 2011 niet opeisbaar zal zijn.
In de bestreden beschikking van 31 december 2009 heeft de ondernemingskamer een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken bij IA Groep bevolen en bij wijze van voorlopige voorziening - voor de duur van het geding en voor zoveel nodig in afwijking van de statuten van IA Groep - onder meer bepaald dat het bestuur van IA Groep, zonder dat een daartoe strekkend besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders nodig is, bevoegd is - na goedkeuring van de raad van commissarissen - tot uitgifte van maximaal 74.000.000 gewone aandelen B tegen een uitgiftekoers van in totaal € 8.000.000,-- aan Rapar, met uitsluiting van het voorkeursrecht van de overige aandeelhouders. Voorts heeft de ondernemingskamer voor de te houden algemene vergadering van aandeelhouders van IA Groep het stemrecht verbonden aan de door Marigot gehouden aandelen in IA Groep geschorst.
Daartoe heeft de ondernemingskamer, nadat zij in rov. 3.7 had geoordeeld dat en waarom sprake is van gegronde redenen om te twijfelen aan een juist beleid van IA Groep die het doen plaatsvinden van een onderzoek rechtvaardigen, onder meer het volgende overwogen.
Alle partijen hebben ter terechtzitting ermee ingestemd dat ook de verzoeken strekkende tot het bevelen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van IA Groep reeds worden behandeld en zij hebben betoogd dat een onderzoek zou dienen te worden bevolen. Zij hebben ook alle de wens uitgesproken dat in ieder geval onmiddellijke voorzieningen worden getroffen vanwege de urgentie daarvan, maar dat het onderzoek vooralsnog niet zou dienen aan te vangen, zulks opdat kan worden bezien of reeds door de getroffen voorzieningen aan de thans bestaande onwenselijke situatie een einde wordt gemaakt en vanwege de aan een onderzoek verbonden kosten, die IA Groep juist vanwege de bestaande financiële situatie maar nauwelijks kan dragen. Deze wens zal door de ondernemingskamer worden gevolgd en wel aldus dat zij de aanwijzing van een onderzoeker vooralsnog achterwege zal laten. Het staat uiteraard ieder van partijen vrij op enig haar conveniërend moment de ondernemingskamer te doen weten dat de wens tot het opschorten van de aanvang van het onderzoek bij haar niet langer bestaat. (rov. 3.8)
Vastgesteld moet worden dat alle partijen de opvatting zijn toegedaan dat het treffen van onmiddellijke voorzieningen geboden is, alsmede dat zulks geen uitstel gedoogt. Zij verschillen slechts van mening over de vraag welke voorzieningen dienen te worden getroffen. Die gezamenlijke opvatting van partijen komt niet onjuist voor. In de eerste plaats geldt dat een deconfiture van IA Groep en de met haar verbonden onderneming vanwege de daaraan verbonden negatieve gevolgen voor alle betrokkenen, onder wie behalve partijen met name ook de 700 werknemers, niet kan worden aanvaard indien zulks door het treffen van voorzieningen kan worden voorkomen. Verder is niet althans onvoldoende betwist dat de huidige financiële situatie van IA Groep haar belemmert in haar commerciële activiteiten, met name doordat leveranciers slechts tegen contante betaling vooraf goederen willen leveren, terwijl de financiële middelen daartoe ontbreken, althans onvoldoende gegarandeerd is dat zij beschikbaar blijven. Voorts moet ervan worden uitgegaan dat VLB de kredietverlening (ook feitelijk) zal beëindigen en haar vordering op IA Groep van ongeveer € 2,3 miljoen zal (trachten te) innen indien niet spoedig haar conveniërende maatregelen ter versterking van de financiële positie van IA Groep worden genomen. Ook in verband met de vraag of onmiddellijke voorzieningen dienen te worden getroffen, is van belang dat binnen de organen van IA Groep niet tot het nemen van passende maatregelen wordt gekomen. (rov. 3.10)
Vastgesteld moet verder worden dat het meergenoemde conversievoorstel in ieder geval als een adequate maatregel moet worden beschouwd ter leniging van de financiële nood van IA Groep alsmede haar deconfiture per 1 januari 2010 kan voorkomen die onmiskenbaar - en onbetwist - zou volgen indien Rapar, zoals zij heeft aangekondigd te doen, als schuldeiser het pandrecht op de aandelen van IA Groep in IA uitoefent en VLB, zoals zij heeft aangekondigd te doen, de kredietrelatie per die datum (ook feitelijk) beëindigt. Aanvaarding van het voorstel zal verder leiden tot een positief eigen vermogen van IA Groep, hetgeen reeds op zichzelf uitzicht biedt op een voortzetting van de bedrijfsuitoefening. Daardoor wordt eveneens, zoals door IA Groep onbetwist is gesteld, voldaan aan door banken gehanteerde solvabiliteitsratio's. Voorts is de voorgestelde conversie van belang omdat, zoals door IA Groep eveneens onbetwist is gesteld, deze als belangrijkste voorwaarde heeft te gelden voor de externe accountant om bij de jaarrekening van IA Groep over 2008 een verklaring af te geven zonder continuïteitsvoorbehoud. Vaststaat ten slotte dat indien de voorgestelde conversie doorgang vindt Rapar het pandrecht op de door IA Groep gehouden aandelen in IA niet zal uitoefenen en ook overigens IA Groep ter wille zal zijn door voor de restantvordering uit hoofde van de Raparlening een nieuw arrangement inzake opeisbaarheid en betaling van rente aan te gaan en verder dat VLB zal afzien van de aangekondigde beëindiging per 1 januari 2010 van de kredietrelatie en het kredietplafond zoals dat thans bestaat, zal handhaven tot 1 oktober 2010. (rov. 3.11)
Na behandeling van de bezwaren van Marigot en [verzoeker 2] tegen de voorgestelde conversie in rov. 3.12 tot en met 3.16 overwoog de ondernemingskamer het volgende.
Al hetgeen hiervoor is overwogen noopt tot de conclusie dat het doen plaatsvinden van de meergenoemde conversie en daarmee de financiële versterking van de IA Groep in het belang van IA Groep en alle bij haar betrokken belangen bij de huidige stand van zaken dringend noodzakelijk is en dat daaraan geen beletselen of andere, voldoende zwaarwegende - belangen in de weg staan, alsmede dat een minder vergaande voorziening dan door verzoekers is verzocht niet voorhanden is. Daarom zal dan ook de onmiddellijke voorziening worden getroffen die bedoelde conversie mogelijk maakt, zoals door verzoekers primair is verzocht. Zulks staat er geenszins aan in de weg dat Marigot en [verzoeker 2] zich alsnog met de andere in deze zaak betrokken partijen verstaan om te bezien of deze bereid zijn enig ander dan een tot op heden gedaan voorstel van hun zijde in overweging te nemen en niet of niet in volle omvang gebruik te maken van de aan het bestuur van de IA Groep te verlenen emissiebevoegdheid. (rov. 3.17)
3.3 Onderdeel 1 van het cassatiemiddel houdt in dat de ondernemingskamer de Stichting Continuïteit c.s. ten onrechte ontvankelijk heeft geacht in hun enquêteverzoek. Het onderdeel voert daartoe aan dat de ondernemingskamer heeft miskend dat in HR 1 februari 2002, LJN AD8831, NJ 2002/225 (De Vries Robbé), is beslist dat de bevoegdheid tot het indienen van een verzoek tot het instellen van een onderzoek als bedoeld in art. 2:345 BW Pro alleen toekomt aan degenen aan wie deze bevoegdheid in de wet is verleend, waartoe de rechtspersoon ten aanzien waarvan het onderzoek zou moeten worden ingesteld niet behoort. In feite is hier enquêtebevoegdheid toegekend aan de rechtspersoon zelf, aldus de klacht.
3.4 De klacht kan bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden nu naast de Stichting Continuïteit c.s. ook Rapar eenzelfde enquêteverzoek met dezelfde onmiddellijke voorzieningen heeft gedaan, zodat niet-ontvankelijkheid van de Stichting Continuïteit c.s. niet aan toewijzing van die onmiddellijke voorzieningen in de weg zou hebben gestaan.
3.5 Onderdeel 2 komt op tegen rov. 3.8 van de bestreden beschikking en klaagt erover dat de ondernemingskamer door - overeenkomstig de wensen van partijen - te beslissen onmiddellijke voorzieningen te treffen vanwege de urgentie daarvan, maar het onderzoek - met het oog op de daaraan verbonden kosten - vooralsnog niet te laten aanvangen, het onderzoek en (voorlopige) voorzieningen van elkaar loskoppelt, hetgeen in strijd is met het stelsel van de wet, zoals dat naar voren komt uit HR 27 september 2000, LJN AA7245, NJ 2000/653 (Gucci). De ondernemingskamer heeft, aldus het onderdeel, hiermee immers de benoeming van een onderzoeker in handen van de betrokken partij(en) gelegd, waaruit blijkt dat zij blijkbaar zelf geen aanleiding ziet voor het instellen van een onderzoek, zodat ook de bevoegdheid is vervallen tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen op de voet van art. 2:349a BW.
3.6 Art. 2:349a lid 2 BW bepaalt dat de ondernemingskamer in elke stand van het geding op verzoek van de indieners van een enquêteverzoek een onmiddellijke voorziening kan treffen voor ten hoogste de duur van het geding. Van de bevoegdheid tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen voordat een onderzoek wordt gelast, dient een terughoudend gebruik te worden gemaakt, onder meer omdat in dat stadium nog slechts voorlopig kan worden beoordeeld of gegronde redenen bestaan om aan een juist beleid te twijfelen, en of te zijner tijd, afhankelijk van de uitkomsten van een eventueel in te stellen onderzoek, het treffen van voorzieningen als bedoeld in art. 2:356 BW Pro gerechtvaardigd zal zijn; in het stadium voordat een onderzoek is gelast, zal daarom van de bevoegdheid tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen slechts gebruik kunnen worden gemaakt indien daartoe in verband met de toestand van de rechtspersoon of in het belang van het onderzoek voldoende zwaarwegende redenen bestaan (HR 14 december 2007, LJN BB3523, NJ 2008/105, (DSM)).
In de onderhavige zaak echter heeft de ondernemingskamer de vraag of sprake is van gegronde redenen om te twijfelen aan een juist beleid bij IA Groep, die een onderzoek rechtvaardigen, reeds zonder voorbehoud bevestigend beantwoord. Voorzover het onderdeel klaagt dat de ondernemingskamer zelf blijkbaar geen aanleiding ziet om een onderzoek te doen, mist het derhalve feitelijke grondslag. Ook overigens treft het onderdeel geen doel.
De ondernemingskamer heeft een onderzoek bevolen, maar het benoemen van een onderzoeker voorlopig uitgesteld om - overeenkomstig de wens van alle partijen - eerst te bezien of de getroffen voorzieningen aan de bestaande onwenselijke situatie een einde maken, en omdat IA Groep vanwege de bestaande financiële situatie de kosten van het onderzoek maar nauwelijks kan dragen, waarbij is overwogen dat ieder van partijen op enig haar conveniërend moment aan de ondernemingskamer kan verzoeken over te gaan tot benoeming van een onderzoeker. Deze gang van zaken is niet in strijd met het stelsel van de wet.
3.7 Ten slotte bevat onderdeel 2 de klacht dat, anders dan de ondernemingskamer in rov. 3.8 suggereert, Marigot c.s. niet de wens hebben geuit het aanwijzen van een onderzoeker op te schorten, nu deze vaststelling niet wordt ondersteund door de processtukken van Marigot c.s. of het proces-verbaal van de zitting, terwijl, als Marigot c.s. deze wens wel mochten hebben geuit, deze alleen betrekking zou kunnen hebben op de situatie waarin de door haar zelf verzochte onmiddellijke voorzieningen zouden zijn getroffen. Deze klacht faalt omdat de vaststelling van hetgeen door of namens partijen ter zitting is verklaard of aangevoerd, is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt en daarom in cassatie niet op juistheid kan worden onderzocht, terwijl de rechter bij de vaststelling in zijn uitspraak van het ter zitting verhandelde niet aan de inhoud van het proces-verbaal is gebonden, zodat een verschil tussen de inhoud van het proces-verbaal en de overweging van de rechter waarop de beslissing steunt, deze laatste niet zonder meer onbegrijpelijk maakt (HR 16 april 2004, LJN AO1941,
NJ 2004/425). Gelet op het voorgaande, bezien in samenhang met de omstandigheid dat alle partijen de opvatting zijn toegedaan dat het treffen van onmiddellijke voorzieningen geboden is, is niet onbegrijpelijk dat de ondernemingskamer de proceshouding van Marigot c.s. aldus heeft uitgelegd dat ook zij wensten dat onmiddellijke voorzieningen zouden worden getroffen, ook al zou het verzochte onderzoek niet reeds aanstonds een aanvang nemen.
3.8 Onderdeel 3 is gericht tegen rov. 3.17 en het dictum waarin de ondernemingskamer bij wijze van onmiddellijke voorziening het bestuur van de IA Groep bevoegd heeft verklaard tot uitgifte van aandelen aan Rapar, met terzijdestelling van het voorkeursrecht van de overige aandeelhouders. De onderdelen 3a tot en met 3h, en - naar de kern genomen - ook de onderdelen 3q tot en met 3u, klagen erover dat het ontnemen aan de aandeelhoudersvergadering van haar emissiebevoegdheid in strijd is met de dwingende bevoegdheidsverdeling tussen de organen van de vennootschap onderling. De onderdelen 3g en 3h strekken meer in het bijzonder ten betoge dat de door de ondernemingskamer getroffen onmiddellijke voorzieningen niet passen binnen de door de wetgever en de Hoge Raad getrokken kwalitatieve grenzen waarbinnen voorzieningen in de zin van art. 2:349a BW dienen te blijven en dat zij in afwijking van HR 19 oktober 2001, LJN AD5138, NJ 2002/92 (Skygate), een directe inbreuk op de zeggenschapsverhoudingen binnen de aandeelhoudersvergadering van IA Groep vormen en bovendien de zeggenschapsverhoudingen in de vennootschap fundamenteel en permanent wijzigen.
3.9 Bij de beoordeling van deze klachten wordt vooropgesteld dat de ondernemingskamer op grond van art. 2:349a BW de vrijheid heeft zodanige onmiddellijke voorzieningen te treffen als zij in verband met de toestand van de rechtspersoon noodzakelijk acht, ook indien daarbij tijdelijk inbreuk wordt gemaakt op de geldende rechtsverhoudingen binnen de rechtspersoon, en dat aan het treffen van zodanige voorzieningen niet zonder meer in de weg behoeft te staan dat deze kunnen leiden tot onomkeerbare gevolgen, mits de voorziening naar haar aard een voorlopige is en bij het treffen van een zodanige voorziening voldoende rekening is gehouden met, en een billijke afweging heeft plaatsgevonden van, de belangen van de betrokken partijen (HR 19 oktober 2001, (Skygate)). Dit brengt mee dat de ondernemingskamer iedere voorziening van voorlopige aard mag treffen mits met het oog op de gevolgen ervan een billijke afweging van de belangen van partijen heeft plaatsgevonden en de noodzaak van deze voorziening voldoende is gebleken. Het laatste is met name ook het geval als naar het oordeel van de ondernemingskamer een minder ingrijpende maatregel niet effectief zou zijn (HR 14 september 2007, LJN BA4888, NJ 2007, 611 (Versatel)). De ondernemingskamer mag, als aan deze voorwaarden is voldaan, ook de regel van art. 2:206 lid 1 BW Pro dat de vennootschap slechts ingevolge een besluit van de algemene vergadering na de oprichting aandelen kan uitgeven, voorzover bij de statuten geen ander orgaan is aangewezen, opzijzetten door het geven van een onmiddellijke voorziening die neerkomt op het machtigen van het bestuur tot de uitgifte van aandelen.
3.10 De beslissing van de ondernemingskamer bij wege van onmiddellijke voorziening te bepalen dat het bestuur van IA Groep bevoegd is tot het zonder besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders uitgeven van aandelen aan Rapar om conversie van de Raparlening en daarmee de voorgenomen herfinanciering mogelijk te maken zonder de medewerking van Marigot c.s., geeft geen blijk van miskenning van het in 3.9 overwogene. De beslissing is ook toereikend gemotiveerd. De ondernemingskamer heeft de zeer slechte financiële toestand van IA Groep in aanmerking genomen, evenals de door alle partijen onderschreven opvatting dat op korte termijn, ook in het belang van de 700 werknemers, ter voorkoming van een deconfiture een oplossing moest worden gevonden voor de financiële problemen. Voorts heeft de ondernemingskamer de belangen van Marigot c.s., waaronder het niet-verwateren van het aandelenbezit, in de overwegingen betrokken, en met negatief resultaat onderzocht of een minder vergaande voorziening dan verzocht voorhanden was. De uitvoerige overwegingen dienaangaande van de ondernemingskamer behoefden geen nadere motivering om de beslissing begrijpelijk te doen zijn. De onderdelen 3a tot en met 3h, en de onderdelen 3q tot en met 3u stuiten op het voorgaande af.
3.11 De onderdelen 3i tot en met 3p voeren aan dat de beschikking van de ondernemingskamer en de daarin vervatte "voorlopige" voorzieningen niet alleen in strijd zijn met het Nederlandse vennootschapsrecht, maar tevens met art. 1 van Pro het Eerste Protocol bij het Europese verdrag voor de rechten van de mens (hierna: EP). Daartoe wordt betoogd dat als gevolg van die voorzieningen een verwatering van het aandelenbezit van Marigot c.s. is ontstaan, hetgeen een ontneming van eigendom dan wel een regulering van eigendom is, die slechts onder strikte condities is geoorloofd.
3.12 De onderdelen kunnen niet tot cassatie leiden. Een betoog van de zojuist weergegeven strekking is bij de ondernemingskamer niet gevoerd. Het betoog kan niet voor het eerst in cassatie aan de orde komen, aangezien het mede een onderzoek van feitelijke aard vergt, waarvoor in cassatie geen plaats is.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
verwerpt het beroep;
veroordeelt Marigot c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van IA Groep begroot op € 359,38 aan verschotten en € 1.800,-- voor salaris, en aan de zijde van Rapar op € 359,38 aan verschotten en € 1.800,-- voor salaris.
Deze beschikking is gegeven door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren E.J. Numann, J.C. van Oven, W.A.M. van Schendel en C.A. Streefkerk, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 25 februari 2011.