Conclusie
Rolnr.: C01/096
Zitting: 9 augustus 2002 (bij vervroeging)(1)
Conclusie mr J. Spier
inzake
[Eiser]
tegen
[Verweerster]
1. Feiten
1.1 In deze zaak kan in cassatie worden uitgegaan van de navolgende feiten.(2)
1.2 [Verweerster] is een structuurvennootschap die zich bezighoudt met het produceren van papier.(3) [Eiser] was van 1 maart 1992 tot 1 augustus 1994 enig statutair directeur van [verweerster].(4)
1.3 Artikel 20 van Pro de statuten van [verweerster] luidt, voor zover thans van belang, als volgt:(5)
1. Onverminderd het elders in de statuten dienaangaande bepaalde zijn aan de goedkeuring van de raad van commissarissen onderworpen de besluiten van de directie omtrent:
(...)
d. het aangaan of verbreken van duurzame samenwerking van de vennootschap of een afhankelijke maatschappij met een andere rechtspersoon of vennootschap (...), indien deze samenwerking of verbreking van ingrijpende betekenis is voor de vennootschap;
e. het nemen van een deelneming door de vennootschap of een afhankelijke maatschappij, in het kapitaal van een andere vennootschap alsmede het ingrijpend vergroten of verminderen zulk een deelneming.
1.4 Op 10 augustus 1988 is de Belgische vennootschap Xeikon N.V. (toen nog geheten Ellith N.V.) opgericht. De oprichting van Xeikon had onder meer tot doel de ontwikkeling en productie van een toen nog onbekende digitale kleurendrukpers.(6)
1.5 Bij de oprichting van Xeikon heeft [verweerster] voor 12,5% deelgenomen in haar kapitaal. In 1990 hebben aanvullende kapitaaluitgiftes plaatsgevonden; hierna hield [verweerster] in totaal 33.750 aandelen, zijnde 8% van het geplaatste kapitaal van Xeikon.(7)
1.6 Ter vergroting van haar kapitaal heeft Xeikon in februari 1993 opnieuw aandelen uitgegeven. Krachtens een overeenkomst(8) met de (bestaande) aandeelhouders zijn deze aandelen tegen een koers van Bfr 5.000 per aandeel geplaatst bij AGIF N.V. (één van de oprichters van Xeikon) en [A] Company ([A]). Op grond van deze overeenkomst heeft [verweerster] aan AGIF en [A] een optie verleend op een deel van haar aandelen in Xeikon. [A] verkreeg daarbij onder meer het recht in de periode van 1 september 1993 tot 31 januari 1994 9300 aandelen Xeikon te kopen voor een prijs Bfr 5750 per aandeel.(9)
1.7 In december 1993 heeft Xeikon converteerbare obligaties uitgegeven met een conversiekoers van Bfr 5000. In maart 1994 heeft één van de aandeelhouders nog aandelen Xeikon aan een aantal mede-aandeelhouders verkocht voor een prijs van Bfr 4500 per aandeel.(10)
1.8 [Eiser] heeft namens [verweerster] een overeenkomst gesloten met ISTD Corporation of North America (hierna: ISTD) op grond waarvan aan ISTD een optie werd verleend alle (33.750) aandelen die [verweerster] hield in Xeikon N.V. (hierna: Xeikon) te kopen. Deze optie liep tot 31 mei 1994. De uitoefenprijs bedroeg Bfr 1300 per aandeel.
1.9 Bij brief van 22 februari 1994 heeft ISTD aan [verweerster] meegedeeld dat zij haar optierecht wenste uit te oefenen met betrekking tot 9300 aandelen Xeikon. De aandelen zijn vervolgens rond 7 maart 1994 aan ISTD verkocht.(11)
1.10 Bij brief van 14 april 1994 heeft ISTD aan [eiser] meegedeeld dat zij ook met betrekking tot de resterende 24.450 aandelen Xeikon haar optierecht wenste uit te oefenen. Hieraan hebben partijen op 19 april 1994 uitvoering gegeven.(12)
1.11 ISTD heeft alle aldus door haar verworven aandelen Xeikon korte tijd later tegen een hogere prijs doorverkocht aan AGIF N.V. en [A]; op 18 maart 1994 heeft ISTD de 9300 aandelen Xeikon verkocht aan [A] tegen een prijs van Bfr 5750 per aandeel. Op 9 mei 1994 heeft zij de resterende 24.450 aandelen Xeikon verkocht aan AGIF voor een prijs van Bfr 6800 per aandeel.(13)
2. Procesverloop
2.1 [Verweerster] heeft [eiser] op 11 april 1997 gedagvaard voor de Rechtbank Zutphen en vergoeding gevorderd van de aanzienlijke schade die zij stelt te hebben geleden doordat haar aandelen Xeikon voor een veel te lage prijs aan ISTD zijn verkocht. Na wijziging van eis bij cvr begroot zij deze schade primair op Bfr 161.190.000 - het verschil tussen de door ISTD gerealiseerde verkoopopbrengst van de aandelen en de door [verweerster] gerealiseerde opbrengst - en subsidiair op Bfr 124.880.000 - het verschil tussen de reële waarde van de aandelen ten tijde van de optieverlening (Bfr 5000 per aandeel) en de met ISTD overeengekomen uitoefenprijs (Bfr 1300 per aandeel) - (dagvaarding 23; cvr 135-138 en 149).
2.2.1 Voor zover in cassatie nog van belang heeft [verweerster] aan deze vordering onder meer ten grondslag gelegd dat [eiser] zijn taak als bestuurder onbehoorlijk heeft vervuld als bedoeld in art. 2:9 BW Pro, althans onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld(14) door:
(1) in strijd met de belangen van [verweerster] een koopoptie aan ISTD te verlenen en de aandelen vervolgens aan ISTD te verkopen tegen een - naar hij wist - veel te lage prijs (dagvaarding onder 24);
(2) de koopoptie aan ISTD te verlenen en de aandelen vervolgens aan ISTD te verkopen zonder dat hij daarvoor de door art. 20 lid 1 sub d en Pro e der statuten vereiste goedkeuring van de raad van commissarissen had verkregen (dagvaarding 20, 21, 26).
2.2.2 Volgens [verweerster] valt [eiser] zowel van elk van deze gedragingen afzonderlijk, als door de onderlinge samenhang een ernstig verwijt te maken (cvr onder 124).
2.3 Daartoe heeft [verweerster] ten aanzien van het onder 2.2.1 (1) genoemde verwijt - kort gezegd - aangevoerd dat [eiser] met het aangaan van de optieovereenkomst willens en wetens de belangen van [verweerster] heeft geschaad aangezien hij wist dat [A] nog het hiervoor onder 1.6 genoemde optierecht kon uitoefenen en hij bovendien wist, althans redelijkerwijs had moeten begrijpen dat de bedongen uitoefenprijzen ver beneden de marktwaarde lagen. [Verweerster] wijst daarbij op de prijzen die vóór en na het aangaan van de optieovereenkomst voor de aandelen van Xeikon zijn betaald en de van [A] bedongen optieprijs. Geen redelijk handelend bestuurder zou tot deze transactie zijn overgegaan (dagvaarding onder 16, 24-25 en 27; cvr onder 67-78 en 79-96; pleitnota eerste aanleg blz. 4-9).
2.4 Ter zake het onder 2.2.1 (2) genoemde verwijt heeft [verweerster] - samengevat - aangevoerd dat Xeikon is opgericht als joint venture met als doel de ontwikkeling van een revolutionaire kleurendrukpers en dat het strategisch belang van [verweerster] in de deelname aan deze joint venture was gelegen in de vraag naar papier die deze drukpers zou creëren. De verkoop van de aandelen in Xeikon leidde dan ook niet alleen tot een ingrijpende vermindering van de deelneming in Xeikon maar ook tot een verbreking van ingrijpende betekenis van een samenwerking. Volgens [verweerster] heeft [eiser] nimmer toestemming gevraagd. Ook heeft hij nimmer anderszins informatie verstrekt waardoor de commissarissen op de hoogte waren (cvr onder 106-122).
2.5 [Verweerster] heeft in haar processtukken nog een reeks stellingen ontwikkeld die naar haar oordeel geen andere conclusie toelaten dan dat [eiser] - geparafraseerd weergegeven - heel goed wist wat hij deed, dat zijn handelwijze het daglicht niet kon verdragen en dat hij bij zijn handelwijze een duidelijk eigen financieel belang had. [Eiser] heeft een en ander bestreden. Het Hof is op al die stellingen van [verweerster] niet ingegaan. Aan deze discussie besteed ik daarom verder geen aandacht.
2.6 [Eiser] heeft bestreden dat hem van zijn handelwijze een (ernstig) verwijt valt te maken (o.m. cva onder 2, 44-45; cvd onder 3-4, 74-75). Daarnaast heeft hij zich erop beroepen dat hij in het geheel niet aansprakelijk kan worden gesteld voor zijn handelen als bestuurder omdat hem op 17 april 1994 door de commissarissen van [verweerster] en op 24 mei 1994 door de algemene vergadering van aandeelhouders van [verweerster] decharge is verleend (cva onder 39-42; cvd onder 67-72).
2.7 Ten aanzien van het eerste verwijt heeft [eiser] gesteld dat zowel de optieverlening als de bedongen prijs, beoordeeld naar de situatie op 6 oktober 1993 en hetgeen hij op dat moment wist dan wel behoorde te weten, aanvaardbaar waren. Kort gezegd heeft [eiser] daartoe onder meer aangevoerd dat:
- de deelneming in Xeikon, mede gezien de financiële situatie bij [verweerster] zelf, voor [verweerster] financieel en commercieel niet meer interessant was zodat een desinvesteringsbeslissing voor de hand lag. In dat verband heeft hij onder meer gesteld dat de financiële situatie van Xeikon onzeker was, dat de kleurendrukpers in 1993 nog steeds niet in productie was genomen en dat inmiddels duidelijk was geworden dat [verweerster] niet de voor dit apparaat benodigde papiersoorten zou kunnen leveren.
- [A] hem inmiddels mondeling had meegedeeld geen gebruik te zullen maken van haar koopoptie. AGIF N.V. had dat reeds eerder schriftelijk gedaan.
- de aandelen met boekwinst zijn verkocht. [eiser] was niet op de hoogte van enige voor de bepaling van de koopprijs relevante omstandigheid. Met name heeft hij niet kunnen voorzien dat [A] en AGIF N.V. later alsnog geïnteresseerd zouden zijn en bereid zouden blijken een hogere prijs te betalen (o.m. cva nrs. 8, 13-14 en 28; cvd nrs. 5, 26-32, 50 en 54).
2.8 Wat het tweede verwijt betreft, heeft [eiser] aangevoerd dat hij noch volgens de wet, noch volgens de statuten aan de raad van commissarissen goedkeuring behoefde te vragen. Daartoe heeft hij - kort gezegd - betoogd dat geen sprake was van een "art. 2:164 BW Pro besluit", omdat (a) niet werd voldaan aan de 1/4 eis ([verweerster] had in totaal ƒ 1,8 miljoen in Xeikon geïnvesteerd op een balanstotaal van [verweerster] in 1993 van ƒ 226 miljoen), terwijl (b) de deelneming in Xeikon om de reeds hiervoor in 2.7 genoemde reden geen enkel strategisch belang van [verweerster] meer diende zodat het verbreken van de samenwerking niet van ingrijpende betekenis voor [verweerster] kon worden geacht (o.m. cva nr. 32; cvd nrs. 54-57).
2.9 Daarnaast heeft [eiser] gesteld dat de raad van commissarissen de verkoop ook heeft goedgekeurd, althans dat hij daarop gerechtvaardigd heeft mogen vertrouwen. Samengevat weergegeven heeft hij daartoe aangevoerd dat in de zomer van 1993 in de raad van commissarissen herhaaldelijk aan de orde is geweest dat Xeikon [verweerster] geen perspectieven meer bood en dat hij in elk geval tijdens één vergadering (terloops) heeft opgemerkt dat de verkoop van het belang in Xeikon een mogelijkheid was om de financiële situatie van [verweerster] zelf te verbeteren en dat hij de mogelijkheid van verkoop onderzocht. De raad van commissarissen heeft dit toen niet afgewezen. Dat hiervan niet uit de notulen blijkt, komt omdat de raad een en ander kennelijk niet belangrijk genoeg vond. Mede gezien het feit dat binnen [verweerster] regelmatig belangrijkere financiële beslissingen werden genomen door personen die formeel geen bestuurder waren, mocht [eiser] er dan ook vanuit gaan dat hij tot de verkoop bevoegd was (cvd nrs. 54-61; pleitnota in appèl nrs. 21-25). Daaraan heeft [eiser] (zij het in een ander verband) nog toegevoegd dat vanuit de raad van commissarissen in maart 1994 en op 24 mei 1994 nog is geïnformeerd naar de verkoop van de aandelen en dat hij gezien de reactie van de raad op zijn antwoorden ervan mocht uitgaan dat de (op laatstgenoemde datum inmiddels afgeronde) verkoop akkoord was (cvd nrs. 67-69).
2.10 Op 29 april 1999 heeft de Rechtbank een tussenvonnis gewezen. Daarin neemt zij tot uitgangspunt dat de optieovereenkomst, zoals door [eiser] is gesteld, is gesloten op 6 oktober 1993. Met [eiser] is de Rechtbank oordeel dat bij de beoordeling van de vraag of [eiser] zijn taak als bestuurder onbehoorlijk heeft vervuld, relevant is wat hij op die datum wist of redelijkerwijs had moeten weten met betrekking tot gebeurtenissen die nadien zouden gaan plaatsvinden (rov. 5.1).
2.11 [Verweerster] heeft, naar het oordeel van de Rechtbank, bij pleidooi niet (langer) weersproken dat het aangaan van de overeenkomst, waarbij de optie werd verleend, "geen art. 2:164 BW Pro besluit" is. Daarmee staat vast dat [eiser] voor het aangaan van de overeenkomst geen goedkeuring van de raad van commissarissen behoefde (rov. 5.2).
2.12 Het beroep van [eiser] op de hem verleende decharge(s) wordt verworpen (rov. 5.3).
2.13 Ten aanzien van de vraag naar het ernstig verwijt dat [verweerster] [eiser] maakt door voor de aandelen een te lage prijs te hebben bedongen, acht de Rechtbank een deskundigenbericht geïndiceerd (rov. 5.4).
2.14 [Verweerster] heeft tegen het vonnis van de Rechtbank hoger beroep ingesteld. Zij heeft tegen dit vonnis zes grieven geformuleerd. Grief 4 kant zich tegen het onder 2.11 weergegeven oordeel.
2.15 [Eiser] heeft het hoger beroep bestreden; hij heeft tevens incidenteel appèl ingesteld. Bij pleidooi in appèl heeft hij uitgedragen dat "de achtergrond in de onderhavige zaak nog niet de aandacht heeft gekregen die zij verdient"; hij hecht eraan dit alsnog te doen (pleitnotities mr Prinsen onder 1). De kwestie van de ernstige verwijtbaarheid wordt andermaal geplaatst in de sleutel van de vraag of hij op 6 oktober 1993 kon voorzien dat de prijs van de aandelen een hoge vlucht zou nemen (onder meer sub 3, 50 en 60). Aan de "private placement" van - naar ik begrijp - deze aandelen was "in belangrijke mate een gokelement verbonden" (sub 17).
2.16 [Eiser] beklemtoont dat de commissarissen op de hoogte waren van plannen om tot verkoop van de aandelen Xeikon te geraken (onder 21 e.v.). Overigens blijft hij erop hameren dat goedkeuring (ten dele aangeduid als toestemming) niet nodig was (onder 42 en 51).
2.17 Voor het overige vormt hetgeen partijen in hoger beroep te berde hebben gebracht m.i. in essentie een herhaling van zetten.
2.18 In zijn arrest van 12 december 2000 heeft het Hof het vonnis van de Rechbank vernietigd en [eiser] veroordeeld tot betaling van een bedrag van een bedrag van Bfr 161.190.000 c.a.
2.19.1 Gelet op de tekst van art. 20 lid 1 onder Pro e van de statuten is het Hof van oordeel dat [eiser] voor het sluiten van de optieovereenkomst de goedkeuring van de raad van commissarissen had dienen te verkrijgen (rov. 4.4).
2.19.2 Het Hof gaat vervolgens in op een aantal verweren van [eiser]:
"De optieovereenkomst had betrekking op alle aandelen die [verweerster] in Xeikon hield, zodat sprake was van een volledige vermindering van de deelneming van [verweerster] in Xeikon, waaruit niet anders kan worden geconcludeerd dan dat de vemindering van de deelneming ingrijpend was. Het andersluidende verweer van [eiser] moet worden verworpen. Geen rol speelt of de desinvestering wel of niet een gering bedrag betrof en evenmin of de deelneming wel of niet een strategisch belang van [verweerster] diende. Evenmin baat [eiser] de stelling dat beslissingen die qua belang vergelijkbaar waren met de desinvesteringsbeslissing ook werden genomen door personen die niet formeel bestuurder waren en zonder dat de raad van commissarissen daarvoor tevoren werd gehoord. Het niet in acht nemen van de statuten wordt daardoor niet gerechtvaardigd, ook niet door het hierna te bespreken verweer van [eiser] dat de raad van commissarissen de aangekondigde verkoop van de deelneming kennelijk niet belangrijk genoeg vond" (eveneens rov. 4.4).
2.20 Hierna staat het Hof stil bij hetgeen in de raad van commissarissen aan de orde is geweest nopens de (mogelijke) verkoop van de aandelen.
"4.5 Het feit dat [eiser] tijdens een bijeenkomst van de raad van commissarissen terloops heeft opgemerkt dat de verkoop van [verweersters] belang in Xeikon een mogelijkheid was om [verweersters] financiën te verbeteren respectievelijk dat hij de mogelijkheid tot verkoop van die deelneming onderzocht en het feit dat de raad van commissarissen dit toen niet afwees, kunnen niet worden aangemerkt als het vragen en verlenen van de statutair vereiste toestemming. In die fase was er nog geen sprake van een bestuursbesluit. Ook is niet in bedoelde bijeenkomst van de raad van commissarissen aan de orde gesteld op welke wijze en onder welke voorwaarden de deelneming in Xeikon zou worden beëindigd. Slechts na de overdracht van de aandelen is in de vergadering van de raad van commissarissen van 24 mei 1994 door de commissaris [betrokkene 1] gevraagd of de aandelen Xeikon reeds waren verkocht en of dit met boekwinst was geschied, waarop [eiser] bevestigend heeft geantwoord. Het feit dat de raad van commissarissen er verder geen aandacht aan heeft besteed, impliceert niet dat hij de formeel vereiste toestemming aan de transactie heeft gegeven. Voorzover [eiser] heeft gemeend dat de raad van commissarissen de verkoop van de deelneming niet belangrijk genoeg vond voor het vragen van toestemming, kan hem dit niet disculperen, nu de tekst van de statuten op dit punt volstrekt duidelijk is" (rov. 4.5).
2.21 Het Hof trekt uit dit een en ander de conclusie dat [eiser] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld en dat hij zijn taak als bestuurder onbehoorlijk heeft vervuld door het aangaan van de optieovereenkomst zonder de statutair vereiste "toestemming" (rov. 4.6). De andere verwijten die [verweerster] aan [eiser] maakt, behoeven daarom geen bespreking (rov. 4.7).
2.22 Het Hof verwerpt het beroep op aan [eiser] verleende decharge (rov. 4.8). In cassatie zijn tegen dat oordeel - wat daar ook van zij - geen klachten gericht.
2.23 Ten slotte staat het Hof stil bij de hoogte van de door [verweerster] geleden schade en de vraag of deze aan [eiser] valt toe te rekenen (rov. 4.9). Op de daar ontwikkelde gronden - wat daarvan verder ook zij - komt het Hof tot de onder 2.18 genoemde veroordeling. Ook tegen dit oordeel zijn geen klachten gericht.
2.24 [Eiser] heeft tegen het arrest van het Hof tijdig beroep in cassatie ingesteld. [Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben hun standpunt schriftelijk doen toelichten.
3. Bespreking van de middelen
Inleiding
3.1.1 Rechtspraak en efficiëncy (het verhullende woord waarachter afdoening van een steeds groter aantal zaken in dezelfde tijd schuilgaat) gaan niet per se samen. In toenemende mate lijkt te bespeuren dat feitenrechters een weg zoeken (en misschien in arren moede ook wel moeten zoeken) om een onderzoek naar de feiten achterwege te kunnen laten. In plaats van getuigenverhoren e tutti quanti te entameren, gaan ze - naar mijn indruk althans - steeds vaker op zoek naar een kapstok om afdoening ineens aan op te hangen.
3.1.2 Men kan zich moeilijk aan de indruk onttrekken dat ook het Hof Arnhem op zoek is gegaan naar een juridisch handvat om deze zaak terstond te kunnen afdoen. Zulks zonder zich te moeten begeven in het feitelijk moeras waarin partijen in schier eindeloze uiteenzettingen, vol repeterende verdachtmakingen en ontkenningen daarvan, het Hof hebben willen drijven. Uiteenzettingen waarover - naar [eiser] niet ten onrechte heeft betoogd - een ordelijk debat werd bemoeilijkt omdat [verweerster] te elfder ure met steeds weer nieuwe gegevens kwam aandragen.
3.1.3 Het pièce de résistance van de klachten neemt 's Hofs juridische benadering - die een gedegen feitelijk onderzoek overbodig maakt - onder vuur. De inzet van het cassatieberoep zijn daarmee in hoofdzaak twee interessante rechtsvragen. Ik wil mij daartoe evenwel niet ten volle beperken.
Bespreking van de klachten ten gronde
3.2.1 De middelen 1 en 2 zijn gericht tegen de hierboven onder 2.19 en 2.20 geciteerde rov. 4.4-4.6.
3.2.2 Onderdeel 1.1 berust op een verkeerde lezing van 's Hofs arrest waar het veronderstelt dat het Hof aanneemt dat het begrip deelneming in de statuten de betekenis heeft als bedoeld in art. 2:24c BW. Waar het Hof in rov. 4.4 aangeeft de tekst van de statuten beslissend te achten, brengt het tot uitdrukking dat de statuten zelf worden uitgelegd.
3.3 Het onderdeel - waarop onderdeel 1.2 voortborduurt - vermeldt een aantal stellingen van [eiser] die het Hof "zonder nadere redengeving" zou hebben gepasseerd. Het noemt in dit verband:
a. van een duurzame verbondenheid ten dienste van de eigen werkzaamheid is geen sprake;
b. geen goedkeuring is vereist;
c. commissarissen waren van de verlening van optierechten op de hoogte, wisten dat het vragen van goedkeuring niet nodig was en accordeerden de optieovereenkomst;
d. het belang in [verweerster] was niet strategisch (meer);
e. de statuten lieten desinvestering toe;
f. [eiser] bleef binnen zijn bevoegdheid;
g. [eiser] mocht een optie verlenen omdat de Xeikon-activiteiten niet aansloten op die van [verweerster].
3.4.1 Deze klachten missen feitelijke grondslag. Het Hof oordeelt dat de statutair vereiste goedkeuring ontbreekt en dat daarbij niet van belang zijn de onder 3.3 weergegeven verweren. Het Hof motiveert zulks door er op te wijzen dat de optieverlening betrekking had op alle Xeikon-aandelen die [verweerster] had, doordien sprake was van een ingrijpende vermindering ener deelneming. Aldus brengt het Hof tot uitdrukking dat iedere volledige afstoting van een deelneming ipso iure een "ingrijpend vermindering van een deelneming" is en dat daarom geen nadere eisen kunnen worden gesteld aan een besluit dat goedkeuring behoeft. Met name kan niet worden gezegd dat goedkeuring niet vereist is voor deelnemingen die niet (meer) van strategisch belang zijn.
3.4.2 De onderdelen laten na aan te geven waarom dit oordeel onjuist zou zijn. Zij lopen daarop stuk. Ook al omdat beperkingen als onder 3.3 vermeld inderdaad niet voortvloeien uit de statuten waarin een goedkeuringseis wordt geformuleerd voor "het ingrijpend [...] verminderen van [...] een deelneming". Het afstoten van alle aandelen is, naar het Hof met juistheid overweegt, onmiskenbaar een "ingrijpende vermindering".
3.5 Voor zover de klachten zo moeten worden begrepen dat het niet aankomt op hetgeen duidelijk in de statuten is verwoord, was in elk geval vereist dat in de klachten duidelijk uit de doeken wordt gedaan waarom 's Hofs oordeel de toets der kritiek niet kan doorstaan. Het middel draagt daartoe evenwel niets aan.
3.6 De onderdelen 1.3 en 1.4 voegen niets wezenlijks toe. Ook zij falen.
3.7 Onderdeel 1.5 verwijt het Hof - evenals onderdeel 1.1 - voorbij te zijn gegaan aan het beroep van [eiser] op impliciet verleende toestemming, het gerechtvaardigd vertrouwen dat deze was verleend, het niet aanwezig zijn van belangstelling voor deze desinvestering bij commissarissen, het op de hoogte zijn van de optieverlening en het accorderen ervan.
3.8 Het Hof heeft al deze verweren in rov. 4.5 besproken. Dat het Hof ze over het hoofd heeft gezien, is dus niet juist. De klacht ontbeert dus feitelijke grondslag.
3.9 Ten overvloede: het onderdeel geeft in het geheel niet aan waarom 's Hofs oordeel onjuist zou zijn.
3.10 Voor zover [eiser] nog wil betogen dat, voorafgaand aan de optieverlening, sprake was van een expliciete goedkeuring faalt ook die klacht.
3.11 In de cvd onder 67, waarop het onderdeel zich beroept, wordt onder het hoofdje decharge, betoogd dat uit de notulen van de vergaderingen van de raad van commissarissen tussen 6 oktober 1993 en 24 mei 1994 zou blijken dat de commissarissen de optieverlening accordeerden. Uit de bij cvr door [verweerster] in geding gebrachte notulen blijkt zulks evenwel in het geheel niet. Het feitelijk fundament voor de klacht ontbreekt dus.
3.12 In de notulen is trouwens evenmin steun te vinden voor een anterieure impliciete goedkeuring. Zelfs wanneer wordt aangenomen - zoals [eiser] inderdaad heeft gesteld - dat voorafgaand aan de optieverlening bij commissarissen bekend was dat werd gedacht over afstoting van de aandelen Xeikon, vloeit daaruit niet voort dat commissarissen een blanco chèque hebben gegeven zulks ook daadwerkelijk te doen. Ook het Hof wijst daar in rov. 4.5 in enigszins andere bewoordingen op.
3.13 Het lijkt goed er nog aan te herinneren dat [eiser] zelf heeft betoogd dat de optieovereenkomst in belangrijke mate een gok was (zie onder 2.15). Hij heeft niet gesteld dat hij commissarissen van dat gevoelen op de hoogte heeft gebracht. Bij die stand van zaken was er weinig reden aan te nemen dat zij al dan niet expliciet instemden met een handeling waarvan zij het riskante karakter (het "gokelement") niet kenden.
3.14 In het licht van het voorafgaande kom ik niet toe aan de vraag wat in art. 2:24c BW is bedoeld met deelneming, noch ook aan de strekking van art. 2:164 lid 1 onder Pro e BW waaraan met name [eiser] in deze procedure ampel aandacht heeft geschonken. Ten overvloede ga ik daarop nochtans in. Daarbij wordt eerst aandacht geschonken aan het juridische aspect van deze vraag. Onder 3.22 e.v. wordt het betoog toegestiptst op de onderhavige zaak.
3.15 Tussen partijen is niet in geschil dat [verweerster] een structuurvennootschap (grote naamloze vennootschap) in de zin van art. 2:153 BW Pro is. Deze vaststelling is van belang, omdat de wet aan de raad van commissarissen in zulk een vennootschap ruimere bevoegdheden toekent dan bij een gewone vennootschap het geval is.
3.16 Op grond van art. 2:164 lid 1 BW Pro heeft de raad van commissarissen een goedkeuringsrecht ten aanzien van bepaalde bestuursbesluiten. Dit goedkeuringsrecht brengt mee dat de raad naast zijn normale toezichthoudende taak tevens een beperkte medebesturende taak heeft. Het gaat hier om dwingend recht.(15) Ratio hiervan is - kort gezegd - dat de in art. 2:164 lid 1 BW Pro genoemde besluiten in de regel ingrijpende gebeurtenissen in het bestaan van de vennootschap betreffen. Door deze besluiten onder de controle van commissarissen te brengen, wordt een grotere waarborg geschapen voor een evenwichtige belangenafweging.(16)
3.17 Voor zover hier van belang luidt art. 2:164 lid 1 als Pro volgt:
Aan de goedkeuring van de raad van commissarissen zijn onderworpen de besluiten van het bestuur omtrent:
(...)
d. het aangaan of verbreken van duurzame samenwerking van de vennootschap (...) met een andere rechtspersoon of vennootschap dan wel als volledig aansprakelijke vennote in een commanditaire vennootschap of vennootschap onder firma, indien deze samenwerking of verbreking van ingrijpende betekenis is voor de vennootschap;
e. het nemen van een deelneming ter waarde van ten minste een vierde van het bedrag van het geplaatste kapitaal met de reserves volgens de balans van de vennootschap, door haar of een afhankelijke maatschappij in het kapitaal van een andere vennootschap, alsmede het ingrijpend vergroten of verminderen van zulk een deelneming (...)".
3.18 Ingevolge art. 2:154 lid 3 BW Pro dient de NV haar statuten met art. 2:164 BW Pro in overeenstemming te brengen. Vergelijking van art. 20 van Pro de statuten van [verweerster] met art. 2:164 lid 1 BW Pro leert dat art. 2:164 lid 1 onder Pro d daarin letterlijk is overgenomen. Art. 2:164 lid 1 onder Pro e is in de statuten ruimer geformuleerd: de 1/4-eis is niet overgenomen zodat de eis van goedkeuring voor iedere deelneming geldt. Daarbij dient te worden bedacht dat de in artikel 2:164 lid 1 BW Pro opgenomen opsomming van besluiten van het bestuur een minimumlijst is. Het staat de vennootschap derhalve vrij in haar statuten deze lijst nader te concretiseren en/of uit te breiden.(17)
3.19 Wat onder een deelneming in de zin van art. 2:164 lid 1 onder Pro e BW is te verstaan, is terug te vinden in art. 2:24c BW van titel 1 BW (Algemene bepalingen). Art. 2:24c lid 1 geeft de volgende definitie:
"Een rechtspersoon of vennootschap heeft een deelneming in een rechtspersoon, indien hij of een of meer van zijn dochtermaatschappijen alleen of samen voor eigen rekening aan die rechtspersoon kapitaal verschaffen, teneinde met die rechtspersoon duurzaam verbonden te worden ten dienste van de eigen werkzaamheid. Indien een vijfde of meer van het kapitaal wordt verschaft, wordt het bestaan van een deelneming vermoed."
3.20 Uit deze definitie vloeit voort dat van een deelneming sprake is indien is voldaan aan twee (cumulatieve) voorwaarden. Het eerste (formele) vereiste is dat sprake moet zijn van kapitaalverschaffing door het houden of nemen van aandelen in het geplaatste kapitaal.
3.21 Het tweede vereiste is van materiële aard en houdt in dat de kapitaalverschaffing in een andere rechtspersoon plaatsvindt met het oogmerk met die rechtspersoon duurzaam verbonden te zijn ten dienste van de eigen werkzaamheid. Daarmee is het motief voor de kapitaalverschaffing beslissend. Is het doel niet duurzame verbondenheid ten dienste van de eigen werkzaamheid, dan is geen sprake van een deelneming maar van een eenvoudige belegging. Het gaat hier om een maatstaf van feitelijk/economische aard.(18)
3.22 Keren we thans terug naar de onderhavige zaak. Uitgangspunt moet dan zijn dat de statuten een wettelijk begrip overnemen zodat de uitleg die het Hof in rov. 4.4 aan art. 20 lid 1 onder Pro e heeft gegeven mede aan deze definitie kan worden getoetst.(19)
3.23 Anders dan mrs Winters en Simonetti lijken te betogen, gaan partijen er m.i. in hun stukken zelf ook vanuit dat [verweerster] met het verwerven van een belang in [verweerster] een deelneming in de hier bedoelde zin heeft verkregen. Niet in geschil is immers dat [verweerster] destijds uit strategische overwegingen heeft deelgenomen in het aandelenkapitaal van Xeikon in de verwachting dat de te ontwikkelen kleurendrukpers in de markt een vraag naar (door [verweerster] te produceren) papier zou creëren. Gesproken wordt van een strategisch of commercieel belang en "industriële beleggers" in tegenstelling tot gewone financiers. Daarbij kwalificeren partijen dit aandelenbelang bij herhaling als een deelneming en refereren zij uitdrukkelijk aan art. 2:164 BW Pro en de eis van duurzame samenwerking/duurzame verbondenheid (vgl. met name cvr sub 109-111, cvd sub 9, 32-36, 54, 57 en mva sub 30). De strekking van [eisers] verweer dat hij geen goedkeuring van commissarissen behoefde, is ook niet dat nimmer sprake is geweest van een deelneming, maar dat het aandelenbelang in 1993 door de ontwikkelingen niet meer als zodanig te kwalificeren was. In de s.t. van mrs Winters en Simonetti onder 9-11 wordt diens verweer ook uitdrukkelijk als zodanig gepresenteerd.(20)
3.24 Bij deze stand van zaken faalt de klacht ook ingeval Uw Raad aan inhoudelijke beoordeling daarvan zou toekomen. Niet kan worden aanvaard dat reeds de enkele omstandigheid dat het houden van aandelen in een andere rechtspersoon feitelijk niet langer in het belang van de eigen werkzaamheid is het vereiste van goedkeuring door de raad van commissarissen opzij kan zetten. Een deelneming houdt eerst op zich als zodanig te kwalificeren indien het oogmerk van duurzame verbondenheid niet langer bij de nv aanwezig is. Hiervan lijkt mij eerst sprake indien daaromtrent een besluit is genomen.(21) Een dergelijk besluit, dat doorgaans zal samengaan met of besloten zal liggen in het besluit het aandelenbelang af te stoten, dient steeds te worden goedgekeurd door de raad van commissarissen.
3.25 Uit de ratio en het systeem van art. 2:164 lid 1 BW Pro vloeit immers voort dat in een situatie waarin een NV eenmaal een deelneming in de zin van art. 2:24c BW heeft, verdere (ingrijpende) besluiten ten aanzien van die deelneming mede tot de verantwoordelijkheid van de raad van commissarissen behoren. De medebesturende taak van de raad moet op dit punt ruim worden opgevat nu het gebruik van de woorden "besluiten omtrent" in de aanhef van art. 2:164 lid 1 BW Pro (en art. 20 van Pro de statuten) meebrengt dat het goedkeuringsvereiste zich uitstrekt tot ieder besluit van het bestuur waarbij dit zijn optreden ten aanzien van de in dat artikel opgesomde onderwerpen bepaalt.(22)
3.26 Hierbij valt nog te bedenken dat het in het leven roepen van het toezicht van commissarissen bepaaldelijk goede zin heeft. Het ligt geenszins voor de hand dat directeuren dit kunnen torpederen door zelf een nieuwe koers te gaan varen. De - ten dele in hoge mate zorgelijke - ontwikkelingen in vennootschapsland van de afgelopen jaren laten zien dat het buitengewoon nuttig is dat er ten minste enig toezicht bestaat.(23) Zeker in de huidige tijd zou het een volstrekt verkeerd en maatschappelijk buitengewoon onwenselijk signaal zijn om directeuren de kans te bieden zich gemakkelijk van het wettelijk vereiste toezicht te bevrijden.
3.27 Middel 2 richt zich met twee onderdelen tegen het oordeel van het Hof in rov. 4.6 dat [eiser] door het aangaan van de optieovereenkomst, zonder de daarvoor vereiste statutaire goedkeuring, ernstig verwijtbaar heeft gehandeld en dat hij zijn taak als bestuurder onbehoorlijk heeft vervuld. Onderdeel 2.1 bestrijdt dit oordeel met een motiveringsklacht.
3.28 's Hofs in rov. 4.6 vervatte oordeel kan niet anders worden begrepen dan aldus: de enkele schending van de statutaire verplichting vooraf goedkeuring te vragen, levert een ernstig verwijt op. Het gaat hier om een rechtsoordeel. Dat kan - ingevolge vaste rechtspraak - niet met een motiveringsklacht worden bestreden. De klacht vindt daarin haar Waterloo.
3.29 Volledigheidshalve merk ik nog op dat voor 's Hofs oordeel in casu zeker het nodige valt te zeggen. Terecht voert de steller van het middel aan dat van belang kan zijn of [eiser] wist (of redelijkerwijs had behoren te begrijpen) dat de optieprijs onredelijk laag was.
3.30.1 De vaststaande feiten leveren ten minste het vermoeden op dat het antwoord op deze vraag bevestigend luidt. In februari 1993 werden aandelen Xeikon geplaatst voor Bfr 5.000 per aandeel (zie onder 1.6). In december 1993 werden converteerbare obligaties uitgegeven met een conversiekoers van Bfr 5.000. In maart 1994 heeft één van de aandeelhouders aandelen verkocht voor Bfr 4.500 (onder 1.7). De krachtens de optieovereenkomst van oktober 1993 verworven aandelen zijn op 18 maart 1994 en 9 mei 1994 doorverkocht voor respectievelijk 5.750 en 6.800 Bfr. (onder 1.11). [Eiser] was zich bewust van het riskante van de optietranscatie (onder 2.15 en 3.13).
3.30.2 Het ligt derhalve wel zeer weinig voor de hand dat [eiser] van de kennelijk zéér lage optieprijs onkundig was.(24) Zou moeten worden aangenomen dat [eiser] daarvan op de hoogte was of behoorde te zijn, dan is zeker niet onbegrijpelijk dat hem een ernstig verwijt wordt gemaakt van het zonder goedkeuring aangaan van de optieovereenkomst voor Bfr 1.300 Bfr per aandeel.
3.31 Het Hof heeft dit een ander evenwel niet aan zijn oordeel ten grondslag gelegd;(25) bovendien gaat het om niet meer dan een - m.i. sterk - vermoeden. Daar komt bij dat [eiser] heeft gewezen op feiten en omstandigheden die het nodige afdingen op de ernst van het verwijt. Daaraan wordt hierna onder 3.43 e.v. nog enige aandacht besteed.
3.32 Ook al omdat het hier gaat om een voor de praktijk zeer belangrijke kwestie, ga ik ten overvloede inhoudelijk op de klacht in. Vroeg of laat wordt Uw Raad sowieso geconfronteerd met deze rechtsvraag. Het lijkt mij zinvol dat daarover zo spoedig mogelijk duidelijkheid ontstaat. Ik zou er derhalve een lans voor willen breken dat Uw Raad er - al dan niet bij wege van obiter dictum - aandacht aan schenkt.
3.33 Ingevolge het bepaalde in art. 2:9 BW Pro is elke bestuurder jegens de rechtspersoon gehouden tot een behoorlijke taakvervulling. Naar luidt van dit artikel leidt een tekortkoming daarin tot aansprakelijkheid tenzij deze niet aan de bestuurder is te wijten. De gangbare opvatting - ook onderschreven door Uw Raad - is evenwel dat voor aansprakelijkheid een ernstig verwijt vereist is. Of daarvan sprake is, dient te worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval.(26) Dat meer nodig is dan enkel verwijt, ligt ook besloten in de parlementaire geschiedenis.(27)
3.34 In de literatuur wordt vrij algemeen aangenomen dat handelen in strijd met statutaire bepalingen die de rechtspersoon beogen te beschermen de bestuurder in beginsel tegenover de rechtspersoon aansprakelijk doet zijn.(28)
3.35 Zulks lijkt mij een juist uitgangspunt. Dat geldt a fortiori in een geval waarin een statutaire bepaling een gebod inhoudt om bepaalde besluiten aan de goedkeuring van commissarissen te onderwerpen (en daarmee tevens een verbod om zonder die goedkeuring het besluit uit te voeren).(29)
3.36 Hiervoor onder 3.16 werd reeds gewezen op de ratio van art. 2:164 lid 1 BW Pro: bescherming van de rechtspersoon. Die bescherming komt niet goed tot haar recht wanneer in ieder geval waarin een bestuurder zo'n statutaire goedkeuringsbepaling aan zijn laars lapt een discussie zou ontstaan of sprake is van een ernstig verwijt. Staat de schade vast dan ligt daarin besloten dat de handeling voor de vennootschap nadelig is geweest. Het is dan geen grote stap in beginsel te aanvaarden dat een bestuurder die een van zijn kernverplichtingen - handelen overeenkomstig de statuten - heeft verzaakt een ernstig verwijt treft door zijn schade veroorzakende handeling.
3.37 Ik werk dit nog wat principiëler uit. Het is (zeker) niet ondenkbaar dat een bestuurder die nalaat een rechtens vereiste goedkeuring te vragen in een concreet geval het beste met de vennootschap voor heeft. Doch moet daarvan wel steeds worden uitgegaan? Ik ben daar niet zo zeker van.(30) Zeker het laatste decennium heeft - naar ik meen - in het teken gestaan van bestuurders die ongetwijfeld hun beste krachten hebben gewijd aan de vennootschap; maar te zelfder tijd hebben zij niet alleen haar belangen op het oog gehad. Het is vanuit een ivoren toren niet mogelijk een gefundeerd oordeel te geven over de mate waarin dit is gebeurd. Dát in een aantal gevallen verstrengeling van belangen heeft plaatsgevonden, is m.i. niet voor serieuze betwisting vatbaar. De maatschappelijke ellende die daarvan het gevolg is, is zo groot dat het mij alleszins wenselijk lijkt daartegen een dam op te werpen.
3.38 Discussies over de vraag of in een individueel geval een bestuurder zich (geheel) heeft laten leiden door het vennootschappelijk belang zijn onvermijdelijk moeilijk. Deze zaak illustreert dat. [Verweerster] meent - in mijn eigen woorden weergegeven - dat [eiser] zich mede (zo niet in de eerste plaats) door zijn eigen belang heeft laten leiden. Hetgeen zij daartoe te berde heeft gebracht is rijkelijk vaag hetgeen wellicht onvermijdelijk is. Als hoofdregel zou ik - evenals klaarblijkelijk het Hof - deze en dergelijke discussies willen kort sluiten door aan te nemen dat ze niet van belang zijn. Een voor de vennootschap schadelijke handeling die zonder de daarvoor vereiste goedkeuring is verricht, levert derhalve m.i. in beginsel een ernstig verwijt op.
3.39 Neemt men op grond van schending van een goedkeuringsverplichting in beginsel aansprakelijkheid aan dan betekent dat niet zonder meer dat de bestuurder ook aanzienlijke bedragen aan de vennootschap moet betalen. Heeft hij zijn taak inhoudelijk goed verricht dan zal er veelal geen schade zijn. Is deze er toch, maar was zij ten tijde van zijn handelen redelijkerwijs onvoorzienbaar dan kan daarmee in het kader van de toerekening van art. 6:98 BW Pro rekening worden gehouden. Ook kan de verplichting tot schadevergoeding in voorkomende gevallen op de voet van art. 6:109 BW Pro worden gematigd.
3.40 Hiervoor werd een en andermaal gesproken van een hoofdregel. De aangesproken verweerder heeft wél de mogelijkheid om verweren te voeren die ertoe kunnen voeren dat een uitzondering op de hoofdregel wordt gemaakt.
3.41 Hierboven werd aangegeven dat [verweerster] haar toevlucht heeft gezocht tot één juridische kernstelling die door het Hof is gehonoreerd. [Verweerster] heeft voorts een lange reeks feiten en omstandigheden aangedragen waaruit zij - naar de kern genomen - afleidt dat [eiser] tot eigen gewin en ten koste van [verweerster] een deelneming heeft verkwanseld.(31) Het Hof heeft zich niet willen begeven in het moeras van al deze veelal niet erg duidelijke stellingen.
3.42 [Eiser] heeft ook van zijn kant een dik pakket papier overgelegd waarin de juridische benadering van [verweerster] wordt bestreden en waarin hij een bonte veelheid van - niets steeds even duidelijke - feiten en omstandigheden ten tonele voert. Ook daaraan heeft het Hof nauwelijks aandacht geschonken.
3.43 Toegespitst op een situatie als de onderhavige lijkt mij zeker niet onverdedigbaar dat de hoofdregel uitzondering lijdt - en dat van een ernstig verwijt geen sprake is - ingeval:
a. de commissarissen vóór het aangaan van de bewuste transactie de indruk hebben gewekt daarmee in te stemmen;
b. uit hun posterieure gedrag valt af te leiden dat zij voor de bewuste kwestie weinig belangstelling hebben.(32)
3.44 [Eiser] heeft in feitelijke aanleg onder meer de sub 3.43 onder a en b genoemde stellingen betrokken. Zulks evenwel in een andere juridische context. Zijns inziens zou daaruit moeten worden afgeleid dat geen goedkeuring vereist was. Daargelaten of denkbaar is dat hij zulks ten aanzien van a. bij het rechte eind heeft, voor posterieure uitlatingen snijdt het betoog dat goedkeuring daardoor niet langer nodig is m.i., los van bekrachtiging, geen hout. Goedkeuring was vereist. Zij ontbreekt en kan niet wegens gebrek aan interesse worden gefingeerd (of iets dergelijks).
3.45 Dat laat intussen onverlet dat in een situatie als onder 3.43 sub b vermeld zeker niet onverdedigbaar lijkt te stellen dat van een ernstig verwijt geen sprake is. Weliswaar zal (ook) die vraag moeten worden beantwoord naar het tijdstip van het handelen, maar daaraan kán in voorkomende gevallen een mouw worden gepast door aan te nemen dat een bestuurder vóór het aangaan van de transactie op de hoogte is van het gevoelen van commissarissen. Blijkt later dat commissarissen in een bepaalde kwestie niet zijn geïnteresseerd dan kan - indien zulks wordt gesteld - m.i. vrij spoedig worden aangenomen dat een en ander ten tijde van het handelen reeds in de rede lag.
3.46 Hoe dit laatste ook zij, het ligt niet terstond voor de hand dat een bestuurder een ernstig verwijt treft voor iets wat commissarissen onbelangrijk vinden.
3.47 Ik sta hierbij stil omdat bij het doorploegen van het lijvige dossier mijn aandacht werd getrokken door de stellingen van [verweerster] inzake hetgeen zich tijdens de vergadering van de raad van commissarissen op 24 mei 1994 heeft afgespeeld. Bij repliek voert [verweerster] aan dat "de tekst van de notulen suggereert dat [eiser] in deze vergadering heeft geantwoord dat de aandelen Xeikon nog zouden worden verkocht met boekwinst". Volgens een latere verklaring van commissaris [betrokkene 1] zou hij echter hebben gezegd dat ze waren verkocht.
3.48.1 [Verweerster] vervolgt haar relaas aldus:
"Duidelijk is uit de verklaringen van de andere commissarissen dat deze noch de vraag, noch het antwoord van [eiser] konden plaatsen" (cvr onder 118).
3.48.2 Van enige commotie na [betrokkene 1]s vraag en [eisers] antwoord bij de andere commissarissen blijkt niets uit de als productie 18 door [verweerster] overgelegde notulen. Noch ook blijkt daaruit dat één van de commissarissen de goedkeuringskwestie ter spake heeft gebracht; zulks terwijl een hunner een bekend advocaat, deskundig op het terrein van het vennootschapsrecht is. Uit de notulen onder 2 van de volgende vergadering blijkt dat de notulen van de vergadering van 24 mei 1994 zonder opmerkingen zijn goedgekeurd.
3.49.1 Uit een door [verweerster] als prod. 20 in geding gebracht schrijfsel van bedoelde [betrokkene 1] blijkt 1) dat er - naar zijn mening - geen "formal discussions" zijn geweest over verkoop van de Xeikon-aandelen (onder 2.4.1). Tegen die achtergrond bezien is zijn vraag of de aandelen inmiddels waren verkocht (de verklaring onder 2.6.1) niet aanstonds te plaatsen.
3.49.2 Vermelding verdient nog [betrokkene 1]s opmerking: "I did not feel misled, but thought that [eiser] possibly was guilty of tort and may be even of fraudulent acts" (onder 4.1.4).
3.50 Commissaris [betrokkene 2] schrijft - in een eveneens door [verweerster] in geding gebrachte brief - dat het "kan zijn, dat [[eiser]] uit het niet afwijzen van zijn gedachte tot verkoop van de aandelen Xeikon door de RvC, de indruk heeft gekregen dat de Raad met verkoop kon instemmen" (prod. 20).
3.51 Ten slotte zij aangestipt dat niet alle commissarissen op de vragenlijst van [verweerster] hebben gereageerd (of zij hebben dat wel gedaan maar het antwoord is niet overgelegd).
3.52 Om twee zelfstandige redenen kan dit alles m.i. blijven rusten. In de eerste plaats omdat het middel geen rechtsklacht postuleert (zie hierboven onder 3.27 en 3.28). Bovendien omdat het - hierboven wat aangeklede - verweer van [eiser] in een geheel andere context is geplaatst. Het Hof behoefde daarom aan deze kwestie m.i. in het kader van de vraag of sprake is van een ernstig verwijt geen aandacht aan te schenken, nog daargelaten dat men in 's Hofs benadering aan het verweer in het geheel niet toekomt.
3.53 Kortom: cassatietechnisch zie ik geen mogelijkheden om [eiser] tegemoet te komen, gesteld al dat daartoe aanleiding zou bestaan. Mogelijk is Uw Raad bereid een op het voorafgaande toegespitste klacht in het middel te lezen en voorbij te gaan aan de context waarin het verweer is gevoerd. In dit verband zou wellicht van belang kunnen zijn dat het Hof [eiser] heeft veroordeeld tot betaling van bijna 4 miljoen Euro. Voor een particulier is dat erg veel geld, tenzij hij zich heeft verzekerd waaromtrent evenwel niets concreets is gebleken.(33)
3.54 Onderdeel 2.2 gaat uit van de veronderstelling dat het Hof in rov. 4.6 zou hebben geoordeeld dat [eiser] jegens [verweerster] een onrechtmatige daad in de zin van art. 6:162 BW Pro zou hebben gepleegd.
3.55 Het onderdeel mist feitelijke grondslag aangezien het Hof de aansprakelijkheid van [eiser] onmiskenbaar heeft gegrond op (het door [verweerster] ook uitdrukkelijk als primaire grondslag in stelling gebrachte) art. 2:9 BW Pro. De overige middelen gaan daarvan terecht ook uit.
3.56 Middel 3 richt zich tegen rov. 4.9, waarin het Hof een oordeel heet geveld over de omvang van schade en over de vraag of deze aan [eiser] kan worden toegerekend. Naar ik begrijp strekt het ten betoge dat het Hof 1) de stellingen van
[eiser] had moeten begrijpen als een beroep op eigen schuld, terwijl 2) het Hof in elk geval ambtshalve (met toepassing van art. 48 (oud) Rv.) had moeten nagaan of dit relaas moest leiden tot toekenning van een lagere schadevergoeding.
3.57 De onder 3.56 sub 1 weergegeven klacht faalt. Het Hof heeft in de stellingen van [eiser] redelijkerwijs geen beroep op eigen schuld kunnen, laat staan moeten lezen. De steller van het middel onderkent dat blijkbaar ook. Hij vermeldt immers geen enkele vindplaats in de stukken waar een dergelijk betoog zou zijn ontwikkeld.
3.58 Ook de tweede klacht faalt. Op eigen schuld kan niet voor het eerst in cassatie beroep worden gedaan.(34) Daarin ligt m.i. besloten dat daarop in feitelijke aanleg beroep moet worden gedaan. Dat brengt weer mee dat er geen taak voor ambtshalve toepassing door de rechter is. (35)
3.59 Ten overvloede: als de door [eiser] - in het geëigende juridische kader - aangevoerde omstandigheden juist zouden zijn dan zou dat m.i. niet leiden tot vermindering van de verplichting tot schadevergoeding maar tot afwijzing van de vordering op de door het Hof bijgebrachte grond. Anders gezegd: het gaat hier niet om een kwestie van eigen schuld.
3.60 Volledigheidshalve zij nog aangestipt dat een eventuele bekendheid van commissarissen met de (beoogde) verkoop van de litigieuze aandelen m.i. niet zonder meer zou meebrengen dat de vordering van [verweerster] in rook opgaat. Zeker wanneer commissarissen niet van de uitoefenprijs van de opties op de hoogte waren(36) en/of ingeval [eiser] de transactie - kort gezegd - mede ten behoeve van zich zelf heeft verricht, zou de vordering van [verweerster] op die grond kunnen slagen. Na een eventuele vernietiging zal dat door de verwijzingsrechter moeten worden onderzocht.
Conclusie
Deze strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 In de aard van de procedure en de omstandigheid dat een privé persoon tot veroordeling van een zeer aanzienlijk bedrag is veroordeeld, zie ik aanleiding bij vervroeging te concluderen. De cassatieadvocaten zijn van dit voornemen ruim te voren op de hoogte gesteld.
2 Tenzij anders aangegeven, gaat het om feiten waarvan ook het Hof te Arnhem in zijn in cassatie bestreden arrest in rov. 3 is uitgegaan en die het op zijn beurt heeft overgenomen van de Rechtbank te Zutphen. Ik heb dit overzicht uitgebreid met aantal feiten die - naar ik meen - niet in geschil zijn en die m.i. een duidelijker licht werpen op de onderhavige zaak.
3 Cva nr. 30.
4 Cvr nrs. 15, 30 en 50; cvd nr. 53 en cvr onder 112.
5 Prod. 9 bij de cva.
6 Cva nrs. 16-17; cvr nrs. 8-9.
7 Cvr nrs. 8, 11-13.
8 Prod. 6 bij cvr.
9 Dagvaarding nr. 17; cva nrs. 17,21; cvr nrs. 16-17.
10 Dagvaarding nr. 18; cva nrs. 26-27; cvr nrs. 31-32, 40, 42.
11 Rov. 4.9 van het bestreden arrest.
12 Rov. 4.9 van 's Hofs arrest.
13 Eveneens rov. 4.9.
14 Zij meent kennelijk dat de onrechtmatige daad is geregeld in boek 2 BW: cvr onder 3.
15 Rechtspersonen (Timmerman) aant. 2 bij art. 2:164; P. van Schilfgaarde, Van de BV en de NV (1998) blz. 374.
16 Kamerstukken II, zitting 1969-1970, 10 751 nr. 3 blz. 18. Het betreft hier de toelichting op art. 52n (oud) K. (ingevoerd bij Wet van 6 mei 1971, Stb. 1971, 289 (Structuurwet). Art. 52n is later art. 2:164 BW Pro geworden.
17 Rechtspersonen (Timmerman) aant. 2 bij art. 2:164; Van Schilfgaarde, a.w., blz. 374; Sanders/Westbroek, BV en NV, (1998) blz. 215.
18 Rechtspersonen (Dorresteijn), aant. 4 bij art. 2:24c; Van Schilfgaarde, a.w., blz. 43; Van der Heijden/Van der Grinten, Handboek voor de naamloze en de besloten vennootschap blz. 48; Asser-Maeijer 2-III (2000) blz. 946-947; Sanders/Westbroek, BV en NV (1991) blz. 19.
19 O.m. HR 20 maart 1981, NJ 1982, 183 FHJM en WHH rov. 3; zie nader s.t. mr Meijer onder 2.1.2.
20 Zie voorts uitvoerig de s.t. van mr Meijer onder 2.1.4 - 2.1.7.
21 Vgl. M.J.G.C. Raaijmakers, Over de samenhang tussen normen en definities in het Nederlandse groepsrecht, NV 1990, blz. 4.
22 Rechtspersonen (Timmerman) aant. 2 bij art. 2:164.
23 Een veel verder strekkend toezicht - ook op belangenverstrengeling - lijkt mij in zeer hoge mate wenselijk.
24 Wellicht heeft het Hof dat enigszins anders gezien; zie rov. 4.9 tweede volzin. M.i. neemt het Hof daar geen stelling.
25 Tenzij men de in rov. 4.9 vermelde feiten en omstandigheden als mede redengevend voor het ernstig verwijt zou willen beschouwen. Het Hof heeft dat mogelijk bedoeld, maar het is wel een vrijmoedige lezing van het arrest.
26 HR 10 januari 1997, NJ 1997, 360 Ma, rov. 3.3.1, welke maatstaf vervolgens nader wordt uitgewerkt; HR 11 juni 1999, NJ 1999, 586, rov. 3.4; HR 10 december 1999, NJ 2000, 6, rov. 3.2. Zie voorts: Rechtspersonen (Huizink), aant. 3-4a bij art. 2:9 (vereist is dat bestuurders het "uitermate bont" hebben gemaakt); Asser-Maeijer 2-III, 2000, nr 321 (het gaat om een "onmiskenbare, duidelijke tekortkoming, waarover geen redelijk oordelend en verstandig ondernemer twijfelt"); P. van Schilfgaarde, Van de BV en de NV (1998) nr 47; J.B. Wezeman, Aansprakelijkheid van bestuurders (1998) blz. 65-73 (handelingen die door geen redelijk handelend bestuurder in dezelfde omstandigheden zouden zijn verricht). Deze maatstaf werd reeds voor genoemd arrest van 10 januari 1997 door de meeste schrijvers aangehangen; zie de literatuur vermeld in Wezeman a.w. blz. 67 noot 9.
27 Zie uitvoerig A-G Mok voor HR 10 januari 1997, NJ 1997, 360 Ma onder 3.3.2.2.
28 Van der Heijden/Van der Grinten, a.w. blz. 457; H. Beckman, in: Bestuur en toezicht (1994) blz. 101 en 114; Wezeman, a.w, blz. 69; Bestuurdersaansprakelijkheid (Van Booij/Van Daal e.a.) par. 8.2.2; Sanders/Westbroek, BV en NV (1998) blz. 151; J.M. Blanco Fernández, De raad van commissarissen bij nv en bv, 1993 (blz. 82-85). (Gepubliceerde) jurisprudentie is bijzonder schaars: naast Rb Arnhem 15 juni 2000, JOR 2000, 211 (inzake ontbrekende goedkeuring van de ava) heb ik geen uitspraken op dit punt kunnen vinden.
29 Van Schilfgaarde, a.w., blz. 372; J.M. Blanco Fernández, a.w., blz. 83.
30 Ik spreek daarmee geen oordeel over deze zaak uit. Evenmin wil ik suggereren dat de meeste (of zelfs een grote minderheid van) bestuurders zich vooral door eigen belang laten inspireren.
31 Zie nader onder 2.
32 Nu [eiser] zich daarop niet heeft beroepen, laat ik rusten of ook bij op art. 2:9 BW Pro gegronde aansprakelijkheid voor de beoordeling van de vraag of sprake is van een ernstig verwijt van belang is (kan zijn) of de bestuurder profijt heeft gehad van zijn handeling; vgl. met betrekking tot externe persoonlijke aansprakelijkheid HR 12 juli 2002, rolnr C 00/348 (nog niet gepubliceerd) rov. 3.3.2.
33 Wellicht valt het af te leiden uit het achterwege blijven van een beroep op matiging. Zelf zou ik huiverig zijn er die conclusie aan te verbinden.
34 HR 9 januari 1998, NJ 1998, 272 rov. 3.4 (m.b.t. schadebeperkingsverplichting).
35 A.J.O. van Wassenaer van Catwijck en R.H.C. Jongeneel, Eigen schuld en mede-aansprakelijkheid (1995) blz. 141.
36 Zie onder 2.15 en 3.13.