Uitspraak
Nr. 36.740
14 februari 2003
EC
gewezen op het beroep in cassatie van de Staatssecretaris van Financiën tegen de uitspraak van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 3 november 2000, nr. BK-98/05349, betreffende de na te melden aan X te Z opgelegde naheffingsaanslag in de omzetbelasting.
1. Naheffingsaanslag, bezwaar en geding voor het Hof
Aan belanghebbende is over het tijdvak 1 mei 1996 tot en met 31 december 1997 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd ten bedrage van ƒ 38.202, welke aanslag, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur is gehandhaafd.
Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij het Hof.
Het Hof heeft die uitspraak vernietigd en de naheffingsaanslag verminderd tot een bedrag aan belasting van ƒ 34.112. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.
2. Geding in cassatie
De Staatssecretaris van Financiën heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Advocaat-Generaal L.F. van Kalmthout heeft op 30 september 2002 geconcludeerd tot ongegrondverklaring van het beroep.
3. Beoordeling van de middelen
3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
Belanghebbende, die in Nederland woont, houdt zich bedrijfsmatig bezig met de aan- en verkoop van gebruikte pleziervaartuigen en met de bemiddeling bij de aan- en verkoop van jachten. Voor het geheel van de in het kader daarvan verrichte activiteiten is hij ondernemer in de zin van artikel 7 van Pro de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet). In het tijdvak 1 mei 1996 - 31 december 1997 heeft belanghebbende tweemaal bemiddeld bij de koop van een in Frankrijk gelegen jacht. Als door de Inspecteur gesteld maar door het Hof niet uitdrukkelijk vastgesteld, moet voorts veronderstellenderwijs ervan worden uitgegaan dat belanghebbende zulks in beide gevallen deed in opdracht van een in Nederland wonende particuliere koper, dat de verkoper in beide gevallen een in Frankrijk wonende particulier was, dat het in beide gevallen ging om vaartuigen die al gedurende meer dan drie maanden in gebruik waren en dat belanghebbende ter zake van de aan zijn opdrachtgevers in rekening gebrachte provisie in Nederland noch in Frankrijk omzetbelasting heeft aangegeven of afgedragen.
3.2. Voor het Hof was in geschil of belanghebbende, gelet op het bepaalde in artikel 6, lid 1, van de Wet, geacht moet worden deze diensten in Nederland te hebben verricht of dat hij, gelet op het bepaalde in artikel 6a, lid 3, letter c, van de Wet, geacht moet worden die diensten in Frankrijk te hebben verricht. Het Hof heeft geoordeeld dat de diensten, gelet ook op de locatie van de jachten ten tijde van de verkoop, niet in Nederland zijn verricht. Tegen dat oordeel richt zich het middel.
3.3. Het middel houdt in dat het bepaalde in artikel 6a, lid 3, letter c, van de Wet is ontleend aan artikel 28ter, E, derde lid, eerste volzin van de Zesde richtlijn (77/388/EEG), dat die laatste bepaling slechts ziet op bemiddelingsprestaties die worden verricht in opdracht van een belastingplichtige als bedoeld in artikel 4 van Pro de Richtlijn en ten behoeve van activiteiten die deze belastingplichtige als zodanig verricht, en dat derhalve ook het bepaalde in artikel 6a, lid 3, letter c, van de Wet in die - beperkte - zin moet worden verstaan.
3.4. De tekst van artikel 28ter, E, lid 3, van de Zesde richtlijn maakt geen onderscheid naar gelang de soort van handeling waarvoor wordt bemiddeld (afgezien van de in die bepaling vermelde uitzonderingen) of de persoon voor wie wordt bemiddeld. Dat zou betekenen dat voor elke dienst van een tussenpersoon, andere dan die welke uitdrukkelijk in die bepaling worden vermeld, geldt dat deze wordt verricht op de plaats waar de handeling wordt verricht waarvoor wordt bemiddeld, ongeacht in welke kwaliteit de ontvanger van de dienst van de tussenpersoon handelt.
Niettemin kan aan deze uitlegging getwijfeld worden op grond van de systematiek van hoofdstuk XVI bis van de Zesde richtlijn en ook van artikel 28ter, E, lid 3, zelf. Hoofdstuk XVI bis houdt volgens het opschrift de overgangsregeling in voor belastingheffing in het handelsverkeer tussen de lidstaten en betreft in het bijzonder de regeling van de heffing van BTW ter zake van intracommunautaire leveringen en verwervingen, alsmede van het intracommunautaire goederenverkeer. Aangezien dit handelingen zijn, verricht door belastingplichtigen of niet-belastingplichtige rechtspersonen, lijkt het systematisch gezien voor de hand te liggen dat in artikel 28ter, E, lid 3, met (andere) 'handelingen' gedoeld wordt op handelingen, verricht door belastingplichtigen of niet-belastingplichtige rechtspersonen. Ook de tweede alinea van artikel 28ter, E, lid 3, geeft aanleiding tot deze veronderstelling, aangezien daarin gelezen zou kunnen worden dat de diensten van tussenpersonen, bedoeld in deze bepaling, in elk geval worden verleend aan ontvangers die voor BTW-doeleinden zijn geïdentificeerd, hetgeen slechts het geval kan zijn ten aanzien van belastingplichtigen en niet-belastingplichtige rechtspersonen.
3.5. Aangezien het hier gaat om vragen voor de beantwoording waarvan de bestaande rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen niet voldoende aanknopingspunten biedt, zal de Hoge Raad op de voet van artikel 234 EG Pro het Hof van Justitie verzoeken om een prejudiciële beslissing.
4. Beslissing
De Hoge Raad verzoekt het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen uitspraak te doen over de volgende vragen:
1. Dient artikel 28ter, E, lid 3, van de Zesde richtlijn zo te worden uitgelegd, dat die bepaling slechts ziet op diensten van tussenpersonen waarbij de ontvanger van de dienst een belastingplichtige is in de zin van de richtlijn dan wel een niet-belastingplichtige rechtspersoon in de zin van artikel 28bis van de richtlijn?
2. Zo neen, dient artikel 28ter, E, lid 3, eerste volzin, van de Zesde richtlijn dan in die zin te worden verstaan dat deze bepaling ertoe strekt dat, indien wordt bemiddeld bij een aan- en verkoop van een lichamelijke zaak tussen twee particulieren, voor de plaats van de bemiddeling moet worden aangeknoopt bij de plaats van de transactie, als ware die transactie een door een belastingplichtige verrichte levering of dienst als bedoeld in artikel 8 van Pro de Zesde richtlijn?
De Hoge Raad houdt iedere verdere beslissing aan en schorst het geding totdat het Hof van Justitie naar aanleiding van vorenstaand verzoek uitspraak heeft gedaan.
Dit arrest is gewezen door de vice-president G.J. Zuurmond als voorzitter, en de raadsheren D.G. van Vliet, P. Lourens, C.B. Bavinck en J.W. van den Berge, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 14 februari 2003.