Uitspraak
4 april 2003
Eerste Kamer
Nr. C01/169HR
JMH
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
de onderlinge waarborgmaatschappij owm RZG ZORGVERZEKERAAR U.A., gevestigd te Groningen,
EISERES tot cassatie,
advocaat: mr. D. Stoutjesdijk,
t e g e n
COMFORMED B.V., gevestigd te Halsteren,
VERWEERSTER in cassatie,
niet verschenen.
1. Het geding in feitelijke instanties
Verweerster in cassatie - verder te noemen: ComforMed - heeft bij exploit van 20 juli 2000 eiseres tot cassatie - verder te noemen: RZG - en drie aan RZG gelieerde verzekeringsmaatschappijen - tezamen verder te noemen: RZG c.s. - in kort geding gedagvaard voor de President van de Rechtbank te Groningen en gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad en op de minuut:
a. RZG c.s. gezamenlijk en/of afzonderlijk te verbieden om gevolg te geven aan de in de dagvaarding omschreven met Domein gesloten overeenkomst terzake van het aan (één van hen) leveren van incontinentie-absorptiematerialen en in het bijzonder wasbare onderleggers, op straffe van een direct opeisbare dwangsom ter grootte van ƒ 10.000,-- voor elke dag of gedeelte van een dag dat één of meer van RZG c.s. in strijd handelen met dit verbod, met de bepaling dat aan dwangsommen maximaal ƒ 1.000.000,-- kan worden verbeurd;
b. alsmede RZG c.s. te verbieden om, zonder daartoe een nieuwe, regelmatige aanbestedingsprocedure te hebben gehouden op basis van objectieve, transparante en verifieerbare criteria, althans te hebben gehouden conform de aanbestedingsprocedure van de Richtlijn Leveringen, gezamenlijk en/of afzonderlijk met een derde enige overeenkomst te sluiten ter zake van (het aan één van hen of haar ver-zekerden) leveren van (wasbare) incontinentie-absorptiematerialen, op straffe van een direct opeisbare dwangsom ter grootte van ƒ 10.000,-- voor elke dag of gedeelte van een dag dat één of meer van RZG c.s. in strijd handelen met dit verbod, met de bepaling dat aan dwangsommen maximaal ƒ 1.000.000,-- kan worden verbeurd;
c. RZG c.s. hoofdelijk te veroordelen tot het betalen van een voorschot op schadevergoeding ter grootte van ƒ 10.000,--;
d. RZG c.s. hoofdelijk te veroordelen in de kosten van het geding;
e. elke andere voorlopige voorziening te treffen die de President in goede justitie meent gerechtvaardigd te zijn.
RZG c.s. hebben de vorderingen bestreden.
De President heeft bij vonnis van 10 augustus 2000:
1. RZG c.s. verboden om gezamenlijk en/of afzonderlijk gevolg te geven aan de met Domein gesloten overeenkomst ter zake van het aan (één van hen) leveren van incontinentie-absorptiematerialen en in het bijzonder wasbare onderleggers;
2. RZG c.s. veroordeeld tot betaling aan ComforMed van een dwangsom van ƒ 5.000,-- voor iedere dag dat niet aan voormeld verbod wordt voldaan, met dien verstande dat maximaal ƒ 100.000,-- aan dwangsommen verbeurd zal kunnen worden;
3. dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad verklaard, en
4. het meer of anders gevorderde afgewezen.
Tegen dit vonnis hebben RZG c.s. hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Leeuwarden.
Bij arrest van 18 april 2001 heeft het Hof het vonnis van de President voorzover dat is gewezen jegens de aan RZG gelieerde verzekeringsmaatschappijen vernietigd en, in zoverre opnieuw rechtdoende, de vordering jegens hen afgewezen. Voor het overige heeft het Hof het vonnis bekrachtigd.
Het arrest van het Hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het arrest van het Hof heeft alleen RZG beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
Tegen de niet verschenen ComforMed is verstek verleend.
RZG heeft de zaak doen toelichten door haar advocaat.
De conclusie van de Advocaat-Generaal F.F. Langemeijer strekt tot verwerping van het beroep.
3. Beoordeling van het middel
3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) ComforMed is groothandelaar in medische hulpmiddelen. Zij verhandelt onder meer hulpmiddelen voor incontinente patiënten, waaronder wasbare onderleggers.
(ii) RZG is een ziekenfonds in de zin van art. 43 Ziekenfondswet Pro. Met het oog op de verstrekking van incontinentieproducten aan ziekenfondsverzekerden sluit RZG overeenkomsten met leveranciers van die producten. Tot april 2000 werden aan RZG onderleggers van verschillende merken geleverd door vijf leveranciers, waaronder ComforMed.
(iii) In februari 2000 heeft RZG telefonisch aan ComforMed laten weten voornemens te zijn één leverancier te selecteren voor het leveren van wasbare onderleggers. RZG heeft alle leveranciers die haar in 1999 onderleggers hadden geleverd, uitgenodigd voor een gesprek. Het gesprek met ComforMed heeft op 3 maart 2000 plaatsgevonden. In dit gesprek is aan ComforMed medegedeeld dat zij voor april een offerte moest indienen wanneer zij wilde meedingen naar de opdracht.
(iv) ComforMed heeft op 14 maart 2000 een offerte uitgebracht. Op 14 april 2000 heeft RZG telefonisch aan ComforMed laten weten dat de keuze niet op haar was gevallen, maar op de firma Domein. RZG heeft voor het leveren van wasbare onderleggers een overeenkomst gesloten met Domein. Vanaf medio april 2000 heeft ComforMed nauwelijks nog onderleggers verkocht in de regio's Groningen en Gelderland.
3.2 ComforMed heeft aan haar hiervoor in 1 weergegeven vordering, onder meer strekkende tot een verbod aan RZG om gevolg te geven aan de hiervoor in 3.1 onder (iv) vermelde overeenkomst met Domein, ten grondslag gelegd dat RZG heeft gehandeld in strijd met de Richtlijn 93/96/EEG van de Raad van 14 juni 1993 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen, PB 1993, L 199/1, zoals gewijzigd bij Richtlijn 97/52/EG van 13 oktober 1997, PB 1997, L 328/1 (verder te noemen: de Richtlijn), althans in strijd met algemene beginselen van aanbestedingsrecht.
3.3.1 Het Hof heeft in rov. 6 geoordeeld dat RZG voldoet aan de voorwaarden genoemd in art. 1 onder Pro b van de Richtlijn en mitsdien onder de werking daarvan valt en dat de door RZG met Domein gesloten overeenkomst een overeenkomst onder bezwarende titel is als bedoeld in art. 1 onder Pro a van de Richtlijn. In rov. 7 komt het Hof tot de conclusie dat de Richtlijn niet van toepassing is op de overeenkomst tussen RZG en ComforMed, nu 'niet is gebleken dat het in de Richtlijn genoemde drempelbedrag wordt gehaald'. Hiermede heeft het Hof tot uitdrukking gebracht dat de onderhavige opdracht voor de levering van onderleggers waarop de door ComforMed uit te brengen offerte betrekking had niet onder de Richtlijn valt omdat het geraamde bedrag daarvan beneden de in art. 5 van Pro de Richtlijn bedoelde drempelwaarde bleef. Dit oordeel is in cassatie onbestreden gebleven.
3.3.2 In rov. 11 heeft het Hof overwogen dat, gelet op het specifieke doel van ziekenfondsen om te voorzien in behoeften van algemeen belang en gelet op het feit dat ziekenfondsen in hoofdzaak door de overheid worden gefinancierd, een ziekenfonds als RZG 'in het onderhavige geval niet alleen gebonden is aan civielrechtelijke normen, maar ook aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur (vgl. art. 3:14 BW Pro)'.
3.3.3 Naar het oordeel van het Hof heeft RZG in strijd met deze beginselen gehandeld door niet vooraf aan ComforMed kenbaar te maken welke gunningscriteria zouden gelden en geen duidelijkheid te geven aan ComforMed over de omvang van de offerte (dat wil zeggen: hoeveel te leveren materialen, looptijd, leveringstermijnen). Doordat deze informatie niet aan ComforMed ter beschikking was gesteld, was zij niet in staat een deugdelijke (concurrerende) offerte te maken. Door enerzijds ComforMed niet in staat te stellen een deugdelijke offerte te maken en anderzijds de opdracht te gunnen aan Domein, heeft RZG gehandeld in strijd met het gelijkheidsbeginsel en dus onrechtmatig tegenover ComforMed, aldus het Hof (rov. 12).
3.4.1 Onderdeel 1a richt zich met een rechtsklacht tegen het oordeel van het Hof (in rov. 11) dat RZG in het onderhavige geval gebonden is aan algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Betoogd wordt dat het Hof miskent dat RZG bij het sluiten van een overeenkomst als de onderhavige met een leverancier van medische hulpmiddelen in haar relatie tot die leverancier niet kan worden beschouwd als 'overheid' ten aanzien waarvan heeft te gelden dat zij haar privaatrechtelijke bevoegdheden, waaronder die tot aanbesteding en gunning, niet mag uitoefenen in strijd met het geschreven en ongeschreven publiekrecht.
3.4.2 Bij de beoordeling van het onderdeel moet worden vooropgesteld dat (i) een ziekenfonds als RZG niet is aan te merken als een rechtspersoon die krachtens publiekrecht is ingesteld als bedoeld in art. 1:1 lid Pro 1, onder a, Awb, (ii) slechts sprake is van een bestuursorgaan in de zin van art. 1:1 lid Pro 1, onder b, Awb in de gevallen waarin een (rechts)persoon een publiekrechtelijke bevoegdheid uitoefent die hem is toegekend voor de vervulling van hem opgedragen overheidstaken, en (iii) een ziekenfonds als RZG bij het inkopen van medische hulpmiddelen geen publiekrechtelijke bevoegdheid uitoefent.
3.4.3 Het Hof heeft zijn oordeel dat RZG gebonden is aan algemene beginselen van behoorlijk bestuur - in het licht van het hiervoor in 3.4.2 overwogene terecht - niet doen steunen op het in art. 1:1 Awb Pro bepaalde, doch het heeft daarvoor bepalend geacht dat ziekenfondsen als specifiek doel hebben te voorzien in behoeften van algemeen belang en dat zij in hoofdzaak door de overheid worden gefinancierd. Deze omstandigheden brengen echter niet mee dat de onderhavige inkoopactiviteiten van RZG, die niet door het geschreven publiekrecht worden beheerst, wel kunnen worden aangemerkt als handelingen waarvoor (publiekrechtelijke) algemene beginselen van behoorlijk bestuur gelden. Voorzover het onderdeel zich tegen dit oordeel richt, is het dan ook gegrond. Het Hof heeft zijn oordeel dat RZG onrechtmatig jegens ComforMed heeft gehandeld met name doen steunen op zijn oordeel dat RZG in strijd heeft gehandeld met het gelijkheidsbeginsel. Voorzover het onderdeel zich richt tegen het daarin besloten liggende oordeel van het Hof dat RZG gehouden was in overeenstemming met dit beginsel te handelen, is het echter, zoals volgt uit hetgeen hierna in 3.4.4 wordt overwogen, ongegrond.
3.4.4 Het oordeel van het Hof (in rov. 11) dat RZG aan civielrechtelijke normen is gebonden, is in cassatie terecht niet bestreden. ComforMed heeft zich subsidiair op algemene beginselen van aanbestedingsrecht beroepen en gesteld dat RZG de beginselen van gelijkheid tussen inschrijvers, transparantie en objectiviteit heeft geschonden. Het Hof is kennelijk ervan uitgegaan dat de hiervoor in 3.1 onder (iii) en (iv) weergegeven gang van zaken inhield dat sprake was van een aanbestedingsprocedure. Dit uitgangspunt is in cassatie niet bestreden. De omstandigheid dat RZG, hoewel de Richtlijn haar daartoe naar 's Hofs oordeel niet verplichtte, toch heeft gekozen voor een aanbestedingsprocedure, bracht mee dat zij gehouden was zich te gedragen overeenkomstig de in de precontractuele fase geldende maatstaven van redelijkheid en billijkheid, hetgeen bij een aanbesteding als de onderhavige betekent dat zij gehouden was de verschillende (potentiële) aanbieders gelijk te behandelen. Het oordeel van het Hof dat het gelijkheidsbeginsel in dit geval voor RZG gold, is dan ook juist.
3.4.5 Uit het voorafgaande volgt dat onderdeel 1a niet tot cassatie kan leiden en dat de motiveringsklacht van onderdeel 1b geen bespreking behoeft.
3.5.1 Onderdeel 2 is gericht tegen rov. 12 waarin het Hof heeft geoordeeld dat RZG heeft gehandeld in strijd met het gelijkheidsbeginsel. Betoogd wordt dat het Hof heeft miskend dat, nu alle leveranciers die een offerte hebben uitgebracht door RZG op dezelfde wijze zijn behandeld, geen sprake kan zijn van ongelijke behandeling van gelijke gevallen (onderdeel 2a), althans dat het oordeel onbegrijpelijk en/of onvoldoende gemotiveerd is, nu het Hof niet heeft vastgesteld dat ComforMed anders is behandeld dat een van de andere leveranciers (onderdeel 2b) en dat, voorzover dit laatste wel in het oordeel van het Hof besloten mocht liggen, het Hof de gestelde feiten ontoelaatbaar heeft aangevuld (onderdeel 2c).
3.5.2 Het onderdeel faalt. Anders dan het onderdeel tot uitgangspunt neemt, heeft het Hof niet geoordeeld dat sprake is geweest van ongelijke behandeling omdat niet alle aanbieders door RZG op dezelfde wijze zouden zijn behandeld. Volgens het Hof heeft RZG het gelijkheidsbeginsel geschonden door niet vooraf helderheid te verschaffen over de criteria die RZG bij de gunning zou toepassen en over een aantal voor het uitbrengen van de offerte van belang zijnde feitelijke gegevens met betrekking tot de omvang van de opdracht. Het oordeel van het Hof dat het beginsel van gelijke behandeling in het kader van deze aanbestedingsprocedure meebracht dat aan de (geselecteerde) potentiële aanbieders vooraf duidelijkheid diende te worden verschaft over de gunningscriteria en over de omvang van de opdracht geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd. Het waarborgen van gelijke kansen voor de verschillende aanbieders omvat immers ook het aan hen verschaffen van gegevens die zij nodig hebben om de naleving van het gelijkheidsbeginsel te kunnen controleren en een deugdelijke (concurrerende) aanbieding te kunnen doen.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
verwerpt het beroep;
veroordeelt RZG in kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van ComforMed begroot op nihil.
Dit arrest is gewezen door de vice-president G.G. van Erp Taalman Kip-Nieuwenkamp als voorzitter en de raadsheren A.E.M. van der Putt-Lauwers, D.H. Beukenhorst, O. de Savornin Lohman en P.C. Kop, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer F.B. Bakels op 4 april 2003.