Uitspraak
1 april 2003
Strafkamer
nr. 01748/01
EW/IK
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 8 februari 2001, nummer 22/002869-98, in de strafzaak tegen:
[verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1950, wonende te [woonplaats].
1. De bestreden uitspraak
Het Hof heeft in hoger beroep het Openbaar Ministerie ten aanzien van het onder 4 tenlastegelegde, voorzover gepleegd in Pakistan, niet-ontvankelijk verklaard in zijn vervolging en voorts - met vernietiging van een vonnis van de Arrondissementsrechtbank te Rotterdam van 16 juli 1998, voorzover aan 's Hofs oordeel onderworpen - de verdachte vrijgesproken van het hem bij inleidende dagvaarding onder 6 primair en subsidiair tenlastegelegde en hem voorts ter zake van 2. primair "medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een artikel 3, aanhef en onder A van de Opiumwet gegeven verbod", 4. "als leider deelnemen aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven" en 5. "medeplegen van een ambtenaar een gift doen ten gevolge of naar aanleiding van hetgeen door deze in zijn bediening, in strijd met zijn plicht is gedaan, meermalen gepleegd" veroordeeld tot drie jaren gevangenisstraf alsmede tot een geldboete van vijfhonderdduizend gulden, subsidiair twaalf maanden hechtenis.
2. Geding in cassatie
2.1. Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze hebben mr. J. Goudswaard en mr. M.E. de Meijer, beiden advocaat te 's-Gravenhage, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld.
De plaatsvervangend Procureur-Generaal Fokkens heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
2.2. De Hoge Raad heeft kennis genomen van het schriftelijk commentaar van de raadslieden op de conclusie van de plaatsvervangend Procureur-Generaal.
3. Beoordeling van het derde middel
3.1. Het middel klaagt erover dat het Hof het in hoger beroep gevoerde verweer strekkende tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de vervolging van het onder 2 en 4 tenlastegelegde heeft verworpen op gronden die deze verwerping niet kunnen dragen.
3.2. De bestreden uitspraak houdt als samenvatting en verwerping van het in het middel bedoelde verweer het volgende in:
"Niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie na kennisgeving niet verdere vervolging en strijd met beginselen van een behoorlijke procesorde
In confesso is het volgende:
a. op 11-3-1994 is tegen [verdachte] een GVO geopend, gevolgd van nadere vorderingen GVO dd 20-5-1994, 22-8-1994 en 19-1-1995. Al deze vorderingen betreffen - kort gezegd - de deelname als leider aan een criminele organisatie in de periode van februari 1993 tot en met "heden" (welke einddatum telkenmale met de datum van vordering nader GVO is opgeschoven) te Pakistan en/of te Nederland betreffende het per schip (containers en/of houten kratten) invoeren van handelshoeveelheden hashish en/of MDMA en/of amfetamine;
b. bij beschikking van 18 september 1995 heeft de RC het GVO gesloten "omdat de officier van justitie schriftelijk aan de rechter-commissaris heeft medegedeeld, dat van verdere vervolging wordt afgezien". Laatstbedoelde mededeling dateert van 25 juli 1995;
c. deze sluitingsbeschikking is voorzien van het onderschrift: "de officier van justitie brengt deze beschikking ter kennis van de verdachte", welk onderschrift is ondertekend door de officier van justitie en gedateerd 20 september 1995; dit stuk is aan de verdachte in persoon betekend op 8-11-1995; de toenmalige raadsman van verdachte is daarvan reeds op 20-9-1995 op de hoogte gesteld blijkens de notitie op de betreffende beschikking;
d. op 29-3-1996 stelt de officier van justitie tegen [verdachte] in een "Vordering tot gerechtelijk vooronderzoek, deels ex artikel 255 van het Wetboek van Strafvordering". Daarin wordt vooropgesteld dat de hierboven sub c bedoelde betekening moet worden beschouwd als een betekening van een kennisgeving van niet verdere vervolging als bedoeld in art. 243 Sv.
De vordering vervolgt: "gezien het feit dat er nieuwe bezwaren bekend zijn geworden, welke bezwaren voor 25 juli 1995 niet bekend waren", te weten - kort samengevat en voor zover hier van belang - de verklaringen van de verdachten [medeverdachte 1] (dd 13-10-95) en [medeverdachte 2] (27-10-95) in verband met hun betrokkenheid bij het op 7-10-95 invoeren van 7600 kg hashish (waaruit zou blijken dat [verdachte] deze douane- cq ECT-medewerker zou hebben benaderd en omgekocht om o.a. drugs-containers op en van het ECT-terrein te begeleiden).
De vordering betreft:
1. de deelname tot en met "heden" (Hof: i.e. 29-3-96) aan een criminele organisatie als hierboven onder a omschreven;
2. de invoer op of omstreeks 7-10-1995 van 7.600 kg hashish (zaak 30);
3. de invoer in de periode van 17-11-1995 tot en met 5-12-1995 van 10.450 kg hashish (zaak 31).
Het standpunt van de verdediging komt er in de kern op neer dat als "de nieuwe bezwaren" welke "later zijn bekend geworden of niet onderzocht" (een en ander als bedoeld in art. 255 lid 1 en 2 Sv.) slechts kunnen gelden zodanige bezwaren welke dateren van na de datum van betekening aan de verdachte van de kennisgeving van niet verdere vervolging. Concreet betekent zulks dat slechts geheel nieuwe gegevens daterend van na 8 november 1995 als bezwaren in aanmerking mogen worden genomen voor het hernieuwd in rechte betrekken van verdachte. Dit brengt mee dat de verklaringen van [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] - waarop in feite het verzoek uitsluitend is gebaseerd - niet kunnen gelden als zodanige bezwaren. In dit verband is aangevoerd dat deze betekening bij de verdachte het vertrouwen heeft opgewekt dat hij in het geheel niet vervolgd zou worden in verband met art. 140 Sr, alsook "dat een nieuwe vervolging slechts mogelijk zou zijn voor feiten die na 8 november 1995 zouden plaatsvinden", zulks "temeer, nu het nieuwe GVO pas eind maart 1996, derhalve geruime tijd na 8 november 1995, werd gevorderd". Derhalve is ook de vervolging terzake van zaak 30 in strijd met beginselen van behoorlijke procesorde.
Dit betoog moet in zijn geheel worden verworpen.
Anders dan de verdediging wil, is noch uit de bewoordingen van artikel 255 lid 1 en 2 Sv, noch uit de wetsgeschiedenis af te leiden dat de daar bedoelde "nieuwe bezwaren" slechts kunnen dateren van na de betekeningsdatum van de kennisgeving niet verdere vervolging; hetzelfde geldt voor de term "later".
Uit art. 243 (oud) Sv. - waarin wordt gesproken van "terzake van het feit waarop het gerechtelijke vooronderzoek betrekking had" - moet worden afgeleid dat van de daar genoemde onverwijlde kennisgeving eerst sprake kan zijn wanneer het GVO daadwerkelijk door de RC bij beschikking ex art. 237 lid 1 (oud) Sv. is gesloten. Die kennisgeving van het OM is het sub c bedoelde stuk gedateerd 20 september 1995.
Het hof is van oordeel dat, na de betekening van 8 november 1995, verdachte er in casu hooguit gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat het OM hem slechts terzake van na 20 september 1995 opkomende nieuwe bezwaren wederom in rechte zou kunnen betrekken op de voet van art. 255 Sv.
De bedoelde verklaringen van [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] dateren van na die datum, en zijn naar het oordeel van het hof ook als nieuwe bezwaren in de zin van art. 255 Sv. te beschouwen.
Ook overigens zijn geen feiten en/of omstandigheden gesteld of gebleken die het voorgaande anders maken.
Van enige onregelmatigheid kan dan ook niet worden gesproken."
3.3. Aan het middel en het verweer waarop dat teruggrijpt ligt de opvatting ten grondslag dat slechts als nieuwe bezwaren in de zin van art. 255, eerste en tweede lid,(oud) Sv kunnen gelden bezwaren die zijn opgekomen na de datum - 8 november 1995 - waarop aan de verdachte de kennisgeving van niet verdere vervolging als bedoeld in art. 243 (oud) Sv is betekend, omdat "deze betekening bij de verdachte het vertrouwen heeft gewekt dat hij in het geheel niet meer vervolgd zou worden in verband met art. 140 Sr, alsook dat een nieuwe vervolging slechts mogelijk zou zijn voor feiten die na 8 november 1995 zouden plaatsvinden".
3.4. Art. 255(oud)Sv houdt, voorzover hier van belang in:
"1. Behoudens(...) kan de verdachte (...) na de hem betekende kennisgeving van niet verdere vervolging (...)
ter zake van hetzelfde feit niet weder in rechte worden betrokken tenzij nieuwe bezwaren zijn bekend geworden.
2. Als nieuwe bezwaren kunnen enkel worden aangemerkt verklaringen van getuigen of van de verdachte en stukken, bescheiden en processen-verbaal, welke later zijn bekend geworden of niet zijn onderzocht.
3. In dat geval kan de verdachte niet ter terechtzitting van de rechtbank worden gedagvaard, dan na een terzake dier nieuwe bezwaren ingesteld gerechtelijk vooronderzoek (...)."
3.5. Uit het voorgaande volgt in de eerste plaats dat de regeling, voorzover hier van belang, alleen betrekking heeft op het feit dat voorwerp was van het gerechtelijk vooronderzoek (hier, kort gezegd, overtreding van art. 140 Sr), en dus niet, zoals het middel wil, ook op (andere) feiten die vóór de betekening van de kennisgeving van niet verdere vervolging zijn begaan. Reeds daarom is onjuist de stelling van het middel dat de Officier van Justitie niet ontvankelijk zou zijn in de vervolging van feit 2 nu dit betreft het medeplegen van de invoer van hashish, begaan op 7 oktober 1995.
3.6.1. Voorts volgt uit bovengenoemd samenstel van bepalingen:
- dat terzake van hetzelfde feit als waarop het gerechtelijk vooronderzoek was gericht, de verdachte niet wederom in rechte kan worden betrokken dan in het geval van nieuwe bezwaren, alsmede, dat
- in het geval dat de Officier van Justitie oordeelt dat sprake is van nieuwe bezwaren, deze een gerechtelijk vooronderzoek dient te vorderen; art. 255, derde lid, (oud) Sv strekt tot waarborg dat de verdachte niet lichtvaardig alsnog ter terechtzitting wordt gedagvaard. Eerst dient immers de rechter-commissaris ter zake een gerechtelijk vooronderzoek in te stellen, terwijl uiteindelijk de zittingsrechter heeft te beoordelen of van nieuwe bezwaren in de zin van art. 255 Sv is gebleken op grond waarvan de betrokkene opnieuw kan worden vervolgd.
3.4.2. Voor wat betreft het onder 4 tenlastegelegde feit, kort gezegd deelneming als leider aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven, gepleegd in de periode van 1 februari 1993 tot en met 16 december 1996, geldt het volgende. Het gerechtelijk vooronderzoek had betrekking op hetzelfde feit, art. 140 Sr, echter gepleegd in de periode van februari 1993 tot (uiteindelijk) 19 januari 1995. Voor wat betreft laatstgenoemde periode is er dus sprake van hetzelfde feit als bedoeld in art. 255 Sv.
Het middel, dat art. 255, tweede lid, Sv onvolledig weergeeft, ziet over het hoofd dat onder nieuwe bezwaren ingevolge die bepaling worden aangemerkt niet alleen verklaringen van getuigen en andere daar genoemde bewijsmiddelen die later zijn bekend geworden, maar ook dergelijke bewijsmiddelen die niet zijn onderzocht, dat wil zeggen niet zijn betrokken in het gerechtelijk vooronderzoek.
3.6.3. Uit hetgeen het Hof heeft vastgesteld volgt dat gelet op art. 237, eerste lid, (oud) Sv, na de mededeling van 25 juli 1995 van de Officier van Justitie aan de Rechter-Commissaris dat van verdere vervolging wordt afgezien, in het kader van het gerechtelijk vooronderzoek geen nader onderzoek is verricht. Daarin zijn dus ook niet betrokken de processen-verbaal houdende de verklaringen van [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2], die pas in oktober 1995 ter beschikking zijn gekomen.
Uit het voorgaande volgt dat, ervan uitgaande dat in deze zaak een kennisgeving van niet verdere vervolging is gedaan, geen rechtsregel eraan in de weg stond dat de Officier van Justitie op grond van nieuwe bezwaren, te weten bovengenoemde verklaringen van [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2], een nieuw gerechtelijk vooronderzoek terzake van (ten dele) hetzelfde feit vorderde.
3.6.4. Van handelen in strijd met beginselen van een behoorlijke procesorde is geen sprake. Hetgeen in het middel wordt aangevoerd omtrent het vertrouwen dat bij de verdachte zou zijn gewekt doet daar niet aan af. De verdachte, die in het gerechtelijk vooronderzoek kon worden gehoord - maar in dit geval daarvan heeft afgezien - en van de processtukken kon kennisnemen, zodat de verdediging zich op de hoogte had kunnen stellen van hetgeen in dat vooronderzoek aan de orde was gekomen, kan gelet op de wettelijke regeling slechts het gerechtvaardigd vertrouwen hebben dat hij terzake van het desbetreffende feit niet verder zal worden vervolgd, tenzij sprake is van nieuwe bezwaren, waaronder begrepen nog niet in het gerechtelijk vooronderzoek betrokken onderzoeksmateriaal.
3.7. Het middel faalt dus.
4. Beoordeling van het vierde middel
4.1. Het middel klaagt over de verwerping van het in hoger beroep gevoerde verweer dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging, althans dat toepassing gegeven had moeten worden aan art. 359a Sv. Mede blijkens de toelichting keert het middel zich met diverse klachten tegen 's Hofs oordeel omtrent het afluisteren en uitwerken van tussen de verdachte en een medeverdachte en hun advocaten gevoerde telefoongesprekken.
4.2. De bestreden uitspraak houdt, voorzover voor de beoordeling van het middel van belang, als samenvatting en verwerping van het in het middel bedoelde verweer het volgende in:
"Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in zijn vervolging
Met betrekking tot de herkomst en de rechtmatigheid van de informatie ten grondslag liggende aan de start van het GVO tegen de verdachte cq de medeverdachten, stelt de verdediging zich op het standpunt dat daarbij opsporingsmethoden zijn gehanteerd die gepaard gingen met zodanige ernstige rechtsschendingen dat ernstige inbreuk is gemaakt op de beginselen van behoorlijke procesorde, waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van verdachte aan diens recht op een eerlijke berechting is tekort gedaan en dat de rechter is misleid.
Deze stellingname steunt op een aantal feitencomplexen die als volgt zijn gerubriceerd:
1. inbreuk op de gegarandeerde vertrouwelijkheid tussen advocaat en cliënt, de fax/telefoontaps betreffende geheimhouder/cliënt, het observeren van de geheimhouder, de rechtmatigheid van de kantoor- en huiszoeking bij de geheimhouder op 16-12-1996 te Rotterdam en België;
2. (...)
3. (...)
De verdediging heeft zich aangesloten bij de terzake gevoerde verweren van de verdediging van de medeverdachte [medeverdachte 3].
ad 1:
Fax/telefoontaps betreffende geheimhouder/cliënt
1.
I.1. In confesso is dat diverse telefoongesprekken gevoerd tussen de verdachte en raadslieden zijn afgetapt en afgeluisterd op telefoonaansluitingen die niet op naam van de raadslieden stonden. In confesso is voorts dat diverse telefoongesprekken en faxverkeer gevoerd tussen verdachte [medeverdachte 3] en zijn raadsman mr Harff zijn afgetapt c.q. afgeluisterd, op de telefoonaansluiting van [medeverdachte 3]. De verdediging stelt dat informatie verkregen uit die gesprekken van belang is geweest voor het onderzoek. In verband hiermee wordt gewezen op de diverse taprapporten van verbalisant Homan. Volgens de verdediging valt ook verder niet uit te sluiten dat de wetenschap inzake de inhoud van deze gesprekken sturend voor het onderzoek is geweest. Voorts waren de officier van justitie mr Zwaneveld, alsook de rechter-commissaris van dit afluisteren c.q. aftappen op de hoogte, zulks naar aanleiding van de rapportages van verbalisanten Bontekoe en Homan ter verlenging van de tap-beschikkingen.
Volgens de verdediging heeft Mr Zwaneveld hierbij "een dubbele processuele zonde van formaat" begaan: allereerst heeft zij welbewust beslist om in strijd met het recht gesprekken tussen een verdachte en zijn raadsman af te luisteren c.q. af te tappen; daarnaast heeft zij besloten dat deze gesprekken niet mochten worden uitgewerkt. De verdediging heeft erop gewezen dat over de periode maart 1994 tot en met maart 1995 de gesprekken wel zijn uitgewerkt (in confesso is dat alle tapverbalen zich bij de stukken bevinden), zodat hier kennelijk het besluit van mr Zwaneveld (tot het niet uitwerken) niet is nageleefd; slechts in de periode februari 1996 tot en met eind mei 1996 zijn ze niet uitgewerkt (behoudens een tweetal gesprekken waarvan de tapverbalen zich bij de stukken bevinden), zodat het bedoelde besluit hier wel is nageleefd.
2. In dit kader voert de verdediging allereerst aan dat het openbaar ministerie welbewust de belangen van de verdachte en diens recht op een eerlijke behandeling heeft geschonden omdat de beslissing om deze gesprekken niet uit te werken een ernstige inbreuk oplevert op het interne openbaarheidsbeginsel (in verband met art. 6 EVRM jo 14 IVBPR). In dit verband betoogt de verdediging nog: "het niet-verbaliseren van informatie die in het opsporingsonderzoek is gebruikt, waarbij in het midden kan blijven of een kwalificatie "belangrijk" al dan niet op zijn plaats is, behelst een schending van het interne openbaarheidsbeginsel, waaraan inherent is een ernstige misleiding van de rechter".
3. Voorzover dit onderdeel betreft de schending van artt. 125g en h Sv (oud) wordt daarop onder II ingegaan. Het kan hier, in verband met de interne openbaarheid, alleen gaan om het concrete gebruik van de gesprekken tussen de verdachte en zijn raadsman mr Harff over de tapperiode van februari 1996 tot en met eind mei 1996, waarvan de inhoud niet is uitgewerkt in een tapverbaal terwijl daarvan wel voor het onderzoek gebruik zou zijn gemaakt.
4. Voorzover naar die inhoud is verwezen in rapporten dienende tot de aanvraag van een tap (verlenging), is deze inhoud dus bekend gemaakt. De betrokken RC, mr van de Grampel, door het hof dienaangaande gehoord, heeft uitgebreid en gedetailleerd verklaard dat die inhoud voor haar bij haar besluitvorming geen enkele rol heeft gespeeld. Overigens is in dit verband niet gesteld - ook niet door mr Harff - of aannemelijk geworden dat materieel sprake is geweest van "inhoud van mededelingen" als bedoeld in 125h lid 2 (oud) jo 218 Sv.
5. Uit de verklaring van Bontekoe (RC 12/17-10-2000), valt het volgende te citeren:
"Mr Spong vraagt mij of de OvJ ook opdracht heeft gegeven om de banden en de verslagen te vernietigen. Daarop antwoord ik dat dat niet kon, omdat er al afschriften waren verstrekt. Ik heb er wel over gepraat met mr Zwanveld, en de uitkomst daarvan was, dat we de verslagen in originele vorm zouden laten bestaan. Ook werd afgesproken de toekomstige gesprekken wel op te nemen, maar niet uit te werken. Op een vraag van de AG ... antwoord ik dat het technisch niet mogelijk is om de gesprekken niet op te nemen. Op vragen ... antwoord ik dat ik er nooit bij heb stil gestaan dat, zoals wij het de eerste tijd deden, niet kon. Ik had wel eerder zoiets meegemaakt, maar toen gaf de inhoud van die gesprekken aanleiding om na te denken. Ik heb mij nooit gerealiseerd dat ook dit soort gesprekken, waarbij het om afspraken tussen advocaat en cliënt gaat, problemen gaf... Ik hoor dat u opmerkt dat er dan toch wellicht een probleem bij deze vorm van tappen is, namelijk dat een lid van het team op deze wijze informatie kan horen die hij eigenlijk niet mag horen, terwijl hij een tijd later bij de teambesprekingen zit. Daarop antwoord ik dat dit nog de dagelijkse praktijk is. Het is volgens mij niet uit te sluiten. Er is niet op geheimhouders getapt. Of je wilt of niet, je krijgt dit soort gesprekken op de tap...
Verder merk ik op dat in het gesprek met de Officier van Justitie is gezegd dat gesprekken tussen verdachten en hun geheimhouders niet meer opgenomen mochten worden in de uitwerkingen... Er is nog wel gebruik gemaakt van die gesprekken. Onder uitwerken versta ik het maken van een transcriptie... Mr Spong merkt op dat er wèl is uitgewerkt en verwijst naar de gesprekken met als nummer 1438 en 1110 ...
Naar aanleiding daarvan merk ik op dat die er doorheen zijn geslipt. Er zijn heel veel meer gesprekken geweest. Er is bij die twee gesprekken (Hof: het onjuiste citaat van deze passage op p 61 in de pleitnota is zeer verwarrend) voorbij gegaan aan de opdracht van de officier van justitie... het hele team wist van de opdracht van de Officier van Justitie... De informatie uit die gesprekken is incidenteel gebruikt, met name voor de aansturing van een observatie-team".
De RC-verklaring van Homan (19-10/2-11-2000) spoort met deze verklaring.
Mr Zwaneveld verklaart bij de RC (dd 3/9-10-2000): "In zijn algemeenheid zeg ik u, dat als er wordt getapt alle gesprekken worden opgenomen. De band draait dan gewoon. De bedoeling is dat de advocaat-cliënt gesprekken niet worden uitgewerkt. In de uitwerking komt dan iets te staan als advocaat-cliënt gesprekken... Degene die de band beluistert en die die informatie hoort mag die informatie niet in het onderzoek inbrengen... Degene die dat doet is altijd lid van het team... Er zijn geen maatregelen getroffen om te voorkomen dat zo'n lid van een team van die informatie kennis draagt. Ik vind dat onontkoombaar. Taps moeten worden uitgeluisterd door een opsporingsambtenaar. Die gesprekken die zijn getapt zijn in processen-verbaal gerelateerd. Voorzover mij bekend is in de processen-verbaal die na het voorjaar van 1995 zijn verstrekt niet meer de inhoud van die gesprekken weergegeven. Dat was naar aanleiding van een opdracht van mij richting politie...
De wetenschap van gesprekken tussen cliënt en raadsman heeft geen enkele rol in het onderzoek gespeeld. Het heeft niet een keer tot een wending of een nieuwe beslissing in dit onderzoek geleid... Niet een ... beslissing is ingegeven door die uitgewerkte gesprekken ...
Op een volgende vraag van mr Spong antwoord ik dat ik na maart 1995 wist dat dit soort gesprekken voorkwam. Ik heb daar volgens mij op enig moment met de rechter-commissaris mr van de Grampel over gesproken. Zij heeft toen tegen mij gezegd dat het zo niet moest; dat dit soort gesprekken moest worden vernietigd en niet uitgewerkt moesten worden... Ik kan mij niet meer herinneren of dat ik zelfstandig aan Bontekoe opdracht tot vernietiging heb gegeven. Doorgaans wordt er in algemene zin over gesproken. Ik zeg dan in de praktijk: niet uitwerken...
Op een vraag van de AG antwoord ik, dat ik, nadat ik hoorde dat gesprekken met geheimhouders waren uitgewerkt, ik dat met Bontekoe heb besproken. Er is toen besproken wat er moest gebeuren als diegene wat belangrijks hoort in verband met de sturing. Er was een hele duidelijke afspraak gemaakt, namelijk dat die informatie niet mocht worden gebruikt, ook niet voor sturing van het onderzoek, en ook niet voor aansturing van de observatie".
6. Blijkens de hierboven beschreven (technische) praktijk in 1994-1996 rondom het tappen, waren daarbij kennelijk drie momenten te onderscheiden: het tappen zelf (=het op de band opnemen), het uitluisteren van die band en het maken van een tapverslag.
Uit de vorengeciteerde verklaringen - in onderling verband en samenhang beschouwd - leidt het hof af dat het partieel op de tapband opnemen technisch in elk geval destijds niet tot de mogelijkheden behoorde, en voorts dat de instructie aan de verbalisanten "niet uitwerken" dus slechts kon zien op het niet maken van een tapverslag van een opgenomen gesprek tussen een verdachte en zijn - voor de uitluisteraar als zodanig herkenbare - advocaat. Toentertijd werden bij het tappen kennelijk geen aparte voorzieningen getroffen - en c.q. was zulks blijkbaar ook niet gebruikelijk - om in een dergelijk geval ook het integraal uitluisteren door een teamlid te voorkomen. Ook art. 125 h lid 2 (oud) Sv. gaat kennelijk uit van een praktijk waarin dergelijke gesprekken (wel eens) integraal zullen worden uitgeluisterd en uitgewerkt in een tapverbaal, terwijl aan de andere kant deze verbalen eigenlijk niet mogen ontstaan/(voort)-bestaan en dus onverwijld moeten worden vernietigd.
Niet aannemelijk is geworden dat bij de Officier van Justitie - zoals door de verdediging wordt gesuggereerd - de opzet heeft voorgezeten om - met de instructie "niet uitwerken" - de politie op het verkeerde been te zetten en (de indruk te wekken) deze te machtigen om - waar het opnemen en het uitluisteren (al was het maar: ter fine van herkenning) van dergelijke gesprekken nu eenmaal niet (geheel en al) te voorkomen is - dergelijke informatie niettemin integraal stiekem te vergaren met als doel deze oncontroleerbaar voor aansturing in het onderzoek te gebruiken. Te betreuren valt dat er bij de politie destijds kennelijk een hardnekkig misverstand bestond over zijn bevoegdheden ten deze, alsook dat in het bijzonder het OM kennelijk onvoldoende vinger-aan-de-pols heeft gehouden.
Wat hier verder van zij, met betrekking tot de integraal uitgewerkte tapverbalen uit 1994 heeft de verdediging geen enkel gesprek aangewezen dat inhoudelijk "mededelingen" bevat als bedoeld in art. 125 h lid 2 (oud) jo 218 Sv. Ook ten aanzien van de gewraakte gesprekken in de periode februari-mei 1996 heeft de verdediging, in het bijzonder mr Harff, niet gesteld - hetgeen ook niet uit de getuigenverklaringen is gebleken - dat hier, anders dan in 1994, wèl materieel sprake is geweest van "inhoud van mededelingen" als bedoeld in die bepalingen, terwijl voorts uit de getuigen-verklaringen niet blijkt dat deze gang van zaken enige van belang zijnde onderzoeksgegevens, laat staan bewijsmateriaal, heeft opgeleverd.
7. Onder deze omstandigheden moet worden geoordeeld dat deze beschreven gang van zaken - hoe betreurenswaardig deze op zichzelf ook moge zijn-- geen wezenlijke afbreuk doet aan de interne openbaarheid in dit zeer omvangrijke onderzoek, en evenmin aan het recht op een eerlijke behandeling. Het hof voelt zich dan ook niet misleid. Ook overigens zijn geen feiten en/of omstandigheden ten deze gesteld of aannemelijk geworden die verzuimen opleveren die tot toepassing van art. 359a Sv. zouden moeten leiden. Dit verweer faalt derhalve.
II.1. Voorts heeft de verdediging gesteld, dat de RC mr van de Grampel en de Officier van Justitie mr Zwaneveld welbewust art 125 h lid 1 en 2 (oud) Sv. niet hebben nageleefd, waarbij ten aanzien van de Officier van Justitie geldt dat zij wist of kon weten dat kennisneming van de inhoud van de bewuste gesprekken door justitiële ambtenaren hen op een spoor heeft kunnen zetten, dat zonder kennisneming niet of niet zonder meer het geval zou zijn geweest, waarbij in aanmerking moet worden genomen dat de betrokken schending c.q. onrechtmatigheid bij herhaling is voorgevallen, ook na de bekomen opdracht tot vernietiging.
2. In verband met dit laatste verwijst de verdediging naar de verklaring ter terechtzitting van dit hof van de sedert februari 1996 bij de BBQ-zaak betrokken RC mr van de Grampel, luidend - voorzover hier van belang -:
"Ik denk dat ik met de officier van justitie mr Zwaneveld hierover heb gesproken. Als ik dit lees (Hof: het rapport van Bontekoe en Homan dd 11-3-96) kan het niet anders dan dat ik hierover opmerkingen heb gemaakt. Ik zal ongetwijfeld tegen haar hebben gezegd dat dit zo niet kan... De algemene regel is, dat als er per ongeluk gesprekken met een geheimhouder worden uitgewerkt en de officier van justitie dit screent, dat dan tegen de politie wordt gezegd: "Eruit en vernietigen". Als ik het zag, zei ik tegen de officier van justitie: "Eruit, terug en vernietigen". Op een aanvullende vraag ... of ik geverifieerd heb of de gesprekken ook daadwerkelijk werden vernietigd, verklaar ik dat ik dat niet heb gedaan...
In het algemeen is het zo, dat pas als de verdachten zijn aangehouden, alle stukken aan de betrokkenen worden verstrekt. Op dat moment komen de tapgesprekken naar voren en die worden dan gescreend. Als daar gesprekken tussen zitten met een geheimhouder dan gaat het tapverslag terug naar de politie voor een nieuwe uitwerking van de tapgesprekken maar zonder die met de geheimhouder. Ikzelf vernietig de banden niet. De banden bevinden zich ook niet op het kabinet. Als ik in de uitgewerkte tapverslagen een gesprek met een geheimhouder tegenkwam, dan liet ik een dergelijk gesprek via de officier van justitie schrappen. Ik kreeg daarna een nieuw uitgewerkt tapverslag. Soms stond er dan in de plaats van het uitgewerkte gesprek met de geheimhouder bijvoorbeeld: [medeverdachte 3] belt met mr Harff. Ik gaf geen schriftelijk bevel aan de officier van justitie om gesprekken met een geheimhouder te vernietigen".
3. De verdediging is van mening dat de RC ingevolge art 125 h lid 1 en 2 (oud) Sv het "betrokken materiaal" te haren overstaan had moeten doen vernietigen.
De stellingen van de verdediging, zoals uitgewerkt onder 15 in de pleitnota, lijken slechts te zien op de tapperiode van 1996. Dit vindt ook steun in de vraagstelling van verdediging dd 12-12-2000 ter terechtzitting van dit hof.
Voorzover hier toch door de verdediging ook mocht worden gedoeld op de gewraakte tapverbalen van de tapperiode over 1994, acht het hof een vernietiging in 1996 als door de verdediging (wellicht) voorgestaan in casu niet op zijn plaats, gelet op de onweersproken verklaring van Bontekoe dat van de betrokken verbalen kennelijk reeds in een vroeger stadium afschriften waren verstrekt, zodat deze RC hier voor een fait accompli stond.
Voorzover hier wordt gedoeld op de gewraakte - en gelukkig weinige (zie hierboven onder I)-- uitgewerkte tapverbalen van de tapperiode februari/mei 1996 die zijn overgebleven en zich in het dossier bevinden, wordt als volgt overwogen.
Op zichzelf heeft de RC terecht en kennelijk met succes opdracht gegeven tot vernietiging van de bij haar bekend wordende gewraakte tapverbalen. Gelet op dit resultaat heeft de verdediging geen belang bij zijn stelling dat deze vernietiging - voorzover deze wettelijke bepaling te dezen letterlijk moet worden genomen - niet fysiek voor de ogen van de RC heeft plaats gehad en dat een proces-verbaal terzake ontbreekt. Helaas zijn er desondanks nog enkele van die tapverbalen aan de aandacht ontsnapt, dewelke zich bij de stukken bevinden. Aan dit zeer betreurenswaardige feit zal het hof evenwel geen gevolgen als bedoeld in art. 359a Sv verbinden, en het hof herhaalt hier - onder verwijzing naar het reeds onder I overwogene - dat niet aannemelijk is dit van enige invloed van betekenis op het onderzoek is geweest, terwijl evenmin aanleiding is om te veronderstellen dat zijdens een of meer der betrokken ambtenaren van moedwillige c.q. opzettelijke verzuimen sprake is geweest. Het verweer faalt in al zijn onderdelen, een en ander nog daargelaten de -ontkennend te beantwoorden- vraag of door de geschetste gang van zaken met betrekking tot het tappen op aansluitingen van medeverdachte [medeverdachte 3] de verdediging direct of indirect in enig processueel belang of recht is geschaad."
4.3. Vooropgesteld moet worden dat niet kan worden uitgesloten dat onrechtmatig optreden van opsporings- en vervolgingsambtenaren onder bepaalde omstandigheden een zodanig ernstige schending van beginselen van een behoorlijke procesorde oplevert dat zulks tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging dient te leiden. Een zo vergaande sanctie kan in dat geval volgen indien sprake is van ernstige inbreuken op die beginselen, waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan (vgl. HR 19 december 1995, NJ 1996, 249 en HR 3 juli 2001, NJ 2002, 8).
Het oordeel van het Hof dat zich te dezen een dergelijk geval niet voordoet en voorts dat de verzuimen niet van dien aard zijn dat daaraan één van de gevolgen van art. 359a Sv zou moeten worden verbonden geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk, in aanmerking genomen hetgeen het Hof heeft vastgesteld omtrent de feitelijke gang van zaken - gelet op de toen bestaande technische mogelijkheden - bij het opnemen en uitluisteren van telefoongesprekken en het maken van tapverslagen, dat het Hof heeft vastgesteld dat de verzuimen niet moedwillig zijn begaan, dat geen gesprekken zijn aan te wijzen waarin mededelingen voorkwamen met een inhoud waarop art. 218 Sv ziet, terwijl die gesprekken geen van belang zijnde onderzoeksgegevens hebben opgeleverd.
4.4. De overige in het middel vervatte klachten kunnen evenmin tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu deze klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
5. Beoordeling van de overige middelen
De middelen kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de middelen niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
6. Ambtshalve beoordeling van de bestreden uitspraak
De verdachte heeft op 20 februari 2001 beroep in cassatie ingesteld. De zaak is ter terechtzitting van de Hoge Raad van 27 augustus 2002 voor de eerste maal behandeld, hetgeen ertoe leidt dat de Hoge Raad uitspraak doet nadat meer dan twee jaar zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Dit moet leiden tot strafvermindering.
7. Slotsom
Nu de Hoge Raad geen andere dan de hiervoor onder 6 vermelde grond aanwezig acht waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt het vorenoverwogene mee dat als volgt moet worden beslist.
8. Beslissing
De Hoge Raad:
Vernietigt de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de duur van de opgelegde gevangenisstraf;
Vermindert deze in die zin dat deze twee jaren en tien maanden beloopt;
Verwerpt het beroep voor het overige.
Dit arrest is gewezen door de vice-president C.J.G. Bleichrodt als voorzitter, en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens en W.A.M. van Schendel, in bijzijn van de waarnemend-griffier I.W.P. Verboon, en uitgesproken op 1 april 2003.