Uitspraak
Nr. 39489
24 december 2004
EC
gewezen op het beroep in cassatie van X B.V. (voorheen B.V. A te Q) te Z tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Arnhem van 5 december 2002, nr. 00/01748, betreffende na te melden naheffingsaanslag in de omzetbelasting.
1. Naheffingsaanslag, bezwaar en geding voor het Hof
Aan belanghebbende is over het tijdvak 1 januari 1998 tot en met 31 december 1998 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd ten bedrage van f 168.636, welke aanslag na daartegen gemaakt bezwaar bij uitspraak van de Inspecteur is verminderd tot een aanslag ten bedrage van f 160.499.
Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij het Hof.
Het Hof heeft deze uitspraak bevestigd. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.
2. Geding in cassatie
Belanghebbende heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld.
Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend.
De Advocaat-Generaal W. de Wit heeft op 25 februari 2004 geconcludeerd tot ongegrondverklaring van het beroep in cassatie.
3.Beoordeling van de middelen
3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
3.1.1. Belanghebbende heeft op 1 oktober 1998 - onder meer - drie onbebouwde percelen (in deze procedure aangeduid als de percelen B, D en F) geleverd aan het Waterschap Polderdistrict Tieler- en Culemborgerwaarden (hierna: het Waterschap).
3.1.2. De percelen B en D, gelegen langs een op dat tijdstip reeds bestaande dijk R, maakten deel uit van een buitendijks gelegen industriegebied, gelegen tussen de rivier en de dijk. Op grond van het bestemmingsplan mogen bepaalde delen van het gebied worden bebouwd met opstallen en installaties voor een industrieel doel. Bepaalde delen van het gebied, waaronder de percelen B en D, liggen buiten de zogenoemde bebouwingsgrenzen en mogen niet worden bebouwd. In de jaren zestig van de vorige eeuw is het gehele industrieterrein, inclusief de percelen B en D, met het oog op de toekomstige bebouwing, met zand opgespoten.
3.1.3. Perceel F, binnendijks gelegen langs de in 1998 reeds bestaande dijk, maakte ook deel uit van het hiervoor vermelde industrieterrein. Het is eveneens, met het oog op toekomstige bebouwing van de voor bebouwing bestemde delen van het gebied, in de jaren zestig van de vorige eeuw opgespoten met zand. Door de aanleg van de dijk in de jaren tachtig van de vorige eeuw is deze grond afgescheiden van het industrieterrein komen te liggen. Perceel F heeft vervolgens de bestemming woningbouwkavel gekregen. Een bouwvergunning is echter nimmer verleend.
3.1.4. In verband met de toenemende dreiging van overstromingen heeft de Rijksoverheid bepaald dat bebouwing van rivierbeddingen moet worden beperkt en dat de rivierdijken moeten worden verhoogd. Rijksoverheid, provincies en waterschappen hebben dit besluit verder uitgewerkt. In het kader hiervan zijn de percelen B, D en F door het Waterschap aangeschaft en vervolgens gedeeltelijk gebruikt voor verzwaring, verbreding en verhoging van het dijkvak R.
3.2.1. De Inspecteur heeft zich op het standpunt gesteld dat de percelen B, D en F ten tijde van de levering waren aan te merken als bouwterrein in de zin van artikel 11, lid 4, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet).
3.2.2. Het Hof heeft deze zienswijze gevolgd. Het heeft geoordeeld dat de percelen B en D deel uitmaakten van een gebied dat is bewerkt met het oog op de bebouwing met opstallen en installaties voor een industrieel doel van het gebied als geheel; dat na deze bewerking alle daartoe behorende percelen dienen te worden aangemerkt als bouwterrein overeenkomstig artikel 11, lid 4, van de Wet; dat daaraan niet afdoet dat vervolgens niet alle percelen zijn bebouwd; dat niet is gebleken dat de percelen nadien bewerkingen hebben ondergaan waardoor de bebouwing van de percelen onmogelijk is gemaakt.
Het Hof heeft voorts in aanmerking genomen dat de levering aan het Waterschap heeft plaatsgevonden in het kader van de voorgenomen verzwaring, verbreding en verhoging van het dijkvak R op de onderhavige percelen, waardoor de percelen ten tijde van de levering ook feitelijk bestemd waren voor bebouwing met een gebouw als bedoeld in artikel 11, lid 1, letter a, onder 1, van de Wet, en geoordeeld dat zulks te meer geldt ten aanzien van perceel F, dat in de jaren zestig is bewerkt met het oog op toekomstige bebouwing, eerst voor de industrie, later voor woningbouw en ten tijde van de levering voor verzwaring van de dijk. De middelen bestrijden deze oordelen.
3.3.1. Bij de behandeling van de middelen moet het volgende worden voorop gesteld. Na het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van 28 maart 1996, Gemeente Emmen, nr. C-468/93, Jurispr. 1996, blz. I-1721, V-N 1996, blz. 1545, punt 24, moet ervan worden uitgegaan dat het aan de lidstaten is aan te geven wat de inhoud is van de term bouwterrein, zoals die wordt gebruikt in artikel 4, lid 3, letter b, van de Zesde richtlijn. Uit het arrest kan tevens worden afgeleid, dat het de lidstaten vrijstaat de bouwrijpheid van de grond als criterium voor te schrijven. Het Hof van Justitie heeft in vermeld arrest wel een randvoorwaarde gesteld waaraan moet worden voldaan bij het vaststellen van de inhoud van het begrip bouwterrein. Om het doel van artikel 13, B, letter h, van de Zesde richtlijn te eerbiedigen, moet uitgangspunt blijven dat de levering van onbebouwde terreinen die niet als ondergrond voor een opstal bestemd zijn, dient te zijn vrijgesteld. Of aan de vereisten voor de vrijstelling is voldaan, dient - bij iedere levering opnieuw - te worden beoordeeld op het tijdstip van levering van een perceel.
De Nederlandse regeling, zoals neergelegd in artikel 11, lid 1, letter a, onder ten eerste, juncto artikel 11, lid 4, van de Wet, geeft, naar niet voor redelijke twijfel vatbaar is, een voldoende waarborg ter verzekering van de doelstelling van artikel 13, B, letter h, van de Zesde richtlijn.
3.3.2. Het Hof heeft - in cassatie niet bestreden - vastgesteld dat de onderhavige percelen in de jaren zestig van de vorige eeuw deel uitmaakten van een gebied dat met zand is opgespoten met het oog op de bebouwing met opstallen en installaties voor een industrieel doel van het gebied als geheel. Voorzover middel 1 betoogt dat, nu bebouwing van de vervreemde percelen - het middel doelt hier kennelijk op de percelen B en D - nooit is voorzien, bij de beoordeling van de status van de percelen ten tijde van de levering niet van belang mag zijn dat de percelen onderdeel uitmaakten van een groter gebied dat in het verleden met het oog op de bebouwing van de overige delen van het gebied bouwrijp is gemaakt, faalt het. In 's Hofs vaststelling dat de percelen behoorden tot een gebied waarop (industriële) opstallen waren voorzien en dat het gehele gebied bouwrijp is gemaakt, ligt besloten het oordeel dat de percelen B en D het karakter hadden van grond met de bestemming van terrein behorend bij een of meer gebouwen, zulks in de zin van artikel 11, lid 1, letter a, onder 1, van de Wet. Dat oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kan, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, voor het overige in cassatie niet op juistheid worden getoetst.
3.3.3. Het middel betoogt voorts dat het Hof heeft miskend dat op grond van de Zesde richtlijn enkel voor bebouwing bestemde gronden als een bouwterrein kunnen worden aangemerkt. Het middel wijst erop dat op de percelen ten tijde van de levering niet meer mocht worden gebouwd. Het middel heeft daarbij kennelijk het oog op de situatie - zie hiervoor in 3.1.4 - dat door maatregelen van de Rijksoverheid ten gevolge van de toenemende dreiging van overstromingen de eerder voorziene bebouwing van de percelen met opstallen voor industriële en woondoeleinden op 1 oktober 1998 niet meer tot de mogelijkheden behoorde en dat tevens daardoor was uitgesloten dat de percelen nog - al dan niet na verdere bewerking - zouden dienen als bij gebouwen behorende terreinen.
Het middel is in zoverre gegrond. De stukken van het geding laten geen andere conclusie toe dan dat in dit geval sprake is van de uitzonderlijke situatie dat objectief bepaalbaar is dat de percelen - ook zonder dat de bewerking ervan ongedaan wordt gemaakt - in de voorzienbare toekomst niet meer kunnen worden bebouwd met opstallen voor industriële doeleinden of voor woondoeleinden, noch zouden kunnen dienen als bij die gebouwen behorende grond.
3.3.4. Dit laatste brengt nog niet mee dat middel 1 ook voor het overige tot cassatie moet leiden. Doorslaggevend voor het antwoord op de vraag of de percelen op 1 oktober 1998 als bouwterreinen zijn aan te merken, is of de andere bestemming welke de percelen toen hadden, opnieuw een bestemming was voor bebouwing, alsmede of door de bewerking die aan de percelen heeft plaatsgevonden met het oog op de vroegere bouwbestemming, die percelen een geschiktheid hebben verkregen voor de bebouwing c.a. waarvoor zij nader zijn bestemd.
3.3.5. Het Hof heeft geoordeeld dat de levering van de onderhavige percelen heeft plaatsgevonden in het kader van de voorgenomen verzwaring, verbreding en verhoging van het dijkvak R, en op grond daarvan aangenomen dat de onderhavige percelen ten tijde van de levering feitelijk bestemd waren voor de bebouwing ervan met een gebouw (een dijk) als bedoeld in artikel 11, lid 1, onderdeel a, onder 1, van de Wet.
Middel 2 betoogt dat het oordeel van het Hof dat een dijk kan worden aangemerkt als een gebouw in de zin van de Wet, onvoldoende gemotiveerd dan wel onbegrijpelijk is. Het middel slaagt. Van een dijk, respectievelijk dijkverbreding, -verzwaring of -verhoging, kan niet zonder meer worden gezegd dat deze een gebouw, onderscheidenlijk een verbouwing in de zin van artikel 11, lid 1, letter a, onder 1, van de Wet oplevert. Onder een gebouw in de zin van de Wet zal moeten worden verstaan een gebouw als bedoeld in artikel 4, lid 3, letter a, van de Zesde richtlijn; in de Engelse, Franse en Duitse tekst van laatst genoemde bepaling gesteld als: "structure", "construction" en "Bauwerk". Uit het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van 16 januari 2003, Maierhofen, C-315/00, Jurispr. blz. I-00563, V-N 2003/9.19, kan worden afgeleid dat het moet gaan om met de grond verbonden constructies. Naar redelijkerwijs niet voor twijfel vatbaar is, kan als zodanig niet gelden een ophoging die uit niet meer bestaat dan opgeworpen materialen als veen, zand of klei. Verwijzing moet derhalve volgen om te beoordelen of de omvang en aard van de op de percelen voorziene werken zodanig zijn dat die werken als gebouw in de zin van de Wet hebben te gelden en of, zo dit het geval is, de bewerking die in de zestiger jaren heeft plaatsgevonden, aan de percelen een geschiktheid heeft gegeven om te worden bebouwd met een (verbrede, verhoogde of verzwaarde) dijk met bijbehorend terrein. Tevens kan worden onderzocht of het bepaalde in artikel 7 van Pro de Overgangsbeschikking omzetbelasting 1968 van toepassing is.
4.Proceskosten
De Staatssecretaris van Financiën zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie. Door het verwijzingshof zal worden beoordeeld of aan belanghebbende voor de kosten van het geding voor het Hof een vergoeding dient te worden toegekend.
5.Beslissing
De Hoge Raad:
verklaart het beroep gegrond,
vernietigt de uitspraak van het Hof,
verwijst het geding naar het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dit arrest,
gelast dat de Staat aan belanghebbende vergoedt het door deze ter zake van de behandeling van het beroep in cassatie verschuldigd geworden griffierecht ten bedrage van € 327, en
veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 644 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand, en wijst de Staat aan als de rechtspersoon die deze kosten moet vergoeden.
Dit arrest is gewezen door de vice-president A.E.M. van der Putt - Lauwers als voorzitter, en de raadsheren F.W.G.M. van Brunschot, D.G. van Vliet, P. Lourens en J.W. van den Berge, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 24 december 2004.