Uitspraak
28 januari 2005
Eerste Kamer
Nr. C03/214HR
JMH/AT
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
HET ACADEMISCH ZIEKENHUIS GRONINGEN,
gevestigd te Groningen,
EISER tot cassatie,
incidenteel verweerder,
advocaat: mr. J.P. Heering,
t e g e n
de erfgenamen van wijlen [betrokkene 1]
1. de erfgenamen van wijlen [de moeder], op haar beurt erfgename van [betrokkene 1], onder wie [verweerder 1],
laatstelijk gewoond hebbende te [woonplaats],
VERWEERDER in cassatie,
incidenteel eiser,
advocaat: mr. M.H. van der Woude,
e n
2. [Verweerder 2],
wonende te [woonplaats],
3. [Verweerster 3] en [verweerder 2], beiden in hun hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordiger van hun minderjarige zoon [betrokkene 2],
wonende te [woonplaats],
4. [Verweerster 4], in haar hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordiger van [betrokkene 3],
wonende te [woonplaats],
5. [Verweerder 5] (inmiddels meerderjarig),
wonende te [woonplaats],
VERWEERDERS in cassatie,
niet verschenen.
1. Het geding in feitelijke instanties
[Betrokkene 1] - verder te noemen: [betrokkene 1] - heeft bij exploot van 11 november 1998 eiser tot cassatie, hierna het AZG en Stichting Sanquin Bloedvoorziening, gevestigd te Amsterdam, hierna: Sanquin, gedagvaard voor de rechtbank te Groningen en gevorderd:
1. AZG en Sanquin hoofdelijk, des dat de een betalend de ander zal zijn bevrijd, te veroordelen, uitvoerbaar bij voorraad, de door [betrokkene 1] ten gevolge het tekortschieten van de te betrachten zorg jegens hem waarvan zijn aids-besmetting het gevolg is geweest, geleden en nog te lijden schade te vergoeden, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag dat de schade opeisbaar is, zulks tot aan de dag der algehele betaling, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, met veroordeling van hen, hoofdelijk, in de kosten van deze procedure, eveneens uitvoerbaar bij voorraad, en
2. AZG en Sanquin te veroordelen aan [betrokkene 1] een voorschot op de genoemde schade te betalen van ƒ 300.000,--, althans een zodanig bedrag als de rechtbank in goede justitie zal bepalen.
Het AZG en Sanquin hebben de vorderingen bestreden.
De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 24 maart 2000 een comparitie van partijen gelast.
Tegen dit tussenvonnis heeft het AZG hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Leeuwarden tegen de erfgenamen van de inmiddels overleden [betrokkene 1]. De moeder van [betrokkene 1], [de moeder], heeft als diens erfgenaam incidenteel hoger beroep ingesteld.
Bij tussenarrest van 28 augustus 2002 heeft het hof een comparitie van partijen gelast. Bij tussenarrest van 19 maart 2003 heeft het andermaal een comparitie van partijen gelast en bepaald dat beroep in cassatie kan worden ingesteld voordat eindarrest is gewezen.
Beide tussenarresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen beide tussenarresten van het hof heeft het AZG beroep in cassatie ingesteld. Thans verweerder in cassatie sub 1, [verweerder 1], erfgenaam van de inmiddels eveneens overleden [de moeder], heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord, tevens houdende het incidentele beroep, zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.
Tegen de overige niet verschenen erfgenamen van [betrokkene 1], verweerders in cassatie sub 2 tot en met 5, is verstek verleend.
De verschenen partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor de verschenen partijen toegelicht door hun advocaten.
De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt:
in het principale beroep:
- tot verwerping van het beroep;
in het incidentele beroep:
- tot vernietiging van 's hofs arrest van 28 augustus 2002;
- tot verwerping van het beroep voor het overige.
De advocaat van het AZG heeft bij brief van 21 oktober 2004 op die conclusie gereageerd.
3. Uitgangspunten in cassatie
3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) [Betrokkene 1] - geboren op [geboortedatum] 1972 - is in 1974 in verband met zijn ziekte hemofilie A onder behandeling gekomen van de kinderkliniek van het Academisch Ziekenhuis Groningen (hierna: het AZG). Tot september 1988 is hij aldaar behandeld door de kinderarts [betrokkene 4]. Daarna is de behandeling overgenomen door de interne kliniek van het AZG, met name door [betrokkene 5].
(ii) Op aanraden van [betrokkene 4] is [betrokkene 1] vanaf 1978 profylactisch behandeld met stollingspreparaten. Tot juni 1982 werd hij behandeld met Nederlandse cryoprecipitaten. Deze behandeling vond plaats in het AZG. Van juni 1982 tot juli 1983 is hij behandeld met het Factorate Hemofil van de Amerikaanse producent [X].
(iii) Vanaf begin 1983 werd in de medische wereld het vermoeden steeds sterker dat de veroorzaker van een nieuwe ziekte, die later bekend zou worden als aids, een virus was. Eind 1983/begin 1984 waren er voldoende wetenschappelijke bewijzen dat dit virus (verder: het hiv-virus) werd overgedragen via bloedproducten. In de loop van 1983 en 1984 verschenen publicaties over de mogelijke effectiviteit van hittebehandeling op de reductie van virusinfecties, waaronder het hiv-virus. Eind 1984/begin 1985 is wetenschappelijk komen vast te staan dat door verhitting van bloedproducten het hiv-virus wordt geïnactiveerd.
(iv) Gelet hierop en op het feit dat men niet in staat was om Nederlandse bloedproducten te verhitten, is het AZG - na overleg met onder meer de toenmalige Stichting Rode Kruis Bloedbank Groningen-Drenthe, thans Sanquin, en de Nederlandse Vereniging voor Hemofiliepatiënten (NVHP) - in mei/juni 1983 overgegaan op het voorschrijven van het hittebehandelde Factorate Hemofil T van [X].
(v) Het AZG heeft bij brief van 27 april 1983, die blijkens de aanhef aan alle hemofiliepatiënten in de regio Noord was gericht, meegedeeld dat het voornemens was het gebruik van Nederlandse factor VIII-concentraten te vervangen door hittebehandeld Hemofil T.
(vi) Het Amerikaanse bedrijf Armour heeft vanaf begin 1984 een hittebehandeld bloedproduct op de markt gebracht onder de naam Factorate HT (HP), waarbij HT staat voor Heat Treated en HP voor High Purity. Vanaf mei 1984 was het beleid van het AZG en Sanquin om indien Hemofil T schaars was of indien de patiënt daarvoor allergisch was, het hittebehandelde Factorate HT van Armour te gebruiken.
(vii) [Betrokkene 1] was niet allergisch voor Hemofil T. Vanaf juli 1983 is hij met Hemofil T behandeld. [Betrokkene 1]s moeder, [de moeder], die hem thuis de bloedproducten toediende, heeft van deze thuisbehandeling een logboek bijgehouden waarin zij opgetreden bloedingen, toegediende bloedpreparaten en (incidenteel) batchnummers heeft vermeld.
(viii) De aan [betrokkene 1] voorgeschreven bloedproducten werden door [betrokkene 4] bij de Sanquin besteld en vervolgens door [betrokkene 4] aan [de moeder] meegegeven. Het gebeurde ook wel dat [de moeder] de producten zelf bij de Bloedbank ophaalde.
(ix) Bij beschikking van 8 juni 1986 is ingevolge art. 11 van Pro de Wet op menselijk bloed door het ministerie van WVC een aanwijzing gegeven tot invoer ter zake van Factorate HT (HP). In 1984 heeft Armour eveneens een bloedproduct op de markt gebracht onder de naam Factorate HT (IP), waarbij IP staat voor Intermediate Purity.
(x) Aan de importeur van Factorate HT, Tramedico B.V., was ter zake van het niet-hittebehandelde Factorate op 9 oktober 1979 een aanwijzing tot invoer verstrekt, welke aanwijzing op 8 juli 1986 is ingetrokken, onder gelijktijdige verstrekking van een aanwijzing tot invoer van het hittebehandelde Factorate HT. De Amerikaanse Food and Drug Administration heeft begin 1983 Factorate HT als medisch product toegelaten. De commissie ex art. 1 van Pro het Besluit Bloedplasma en Bloedprodukten heeft bij brief van 30 maart 1984 aan de toenmalige Minister van WVC geadviseerd, onder bepaalde voorwaarden, toestemming te verlenen Factorate HT te importeren.
(xi) In april/mei 1985 heeft Sanquin bij [betrokkene 1] een zogeheten Elisa-test op de aanwezigheid van het hiv-virus uitgevoerd. Het resultaat van deze test was negatief. De test was op dat moment nog niet volledig betrouwbaar.
(xii) In de loop van april 1986 werd in de medische wereld duidelijk dat de wijze van hittebehandeling zoals toegepast bij Factorate HT (mogelijk) onvoldoende was om het hiv-virus volledig te elimineren. Op 5 april 1986 is in "The Lancet" een Nederlandse publicatie verschenen. Daarin werd bericht dat een Nederlandse hemofiliepatiënt uit het Academisch Medisch Centrum met hiv-virus was besmet geraakt door gebruik van Armour Factorate HT (IP).
(xiii) In september 1986 is de besmetting van [betrokkene 1] met het hiv-virus vastgesteld. Rond 1994 is bij hem het virus doorgebroken en heeft hij aids gekregen. Gelet op de windowfase kan de besmetting van [betrokkene 1] op zijn laatst medio juni 1986 hebben plaatsgevonden.
(xiv) [Betrokkene 1] heeft het AZG op 7 december 1988 aansprakelijk gesteld voor de schade ten gevolge van zijn besmetting met het hiv-virus. Het AZG heeft bij brief van 24 april 1989 elke aansprakelijkheid van de hand gewezen.
(xv) Bij brief van 23 december 1992 heeft de NVHP het AZG en Sanquin (mede) namens [betrokkene 1] meegedeeld de verjaring van de rechtsvordering jegens hen te stuiten; bij brief van 23 december 1997 heeft zij deze mededeling herhaald.
(xvi) In het medisch dossier van [betrokkene 1] bij het AZG bevinden zich niet alle aanvraag- en leveringsformulieren betreffende de bij Sanquin voor [betrokkene 1] bestelde bloedproducten. In het dossier zijn evenmin alle batchnummers van de aan hem voorgeschreven geleverde producten geregistreerd.
(xvii) Sanquin houdt geen medisch dossier bij van individuele personen, maar bewaart gedurende vijf jaar de aanvraag- en leveringsformulieren van de bij haar bestelde en door haar geleverde bloedproducten. De gegevens over de jaren 1984 tot 1986 zijn door haar vernietigd.
(xviii) De inspecteur voor curatieve en topklinische zorg heeft op verzoek van de toenmalige Minister van VWS een onderzoek ingesteld naar de gang van zaken rond de besmetting van [betrokkene 1] met het hiv-virus. Het rapport dat terzake door de inspectie op 28 november 1995 is uitgebracht, vermeldt als conclusies onder meer dat het mogelijk is dat [betrokkene 1] Armour-preparaten toegediend heeft gekregen, mogelijk zelfs onvoldoende verhit, gezien de krapte van Hemofil T in de jaren tachtig. Tevens wordt geconcludeerd dat de verslaglegging van het AZG wat betreft de aan [betrokkene 1] verstrekte Factorate in de patiëntenstatus onvolledig en onvoldoende was.
(xix) [Betrokkene 4] heeft bij brief van 1 september 1997 aan [betrokkene 1] meegedeeld:
"Bijgaand een overzicht uit uw logboek uit de periode 07-07-1983 t/m 08-01-1989. Hierin staan batchnummers vermeld van de hitte behandelde factor 8 concentraten waarmee U in die periode werd behandeld (preparaten van [X] en Armour)."
(xx) [Betrokkene 6], medisch directeur van Sanquin, heeft [betrokkene 1] bij brief van 12 september 1997 meegedeeld:
"Aan de Kinderkliniek AZG werden in de beginjaren '80 cryoprecipitaat uit eigen donaties en het Factorate van Armour geleverd. Sinds mei 1983 werd door de bloedbank reeds hittebehandeld gezuiverd Factor VIII concentraat verstrekt van de firma [X] (hyland Hemofil T) en sinds begin 1984 als van de firma Armour (Factorate HT)."
(xxi) [Betrokkene 4] heeft bij brief van 26 februari 1987 aan de Inspecteur voor de Volksgezondheid meegedeeld:
"Ook bestaat de mogelijkheid dat [betrokkene 1] een korte tijd een hittebehandeld preparaat van Armour heeft gehad. (...) Bij [betrokkene 7] is in Luxemburg in november 1985 een seroconversie geconstateerd. Tot oktober '85 zijn de uit Nederland afkomstige preparaten gebruikt."
(xxii) In een samenvatting geschreven door [betrokkene 4] van 8 oktober 1988 staat genoteerd:
"een enkele keer is een preparaat van de firma Armour gebruikt, echter zijn aan de bloedbank Groningen-Drenthe geen batches geleverd die een verminderde hittebehandeling hadden ondergaan."
(xxiii) De Nederlandse overheid heeft (onder meer) aan [betrokkene 1] een bedrag van ƒ 225.000,-- ter beschikking gesteld als tegemoetkoming in de kosten verbonden aan hemofilie en aids.
(xxiv) [Betrokkene 1] is in 1999 aan de gevolgen van aids overleden.
3.2 In dit geding heeft [betrokkene 1] aan zijn hiervoor in 1 weergegeven vorderingen ten grondslag gelegd, voor zover in cassatie van belang en kort weergegeven, dat hij met het AZG een medische behandelingsovereenkomst met betrekking tot zijn hemofilie heeft gesloten. Bij de uitvoering daarvan heeft het AZG gebruik gemaakt van [betrokkene 4], voor wiens handelen het dient in te staan. Het AZG c.q. [betrokkene 4] heeft de bij de nakoming van deze overeenkomst in acht te nemen zorgvuldigheids- en veiligheidsnormen geschonden door hem, [betrokkene 1], Factorate HT voor te schrijven dan wel te doen gebruiken. Als gevolg van het gebruik van dit bloedproduct is hij hiv-besmet geraakt.
Het AZG heeft de vorderingen bestreden. Het deed in de eerste plaats een beroep op rechtsverwerking, dan wel misbruik van procesrecht. Het betoogde verder dat het geen resultaatsverbintenis op zich heeft genomen en dat [betrokkene 4] [betrokkene 1] heeft behandeld als een redelijk bekwaam en redelijk handelend geneesheer, in welk verband mede van belang is dat Factorate HT toentertijd gelijkwaardig werd geacht aan Hemofil T. Het AZG bestreed daarnaast het causale verband tussen een eventueel aan haar toe te rekenen normschending bij de behandeling van [betrokkene 1] en de door deze opgelopen besmetting omdat die besmetting ook door andere - in de stukken nader uitgewerkte - oorzaken kan hebben plaatsgevonden. Het AZG stelde voorts dat onaannemelijk is dat [betrokkene 1] in de periode 1984-1986 Factorate HT toegediend heeft gekregen. Aannemelijk is dat hij in die periode steeds Hemofil T heeft gebruikt. Maar zelfs indien hem in de periode maart 1985-augustus 1986 toch incidenteel Factorate HT is verstrekt, leidt dit niet tot aansprakelijkheid van het AZG aangezien het een product heeft geleverd dat naar de stand van de medische wetenschap van dat moment, als een veilig alternatief voor Hemofil T gold. Het AZG bestreed dat het een informatieplicht jegens [betrokkene 1] heeft geschonden. Ook is geen sprake van een gebrekkige dossiervorming: het dossier is compleet. Ten slotte betwistte het AZG de gevorderde schade.
3.3 De rechtbank heeft in haar tussenvonnis van 24 maart 2000, kort weergegeven, ten aanzien van de aansprakelijkheid van het AZG als volgt overwogen. De rechtbank verwierp het beroep van het AZG op rechtsverwerking, dan wel misbruik van procesrecht. Zij overwoog vervolgens dat, nu vaststaat dat [betrokkene 1] een behandelingsovereenkomst heeft gesloten met het AZG en laatstgenoemde voor de uitvoering daarvan gebruik heeft gemaakt van [betrokkene 4], het AZG voor eventuele tekortkomingen van [betrokkene 4] verantwoordelijk is. Het verweer van het AZG dat de besmetting van [betrokkene 1] met het hiv-virus heel wel een andere oorzaak kan hebben gehad dan de toediening van een bloedproduct vanwege het AZG, is door de rechtbank verworpen. De stelling dat [betrokkene 1] geen Factorate HT toegediend heeft gekregen, is niet aannemelijk. Dit leidt echter nog niet tot aansprakelijkheid. Daartoe zal moeten vaststaan dat het AZG en Sanquin door het voorschrijven van dit bloedproduct aan [betrokkene 1] voor deze een gevaar hebben geschapen of hebben laten voortbestaan, terwijl niet kan worden uitgesloten dat dit gevaar zich heeft gerealiseerd. Voor zover het AZG en Sanquin Factorate HT aan [betrokkene 1] hebben verstrekt als alternatief voor Hemofil T, zijn zij daarin niet zorgvuldig geweest voor zover zij aan [betrokkene 1] en [de moeder] hun - hiervoor 3.1 onder (vi) geschetste - beleid niet kenbaar hebben gemaakt. Gesteld noch gebleken is dat aan laatstgenoemden deze informatie is verstrekt. Ook dit leidt echter nog niet tot aansprakelijkheid van het AZG, nu daarmee het vereiste causale verband nog niet is gegeven. Voorts heeft de rechtbank gelet op de toentertijd levende opvattingen in de medische wereld omtrent het risico van een hiv-besmetting door bloedproducten. In april 1986 is echter de hiervoor in 3.1 onder (xii) genoemde publicatie in "The Lancet" verschenen. Gesteld noch gebleken is dat het AZG of Sanquin daarin aanleiding heeft gezien het beleid ten aanzien van Factorate HT te wijzigen. Dit kan hun worden verweten omdat zij wisten, althans hadden behoren te weten, dat het blijven verstrekken van dit middel het risico inhield van een besmetting met het hiv-virus. Niet onaannemelijk is dat [betrokkene 1] door (mogelijk incidenteel) gebruik van Factorate HT besmet is geraakt. Voor zover dat mogelijkerwijs is geschied in de periode april 1986 tot juni 1986 acht de rechtbank het AZG en Sanquin daarvoor aansprakelijk, nu zij ook in deze periode dit middel zijn blijven voorschrijven.
3.4 Het AZG heeft tegen dit tussenvonnis hoger beroep ingesteld. Het ontkende daarin aan [betrokkene 1] Factorate HT te hebben voorgeschreven; wel bestond het beleid daarop in voorkomende gevallen over te stappen. Factorate HT is echter nimmer aan [betrokkene 1] verstrekt.
Ten tijde van het instellen van het hoger beroep was [betrokkene 1] inmiddels overleden; zijn moeder, [de moeder], heeft als zijn erfgenaam de procedure verder in zijn plaats gevoerd.
Het hof heeft in zijn tussenarrest van 28 augustus 2002, kort weergegeven, als volgt geoordeeld. Voor zover de vorderingen zijn gebaseerd op tekortschieten van het AZG in zijn informatieplicht en het ontbreken van informed consent, falen zij. [betrokkene 1] en zijn moeder zijn dienaangaande voldoende geïnformeerd; voor zover zij de desbetreffende brief niet zouden hebben ontvangen, ligt het in de gegeven omstandigheden voor de hand dat hun (anderszins) een toelichting is gegeven over de redenen waarom is overgestapt op Hemofil T (rov. 6-8). Voor zover de vordering erop is gebaseerd dat aan [betrokkene 1] Factorate HT is toegediend, wordt allereerst overwogen dat het ervoor moet worden gehouden dat [betrokkene 1] dan wel [de moeder] ter onderbouwing van hun vorderingen, het oog hebben op Armour Factorate HT (IP) (rov. 11). Zowel het AZG als Sanquin heeft in eerste aanleg gemotiveerd gesteld dat Armour Factorate HT (HP) destijds in de wetenschappelijke literatuur als even veilig werd beschouwd als Hemofil T. Deze conclusie is door de rechtbank overgenomen, waartegen geen grief is gericht (rov. 12). Indien de stelling van [betrokkene 1] en [de moeder], dat invoer van Armour Factorate HT (HP) voorafgaand aan de datum waarop daarvoor officieel vergunning werd verleend (8 juni 1986) illegaal was, al juist zou zijn, brengt ook dat niet mee dat het AZG schadeplichtig jegens [betrokkene 1] is door het product aan [betrokkene 1] toe te dienen. In rov. 6.3.7 van haar vonnis maakt de rechtbank immers geen onderscheid tussen de beide Armour Factorate HT producten, welke overweging in appel niet is bestreden (rov. 13). De ingezonden brief in "The Lancet" had slechts betrekking op Armour Factorate HT (IP), zodat het eventueel na die datum (blijven) gebruiken van Armour Factorate HT (HP) niet als onrechtmatig kan worden aangemerkt (rov. 14). Mede gelet op de toenmalige stand van de wetenschap is het AZG slechts aansprakelijk tegenover [betrokkene 1] indien het hem Armour Factorate HT (IP) heeft toegediend op een moment waarop het wist, althans had moeten weten, dat dit product als onveilig moest worden beschouwd (rov. 15). Dat was het geval vanaf 8 november 1984, omdat de voorzitter van de commissie ex artikel 1 op Pro die datum in een brief uitdrukkelijk voor dit product heeft gewaarschuwd (rov. 16). Het AZG betwist Armour Factorate HT (IP) van Sanquin te hebben betrokken en weet zich daarin gesteund door laatstgenoemde. Sanquin kan die stelling echter niet meer documenteren. Hoewel het AZG de beschikking heeft over het gehele medische dossier van [betrokkene 1], bevindt zich daarin geen sluitende registratie van de aan deze voorgeschreven/geleverde producten. Het bewijs dat sprake is geweest van een kunstfout, moet in beginsel door de patiënt worden geleverd. Naar het oordeel van het hof is in de gegeven omstandigheden, waarin het ziekenhuis niet in staat is aan de patiënt opgave te doen van de feitelijk aan hem toegediende medicijnen, echter aanleiding het ervoor te houden dat het AZG ook na 8 november 1984 Armour Factorate HT (IP) aan [betrokkene 1] heeft toegediend, behoudens door het AZG te leveren tegenbewijs (rov. 17-20).
Bij akte na dit tussenarrest heeft het AZG onder meer aangevoerd dat, anders dan het hof blijkens rov. 16 van zijn tussenarrest kennelijk heeft gemeend, op het punt van het besmettingsgevaar geen verschil bestond tussen Factorate HT (IP) en (HP). Het hof heeft in zijn tussenarrest van 19 maart 2003 dienaangaande overwogen het AZG niet in zijn betoog te kunnen volgen. De in rov. 16 van het eerste tussenarrest bedoelde brief was immers een reactie op een eerder rondschrijven van de firma Armour aan de behandelaars waarin Factorate IP als een goedkoper en kwalitatief veel minder goed product (dan Hemofil T en Factorate HP) werd aangemerkt. Dat bedoelde brief van 8 november 1984 een waarschuwing terzake bevatte heeft het hof afgeleid (en kunnen afleiden) uit de processtukken. Voor zover uit de brief zelve al geen waarschuwing kan worden afgeleid, houden de desbetreffende stellingen van [de moeder] (welke tot dan toe niet door het AZG waren weersproken) toch in elk geval in dat een dergelijke waarschuwing valt te lezen in het eerdere schrijven van de firma Armour aan de behandelaars, een schrijven waarvan Sanquin (ook bij haar nadere akte) niet heeft betwist dat zij daarmee bekend was. Indien juist is dat Sanquin destijds niet op de hoogte was van de inhoud van de brief van 8 november 1984, leidt dat daarom niet tot een voor Sanquin gunstiger beslissing, te weten een latere datum dan door het hof is bedoeld in rov. 16 van het eerste tussenarrest (rov. 6). Het hof heeft in overweging 14 van zijn eerste tussenarrest vastgesteld dat bedoelde brief "slechts betrekking heeft op Armour Factorate VIII HT (IP)". Vervolgens heeft het hof in rov. 15 overwogen "dat het AZG slechts onrechtmatig jegens [betrokkene 1] heeft gehandeld indien het (...) Armour Factorate HT (IP) aan [betrokkene 1] heeft toegediend op het moment dat het wist, althans had moeten weten dat dat product als onveilig moest worden beschouwd". Tegen die achtergrond gaat het hof voorbij aan de bij haar laatste akte door het AZG geponeerde stelling dat op het gebied van virusveiligheid geen onderscheid zou zijn te maken tussen Factorate HT (HP) en Factorate (IP) (rov. 8).
4. Beoordeling van het incidentele beroep
4.1 Onderdeel 1(a) van het middel betoogt, kort gezegd, dat het hof in rov. 11 van zijn eerste tussenarrest een onbegrijpelijke uitleg heeft gegeven aan de stellingen van [betrokkene 1] en [de moeder] door te overwegen dat hun bezwaren alleen betrekking hebben op levering door Sanquin aan het AZG van Armour Factorate VIII HT (IP) en niet mede op de (HP)-variant daarvan.
Het onderdeel treft doel. De processtukken laten op de in het onderdeel aangeduide plaatsen immers geen andere uitleg toe dan dat [betrokkene 1] in eerste aanleg aan zijn vorderingen ten grondslag heeft gelegd dat het Factorate bloedproduct van Armour ondeugdelijk was, en daarbij geen onderscheid heeft gemaakt tussen de IP- en de HP-variant daarvan. In hoger beroep heeft [de moeder] deze grondslag van de vorderingen niet prijsgegeven.
4.2 Onderdeel 1(b) komt met een motiveringsklacht op tegen het oordeel van het hof in rov. 14 van zijn eerste tussenarrest dat, waar de ingezonden brief in "The Lancet" van 5 april 1986 slechts betrekking had op Factorate HT (IP), het eventueel na die datum (blijven) gebruiken van Factorate HT (HP) niet als onrechtmatig kan worden aangemerkt. Volgens het onderdeel is dit oordeel onbegrijpelijk in het licht van het standpunt van [betrokkene 1] en [de moeder] dat het Factorate bloedproduct van Armour in zijn beide varianten ondeugdelijk was. Ook deze klacht is gegrond, gezien het slagen van onderdeel 1(a) en mede gelet op het feit dat door het hof niet is vastgesteld dat uit de desbetreffende publicatie blijkt dat zij slechts betrekking had op Factorate HT (IP).
4.3 Onderdeel 1(c) bestrijdt het oordeel van het hof in rov. 15 van zijn eerste tussenarrest dat het AZG slechts onrechtmatig jegens [betrokkene 1] eeft gehandeld indien het Factorate HT (IP) aan [betrokkene 1] heeft toegediend terwijl het wist, althans had moeten weten, dat dit product als onveilig moest worden beschouwd. Het onderdeel strekt klaarblijkelijk ten betoge dat het AZG ook onrechtmatig jegens [betrokkene 1] heeft gehandeld indien het, met de door het hof bedoelde wetenschap, Factorate HT (HP) aan [betrokkene 1] heeft toegediend.
Het onderdeel bouwt voort op de onderdelen 1(a) en 1(b). Ook dit onderdeel is gegrond, gelet op hetgeen naar aanleiding van de onderdelen 1(a) en 1(b) hiervoor is overwogen.
4.4 Onderdeel 2(a) van het middel is in de eerste plaats gericht tegen - begrijpt de Hoge Raad - rov. 12 van het eerste tussenarrest, waarin het hof heeft overwogen dat zowel het AZG als Sanquin in eerste aanleg gemotiveerd heeft gesteld dat Factorate HT (HP) destijds in de wetenschappelijke literatuur als even veilig werd beschouwd als Hemofil T. Deze conclusie is door de rechtbank overgenomen, waartegen geen grief is gericht, aldus nog steeds het hof.
Het onderdeel keert zich voorts tegen - begrijpt de Hoge Raad - rov. 13 van dat tussenarrest, waarin het hof heeft geoordeeld dat, indien de stelling van [betrokkene 1] en [de moeder], dat invoer van Factorate HT (HP) voorafgaand aan de datum waarop daarvoor officieel vergunning werd verleend (8 juni 1986) illegaal was, al juist zou zijn, ook dat niet meebrengt dat het AZG schadeplichtig is jegens [betrokkene 1] door hem het product toe te dienen. In rov. 6.3.7 van haar vonnis maakt de rechtbank immers geen onderscheid tussen de beide Factorate HT producten, welke overweging in appel niet is bestreden, zo overwoog het hof verder.
Volgens het onderdeel zijn deze beide oordelen onjuist, omdat het hof daarmee de devolutieve werking van het appel heeft miskend. Voor het geval het hof zou hebben geoordeeld dat [de moeder] de in eerste aanleg verdedigde stellingen heeft prijsgegeven, is dit onbegrijpelijk.
4.5 In eerste aanleg heeft [betrokkene 1] gemotiveerd betoogd dat het AZG destijds reden had aan de effectiviteit van het verhittingsproces en de veiligheid van Factorate HT te twijfelen. Voorts heeft hij aangevoerd dat het feit dat invoer van Factorate VIII HT (HP) voorafgaand aan de datum waarop daarvoor officieel vergunning werd verleend (8 juni 1986), illegaal was, de toediening van dat product door het AZG jegens hem onrechtmatig doet zijn, althans wanprestatie oplevert.
In het licht van deze beide door [betrokkene 1] in eerste aanleg verdedigde stellingen is het onderdeel terecht voorgedragen. Ook een tussentijds appel tegen een door de rechtbank gewezen tussenuitspraak heeft immers devolutieve werking, in die zin dat binnen de door appellant in het petitum van de appeldagvaarding en de memorie van grieven getrokken grenzen, ook alle in eerste instantie door geïntimeerde aangevoerde stellingen en weren in hoger beroep opnieuw dan wel alsnog moeten worden beoordeeld. Geïntimeerde behoeft deze stellingen en weren daartoe niet (uitdrukkelijk) te herhalen; voldoende is dat hij deze in hoger beroep niet heeft prijsgegeven (HR 29 november 2002, nr. C 01/060, NJ 2003, 549).
Het hof heeft deze regel miskend, nu de processtukken in hoger beroep geen andere lezing toelaten dan dat [de moeder] de in eerste aanleg door [betrokkene 1] ingenomen standpunten heeft gehandhaafd.
4.6 Onderdeel 2(b) betoogt dat het hof ten onrechte een essentiële stelling van [betrokkene 1] onbesproken heeft gelaten die ligt binnen de door de grieven van het AZG ontsloten rechtsstrijd in appel. Het onderdeel doelt hiermee op de in eerste aanleg door [betrokkene 1] verdedigde stelling dat het AZG heeft verzuimd hem en [de moeder] in te lichten over, en hun toestemming te vragen tot, de voorgenomen afwijking van het behandelprotocol, daarin bestaande dat aan [betrokkene 1] incidenteel ook Factorate HT werd verstrekt. Het onderdeel verwijst daartoe naar de inleidende dagvaarding nummers 10.1 en 11.1, de conclusie van repliek nr. 10.1 en de pleitnotitie in hoger beroep op blz. 6A, eerste alinea.
4.7 Het onderdeel kan wegens gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. In de door het onderdeel genoemde vindplaatsen is geen stelling naar voren gebracht als door het onderdeel bedoeld.
4.8 Onderdeel 2(c) formuleert dezelfde klacht ten aanzien van de stelling van [betrokkene 1] en [de moeder] dat het AZG toerekenbaar is tekortgeschoten in zijn verplichtingen uit hoofde van de behandelovereenkomst omdat de behandelend kinderarts [betrokkene 4] destijds heeft verzuimd zich op de hoogte te stellen van de verschillen tussen de onderscheiden hittebehandelde bloedpreparaten en van de eigenschappen van de producten die hij aan [betrokkene 1] voorschreef, omdat hij niet erop heeft toegezien dat aan [betrokkene 1] slechts Hemofil T werd verstrekt en omdat hij zich niet ervan op de hoogte heeft gesteld of voor de invoer van Factorate HT een invoervergunning was verstrekt. Het onderdeel verwijst daartoe naar de conclusie van repliek nr. 21.1.
4.9 Voor zover het onderdeel al feitelijke grondslag vindt in de stukken van het geding en voor zover de daarin bedoelde stellingen ook zijn verdedigd los van de - door het hof terecht onjuist bevonden - stelling dat het AZG een garantieverplichting had jegens [betrokkene 1], faalt het omdat het hof, dat heeft onderzocht of het AZG aan [betrokkene 1] Factorate HT (IP) heeft toegediend op een moment waarop het wist, althans had moeten weten, dat dit product als onveilig moest worden beschouwd en daarbij mede heeft gelet op de toenmalige stand van de wetenschap (rov. 15), de door het onderdeel bedoelde stellingen kennelijk mede in zijn beoordeling heeft betrokken. Het onderdeel mist dus (ook inzoverre) feitelijke grondslag.
5. Beoordeling van het principale beroep
5.1 Onderdeel 1 is gericht tegen rov. 8 van het tweede tussenarrest. Volgens het onderdeel is de heroverweging die het hof hier maakt van zijn in rov. 12-13 van het eerste tussenarrest gegeven oordeel, onbegrijpelijk. De stelling van het AZG dat het onderscheid tussen high purity en intermediate purity uitsluitend ziet op de zuiverheid van het stollingsfactorconcentraat en geen verband houdt met de veiligheid van de producten is zo essentieel dat deze stelling het hof tot een ander oordeel had moeten brengen, althans dat het hof daaraan niet zonder meer mocht voorbijgaan.
5.2 In rov. 16 van zijn eerste tussenarrest heeft het hof op grond van de in die overweging aangehaalde brief geoordeeld dat het AZG vanaf 8 november 1984 wist, althans had moeten weten, dat Factorate HT (IP) als onveilig moest worden beschouwd. Vervolgens heeft het AZG bij akte van 28 augustus 2002 gesteld:
"13. Ten overvloede merkt het AZG tot slot op dat anders dan [de moeder] suggereert - want meer doet zij in feite niet - onderscheid tussen Factorate HP en IP in het geheel niet relevant is. Het onderscheid High Purity en Intermediate Purity ziet uitsluitend op de zuiverheid van het stollingsfactorconcentraat. Die zuiverheid geeft aan hoeveel stollingsfactor per gram eiwit in het concentraat aanwezig is. Die zuiverheid houdt op geen enkele wijze een kwalificatie in van de virusveiligheid. Daarbij komt dat het ook in de visie van [de moeder] gaat om Factorate Heat Treated HP of IP - zie ook r.o. 13 van het arrest van 28 augustus 2002 -, terwijl de suggestie van [de moeder] als zou laatstbedoeld product een kwalitatief mindere hittebehandeling hebben ondergaan, door het AZG immer van de hand is gewezen, terwijl [de moeder] zelfs geen begin van bewijs heeft bijgebracht voor de juistheid van haar (veronder)stelling."
Het onderdeel, dat ertoe strekt dat het hof zijn in het eerste tussenarrest gegeven oordeel in het licht van de zojuist aangehaalde passage had moeten heroverwegen, kan geen doel treffen. In zijn door het onderdeel bedoelde overwegingen uit het eerste tussenarrest had het hof immers een eindbeslissing gegeven. Daarvan mocht het in beginsel niet terugkomen, met dien verstande dat op deze regel een uitzondering kan worden gemaakt ingeval bijzondere, door de rechter in zijn desbetreffende beslissing nauwkeurig aan te geven, omstandigheden het onaanvaardbaar zouden maken dat de rechter aan een dergelijke eindbeslissing zou zijn gebonden (HR 5 januari 1996, nr. 15881, NJ 1996, 597). In dit licht is niet onbegrijpelijk dat het hof de door het onderdeel bedoelde passage uit de akte van 28 augustus 2002 kennelijk aldus heeft uitgelegd, dat deze geen stellingen bevat die het hof ertoe noopten te bezien of het van de in zijn eerste tussenarrest gegeven beslissing diende terug te komen. Die passage bevat blijkens de aanhef daarvan immers opmerkingen ten overvloede en strekt bovendien slechts ter weerlegging van een suggestie van [de moeder].
5.3 Onderdeel 2 bevat een reeks deelklachten, die alle betrekking hebben op de gewijzigde motivering die het hof in rov. 6 van zijn tweede tussenarrest ten grondslag heeft gelegd aan het oordeel waartoe het reeds in rov. 16 van het eerste tussenarrest was gekomen.
In de eerste plaats wordt aangevoerd dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is voor zover het voortbouwt op de met onderdeel 1 bestreden oordelen. Aangezien onderdeel 1 faalt, treft onderdeel 2 in zoverre hetzelfde lot.
5.4 In de tweede plaats betoogt het onderdeel dat het hof op basis van de memorie van antwoord van [de moeder] (en de overige gedingstukken) in rov. 16 van zijn eerste tussenarrest niet tot de conclusie kon komen dat in de brief van 8 november 1984 uitdrukkelijk voor (de onveiligheid van) Armour Factorate HT (IP) is gewaarschuwd en dat het AZG vanaf dat moment wist of had moeten weten dat dit product als onveilig moest worden beschouwd. Voor zover het hof zijn oordeel mede is blijven baseren op de in rov. 16 van zijn eerste tussenarrest bedoelde schriftelijke waarschuwing voor dat product, zoals de formulering van rov. 6 van het tweede tussenarrest suggereert, wordt dat oordeel op goede gronden door het onderdeel bestreden. Het AZG heeft de brief van 8 november 1984, waarop het hof zijn oordeel in rov. 16 van het eerste tussenarrest baseert, immers bij akte na tussenarrest in het geding gebracht. Uit deze brief blijkt dat de desbetreffende commissie heeft geadviseerd geen aanwijzing voor invoer van Factorate (IP) te verstrekken "daar de toelating van import is gebaseerd op het principe 'niet in eigen behoefte te kunnen voorzien'". Dit argument heeft niets uitstaande met de veiligheid van dat product.
Voor zover het hof zijn oordeel erop heeft gebaseerd dat het uit de brief van 8 november 1984 heeft afgeleid (en heeft kunnen afleiden) dat deze een waarschuwing bevatte dat Factorate HT (IP) als een goedkoper en kwalitatief veel minder goed product (dan Hemofil T en FactorateHT (HP)) werd aangemerkt, gelet op het gestelde onder 8.10 van de memorie van antwoord, wordt het oordeel van het hof eveneens op goede gronden door het onderdeel bestreden.
De desbetreffende passage uit de memorie van antwoord van [de moeder] luidt als volgt:
"8.9 Verder werd bekend (medewerkers van het RIVM lichtten het RCL in) dat Armour - in 1984 ook een ander nieuw product had ontwikkeld - Factorate IP (intermediate purity).
Dit was niet een beter product, maar een goedkoper en een kwalitatief veel minder goed product. De firma Armour had hierover een rondschrijven aan de behandelaars gericht (blz. 24 rapport Cohen). Als reactie daarop adviseert d.d. 08-11-1984 de voorzitter van de Commissie ex artikel 1 de Pro Hoofddirecteur van Gezondheidsbescherming Factorate IP niet (nooit) op de Nederlandse markt toe te laten.
8.10 Het AZG heeft ondanks de waarschuwing het preparaat echter wél ingekocht. Over deze AMC besmetting (1984/1985) gaat het stuk in "The Lancet" april 1996. Onderzoek wees uit, dat de besmetting veroorzaakt was door het Factorate IP product. Dit moet een parallelle (illegale) invoerlijn zijn geweest."
Het oordeel van het hof dat het uit het gestelde onder 8.10 van de memorie van antwoord heeft kunnen afleiden dat de brief van 8 november 1984 een waarschuwing bevat dat Factorate HT (IP) als een goedkoper en kwalitatief veel minder goed product (dan Hemofil T en Factorate HT (HP)) werd aangemerkt, is in dit licht onbegrijpelijk. Het gestelde in nr. 8.10 van de memorie van antwoord laat immers geen andere lezing toe, dan dat met 'de waarschuwing' uit de eerste zin daarvan wordt gedoeld op het advies van de voorzitter van de Commissie ex artikel 1 (van het Besluit Bloedplasma en Bloedproducten). Zoals hiervoor is overwogen, bevat dit advies echter geen waarschuwing voor de veiligheid van Factorate HT (IP), maar slechts het advies dit niet op de Nederlandse markt toe te laten omdat het preparaat niet nodig is om in de "eigen behoefte" te voorzien. Onbegrijpelijk is daarom ook het hierop voortbouwende oordeel van het hof dat de desbetreffende stellingen van [de moeder] in elk geval inhouden dat "een dergelijke waarschuwing" (voor de veiligheid van Factorate HT (IP)) valt te lezen in het eerdere schrijven van de firma Armour aan de behandelaars.
5.5 Het slagen van deze klacht brengt mee dat de overige klachten van onderdeel 2 geen behandeling behoeven.
5.6 Onderdeel 3 heeft betrekking op de vraag of het hof terecht en op goede gronden heeft aangenomen dat het - in beginsel door de patiënt te leveren - bewijs van het causale verband tussen de door het hof aangenomen normschending van het AZG tegenover [betrokkene 1], op grond van de bijzondere omstandigheden van het geval, voorshands geleverd moet worden geacht. Het onderdeel behoeft geen beoordeling. Het hof waarnaar de zaak wordt verwezen, zal deze vraag opnieuw hebben te beantwoorden zonder daarbij te zijn gebonden aan de door het onderdeel bestreden overwegingen.
6. Beslissing
De Hoge Raad:
in het principale beroep:
vernietigt de arresten van het gerechtshof te Leeuwarden van 28 augustus 2002 en 19 maart 2003;
verwijst het geding naar het gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing;
veroordeelt verweerders in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak begroot op € 3.689,38 aan verschotten en € 1.590,-- voor salaris;
in het incidentele beroep:
vernietigt de arresten van het gerechtshof te Leeuwarden van 28 augustus 2002 en 19 maart 2003;
verwijst het geding naar het gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing;
veroordeelt het AZG in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak begroot op € 1.658,07 op de voet van art. 243 Rv Pro. te voldoen aan de Griffier.
Dit arrest is gewezen door de vice-president P. Neleman als voorzitter en de raadsheren H.A.M. Aaftink, P.C. Kop, E.J. Numann en F.B. Bakels, en in het openbaar uitgesproken door de vice-president P. Neleman op 28 januari 2005.