Uitspraak
28 maart 2006
Strafkamer
nr. 00585/05
SM
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op de beroepen in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 11 oktober 2004, nummer 22/001188-04, in de strafzaak tegen:
[verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1963, ten tijde van de betekening van de aanzegging gedetineerd in de Penitentiaire Inrichting "Haaglanden" te Zoetermeer.
1. De bestreden uitspraak
Na verwijzing van de zaak door de Hoge Raad bij arrest van 9 maart 2004, heeft het Hof in hoger beroep - met vernietiging van een vonnis van de Rechtbank te Amsterdam van 8 november 2001 - de verdachte ter zake van "doodslag" veroordeeld tot elf jaren en negen maanden gevangenisstraf met teruggave en bewaring van de inbeslaggenomen goederen zoals in het arrest omschreven.
2. Geding in cassatie
2.1. De beroepen zijn ingesteld door de Advocaat-Generaal bij het Hof en de verdachte.
De Advocaat-Generaal bij het Hof heeft bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De raadsman van de verdachte mr. A.A. Franken, advocaat te Amsterdam, heeft het beroep tegengesproken.
Namens de verdachte heeft mr. A.A. Franken bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
2.2. De Advocaat-Generaal Wortel heeft geconcludeerd dat de Hoge Raad de beroepen zal verwerpen.
2.3. De Hoge Raad heeft kennisgenomen van het schriftelijk commentaar van de raadsman op de conclusie van de Advocaat-Generaal.
3. Beoordeling van het eerste namens de verdachte voorgestelde middel
3.1. Het middel komt op tegen de verwerping van het verweer dat de toepassing van art. 126j Sv ten aanzien van de verdachte heeft geleid tot een inbreuk op zijn verklaringsvrijheid, alsmede tegen het gebruik voor het bewijs van de door de verdachte gedane uitlatingen tegenover de opsporingsambtenaar aangeduid met de code A 1052.
3.2.1. Het Hof heeft het in het middel bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen:
"7. Verweer betreffende onrechtmatige bewijsgaring
Door de verdediging is aangevoerd - zakelijk weergegeven - dat het door de inzet van een "undercover" - als medegedetineerde van de voorlopig gehechte verdachte - opererende politiefunctionaris aangeduid als A 1052 of "Ko", verkregen bewijsmateriaal van het bewijs moet worden uitgesloten omdat dat is verkregen in strijd met de verklaringsvrijheid van de verdachte, zoals verankerd in artikel 29 van Pro het Wetboek van Strafvordering en artikel 6, eerste lid, van het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden. De verdediging heeft in dat kader verwezen naar overwegingen van de Hoge Raad in zijn verwijzingsarrest in deze zaak d.d. 9 maart 2004 en van het EHRM in de zaak Allan v. The United Kingdom (5 november 2002, Appl.nr 48539/99, NJ 2004, 262). In het bijzonder is aangevoerd dat de uitlatingen van de verdachte tegenover A 1052, er kort weergegeven op neerkomend dat hij zijn vrouw had doodgeslagen, niet vrijwillig tot stand zijn gekomen maar het rechtstreeks gevolg zijn van misleiding en het hem voorgehouden zijn van een lokmiddel. De misleiding bestond - naast de verhulling van de hoedanigheid van opsporingsambtenaar - uit de door de undercover agent geëntameerde gesprekken over ontsnappen uit detentie en de rol van bekenden van die agent in daarop gerichte voornemens. Het lokmiddel was het geboden vooruitzicht mee te mogen gaan met een ontsnapping onder de voorwaarde dat verdachte aangaf het in hem te stellen vertrouwen waard te zijn door informatie over de tegen hem bestaande verdenking prijs te geven. De verdediging heeft er daarbij nog op gewezen dat de verdachte boven aangegeven uitlatingen niet tijdens reguliere politieverhoren heeft gedaan, zich in zijn laatste verhoren op zijn zwijgrecht heeft beroepen en onder grote druk stond nu hij van een levensdelict werd verdacht, voorlopig gehecht was, intensief verhoord was en dientengevolge ontvankelijk was voor de door het begeleidingsteam van A 1052 uitgestippelde strategie (en hetgeen door dezen daartoe werd ondernomen) die ertoe moest leiden dat de onder (grote) druk verkerende verdachte A 1052 in vertrouwen zou nemen. Een en ander zoals nader in de pleitaantekeningen van de verdediging aangegeven.
Het hof overweegt omtrent dit verweer als volgt. In zijn - in deze zaak gewezen - arrest van 9 maart 2004 (NJ 2004, 263) heeft de Hoge Raad overwogen dat toepassing van artikel 126j van het Wetboek van Strafvordering, waarvan te dezen sprake is, "ten aanzien van een voorlopig gehechte licht het gevaar in zich bergt dat de verdachte op zodanige wijze feitelijk komt te verkeren in een verhoorsituatie waarbij de waarborgen van een formeel verhoor door een politiefunctionaris ontbreken, dat aldus verklaringen worden verkregen die in strijd zijn met de in artikel 29, eerste lid van het Wetboek van Strafvordering tot uitdrukking gebrachte en in artikel 6, eerste lid, van het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden besloten liggende verklaringsvrijheid van de verdachte zijn afgelegd." Het hof stelt voorop dat naar zijn oordeel de bijzondere ernst van het misdrijf waarvan de verdachte werd verdacht toepassing van het middel van artikel 126j van het Wetboek van Strafvordering ten aanzien van een voorlopig gehechte in casu rechtvaardigde, terwijl andere wijzen van opsporing redelijkerwijs niet (meer) voorhanden waren. De verdediging heeft zulks overigens thans in hoger beroep niet betwist. Na de plotselinge verdwijning van verdachtes echtgenote op 10 november 2000 en de kort daarop tegen de verdachte gerezen verdenking ter zake van moord dan wel doodslag en zijn voorlopige inhechtenisstelling heeft vòòr de inzet van het onderhavige opsporingsmiddel op 1 juni 2001 langdurig en zeer uitgebreid onderzoek plaatsgevonden. Er is uitgebreid technisch en tactisch onderzoek verricht, vele getuigen zijn gehoord en ook de verdachte is vele malen verhoord, terwijl dat onderzoek onvoldoende duidelijke en betrouwbare informatie opleverde omtrent de precieze toedracht rond de verdwijning van verdachtes echtgenote en verdachtes aandeel daarin.
Het hof zal voorts aan de hand van de concrete omstandigheden van het geval de vraag onder ogen zien of in casu de door de verdachte gedane uitlatingen in strijd met diens verklaringsvrijheid zijn verkregen. Uit het dossier blijkt het navolgende. De verdachte heeft na de verdwijning van zijn echt-genote vele verklaringen afgelegd over zijn betrokkenheid bij de verdwijning van zijn echtgenote. Deze kwamen er, na aanvankelijk anders te hebben geluid, in hoofdzaak op neer dat hij zijn echtgenote op 10 november 2000 tijdens een ruzie in een busje een klap in het gezicht heeft gegeven waardoor zij bloedde en haar vervolgens in de buurt van een afslag van een snelweg uit dat busje heeft gewerkt. Uit nader onderzoek met betrekking tot verdachtes gedrag vòòr, op en na voornoemde datum ontstond de ernstige verdenking dat de verdachte zich aan moord dan wel doodslag op zijn echtgenote, die niet meer is aangetroffen en waarvan niets meer is vernomen, had schuldig gemaakt. Verdachte ontkende consequent een verdergaande bemoeienis met haar verdwijning dan hiervoor aangegeven. Nadere concrete onderzoeksresultaten kwamen na verloop van tijd niet meer naar voren. Wel legden medegedetineerden van de verdachte belastende verklaringen af over hetgeen zij van de verdachte zouden hebben gehoord. Op 19 april 2001 verleende de verdachte medewerking aan een reconstructie en op 20 april 2001 beriep de verdachte zich op zijn zwijgrecht, hetgeen hij tevoren slechts incidenteel, dan wel ten aanzien van een bepaalde vraag had gedaan. Na het verhoor op 20 april 2001 werd hij pas weer op 21 juni 2001 verhoord. De verdachte is dus niet verhoord tijdens de inzet van A 1052, die plaatsvond van 1 juni 2001 tot en met 15 juni 2001 in het Huis van Bewaring te Alphen aan den Rijn. In die periode liep het onderzoek overigens door. Uit verklaringen van medegedetineerden kan worden afgeleid dat de verdachte al ruim voor de inzet van A 1052 met medegedetineerden over diverse aspecten van de zaak sprak, mede omdat zijn zaak een geruchtmakende bleek. Op 31 mei 2001 is door de officier van justitie een bevel afgegeven tot het stelselmatig inwinnen van informatie overeenkomstig artikel 126j van het Wetboek van Strafvordering voor de periode van ten hoogste vier weken, eindigend op 29 juni 2001. Ter uitvoering daarvan is op 1 juni 2001 een politieambtenaar, geregistreerd onder nummer A 1052, in het Huis van Bewaring te Alphen aan den Rijn ingesloten. Aldaar heeft deze politieambtenaar onder de naam Ko contact gemaakt met de verdachte. A 1052 heeft tot 15 juni 2001 in het Huis van Bewaring verbleven. In de tussenliggende periode heeft hij van zijn bevindingen dagelijks telefonisch verslag uitgebracht aan zijn begeleider, inspecteur van politie M.C. van Delft. Het verloop van de contacten tussen A 1052 en Van Delft is door Van Delft deels op geluidsband opgenomen en deels aan de hand van steekwoorden genoteerd. Met gebruikmaking van de inhoud van deze notities en de opnamen van de geluidsbanden is door A 1052 op 19 juni 2001 proces-verbaal opgemaakt betreffende zijn contacten met de verdachte. Van Delft heeft zijn notities alsmede de opgenomen gesprekken uitgewerkt in processen-verbaal van 20 juni 2001 en 13 oktober 2001. De rechter-commissaris heeft op 23 oktober 2001 proces-verbaal opgemaakt, houdende zijn bevindingen ten aanzien van de door hem verrichte vergelijking tussen die geluidsbanden en de daarvan gemaakte transcripties. Van Delft en A 1052 zijn door de rechter-commissaris op respectievelijk 11 en 19 oktober 2001 en A 1052 aanvullend op 5 juli 2002 gehoord. Tevens zijn de leden van het begeleidingsteam van A 1052 Toebes en Leideritz door de rechter-commissaris gehoord. Voorts heeft de officier van justitie mr. M.S. Warnaar een proces-verbaal van bevindingen d.d. 13 september 2004 opgemaakt betreffende de inzet van A 1052. Het hof heeft voorts kennis genomen van hetgeen de verdachte omtrent zijn contact met Ko heeft verklaard. Uit bovenbedoelde verslaglegging alsmede uit de verhoren door de rechter-commissaris is het hof het volgende aannemelijk geworden.
Een undercoveragent, A 1052, is geselecteerd en een begeleidingsteam is geformeerd, terwijl tevens getracht is enig inzicht te krijgen in de persoon van de verdachte. Gedurende de inzet van A 1052 is dagelijks contact geweest tussen A 1052 en zijn begeleiders. Nadat A 1052 op 1 juni 2001 bij binnenkomst in het betreffende Huis van Bewaring met verdachte was geplaatst in een wachtcel ontstond nader contact tussen de verdachte en A 1052, hetgeen in de periode tot en met 15 juni 2001 resulteerde in een uitbouw van het sociale contact en in veelvuldige ontmoetingen en gesprekken tussen A 1052 en de verdachte. Niet aannemelijk is geworden dat een en ander in overwegende mate op initiatief van A 1052 tot stand kwam. Toen A 1052, die de dekmantel van een veroordeelde drugsdealer had aangenomen, al vrij spoedig liet vallen niet van zins te zijn de hem toegemeten tijd uit te zitten, bleek verdachte bijzonder gefascineerd te zijn door de gedachte aan ontsnappen en bracht hij het onderwerp telkens ter sprake. Overeenkomstig de inzichten van het begeleidingsteam van A 1052 ging laatstgenoemde mee in dat, door het begeleidingsteam als gemeenschappelijk belang aangeduide, gespreksthema. In het kader van dat thema werd door A 1052 melding gemaakt van criminele relaties die van bijzonder belang waren bij de uitvoering van een ontsnapping. In dat verband werd door A 1052 de vraag opgeworpen of de verdachte, indien hij mee zou willen ontsnappen, wel te vertrouwen was. Meer specifiek werd de verdachte de vraag gesteld wie hij dan wel was. Kennelijk heeft de verdachte hierin aanleiding gezien op 13 en 15 juni 2001 eigener beweging te verklaren dat hij zijn vrouw had doodgeslagen. Het hof acht overigens ook aannemelijk dat het begeleidingsteam de bedoeling heeft gehad de verdachte door het (laten) stellen van de vertrouwensvraag langs indirecte weg tot een verklaring over zijn aandeel in de dood dan wel verdwijning van (het lichaam van) zijn vrouw te laten komen.
Naar het oordeel van het hof is A 1052 weliswaar - ter misleiding van de verdachte - meegegaan in diens op ontsnapping gerichte belevingswereld en heeft hij met de vraag of de verdachte te vertrouwen was zeker psychische druk uitgeoefend om een antwoord op die vertrouwensvraag te verkrijgen, maar heeft de verdachte eigener beweging zijn aandeel in de dood van zijn vrouw naar voren gebracht. Het hof acht niet aannemelijk geworden dat de betreffende uitlatingen van de verdachte direct en gericht door A 1052 zijn uitgelokt, noch dat de verdachte slechts herhaalde hetgeen A 1052 hem in de mond had gelegd, zoals de verdachte thans ter terechtzitting in hoger beroep aanvoert. Het hof acht evenmin aannemelijk geworden dat de verdachte in de betreffende periode door A 1052 is uitgehoord dan wel aan hem specifieke vragen zijn gesteld over het feit waarvan hij werd verdacht voordat de verdachte tot de betreffende uitlatingen kwam. Het hof acht, niettegenstaande de omstandigheid dat A 1052 zich niet geheel passief heeft opgesteld, dan ook niet aannemelijk geworden dat de verdachte feitelijk in een zodanige situatie is gebracht dat een verklaring van hem werd verkregen die in strijd met zijn verklaringsvrijheid is afgelegd. Het hof acht de betreffende verklaringen rechtmatig verkregen en verwerpt dan ook het verweer."
3.2.2. Ten laste van de verdachte heeft het Hof bewezenverklaard dat:
"hij op 10 november 2000 in Nederland, opzettelijk [slachtoffer] van het leven heeft beroofd, immers:
- heeft hij, verdachte, toen en daar opzettelijk die [slachtoffer] krachtig op en/of tegen haar gezicht, in elk geval haar hoofd, geslagen en/of gestompt tengevolge van welk krachtig, door hem, verdachte, uitgeoefend lichamelijk geweld die [slachtoffer] is overleden."
3.2.3. Het Hof heeft de verdachte vrijgesproken van het tenlastegelegde voorover inhoudende dat hij [slachtoffer] met voorbedachten rade - in de tenlastelegging mede tot uitdrukking gebracht in de woorden "na kalm beraad en/of rustig overleg" - van het leven heeft beroofd. Het Hof heeft deze vrijspraak als volgt gemotiveerd:
"Hetgeen ter zake meer of anders is tenlastegelegd, is niet bewezen. De verdachte moet daarvan worden vrijgesproken."
3.2.4. De bewezenverklaring heeft het Hof gegrond op de volgende in de bestreden uitspraak opgenomen bewijsmiddelen en daarop betrekking hebbende overwegingen:
1. de verklaring van de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep van 20 september 2004, voorzover inhoudende:
"In 1989 ben ik getrouwd met [slachtoffer]. Begin november 2000 was de echtscheiding in een vergevorderd stadium. We hadden een toen tweejarig zoontje, [betrokkene 1]. Op vrijdag 10 november 2000 ben ik degene geweest die [slachtoffer] voor het laatst heeft gezien. Ik stond de ochtend van 10 november 2000 op de markt in [plaats A]. Rond 13.00 uur ben ik terug gekomen van de markt.
Ik heb [slachtoffer] die vrijdagmiddag thuis in [woonplaats] opgehaald. We zijn naar de ABN AMRO bank in [woonplaats] geweest. [Slachtoffer] is de bank ingegaan. Ze was boos toen ze terugkwam omdat er veel minder geld in de kluis zat dan zij had verwacht. Vanaf de bank zijn we in de bus weggereden. Door mij was een Mercedes Vito met kenteken [00-AA-BB] gehuurd. De spanning in de bus nam toe.
Ik was geïrriteerd en we werden boos op elkaar.
Ik was erg boos en heb [slachtoffer] een klap gegeven. Zij zat naast mij. Ik heb haar als laatste gezien.
Ik zat met undercoveragent "Ko" in een cel. Ik heb tegen "Ko" iets gezegd in de trant van dat ik [slachtoffer] dood had geslagen. "Ko" vroeg: "Dood?" Ik heb hierop vervolgens bevestigend geantwoord."
2. de verklaring van de verdachte ter terechtzitting in eerste aanleg van 24 en 25 oktober 2001, voorzover inhoudende:
"Op 10 november 2000 had ik met mijn echtgenote [slachtoffer] afgesproken die dag 's middags naar mijn accountant te gaan. Ik reed die dag in een witte Vito-bus die ik gehuurd had bij [A]. Na het opruimen van de markt ben ik naar huis gegaan omdat ik die afspraak had met [slachtoffer] om naar de boekhouder te gaan. Ik moet ongeveer om 13.00 à 14.00 uur thuis zijn gekomen. Ik heb [slachtoffer] afgehaald met de Vito-bus. We kregen ruzie en deze liep hoog op. De ruzie ging door en de druppel die de emmer deed overlopen was dat ze tegen mij zei: "Als jij niet aan je financiële verplichtingen voldoet, dan zie je je zoon niet meer". Ik heb haar toen een klap gegeven. Ik heb haar daarmee op haar neus geraakt. [Slachtoffer] bloedde als gevolg van die klap. Na het voorval ben ik gedraaid en teruggegaan naar huis. Vrijdagmiddag heb ik wat schoongemaakt aan de auto. Later heb ik de Vito-bus netjes schoongemaakt. Er was bloed in de auto terechtgekomen.
De jas die ik op 10 november 2000 droeg heb ik vermoedelijk in de Klikobak gegooid. Nadat ik haar die klap had gegeven bloedde [slachtoffer]. Dit bloed kwam op mijn hand terecht en ook op mijn kleding, mijn mouw. En verder nog in de bus."
3. een proces-verbaal van 21 juni 2001, opgemaakt door de opsporingsambtenaar E. van Beek en een andere opsporingsambtenaar, voorzover inhoudende als de op 21 juni 2001 afgelegde verklaring van de verdachte:
"Ik heb mijn vrouw mishandeld. Ik heb haar een klap gegeven die met geen pen te beschrijven is."
4. een proces-verbaal van 15 februari 2001, opgemaakt door de opsporingsambtenaar A.J.J. Feer en andere opsporingsambtenaren, voorzover inhoudende als relaas van de verbalisanten en als de op 15 februari 2001 afgelegde verklaring van de verdachte:
"[Verdachte] (het hof leest: "de verdachte") zegt te zijn gestopt bij het benzinestation. Daar heeft hij nog wat bloed van de auto weggehaald. [Verdachte] weet zeker dat er bloed aan zijn jas zat en wijst dat aan (hij wijst hierbij allebei zijn armen over de gehele lengte aan). Ook aan zijn handen zat bloed. [Verdachte] vertelt dat die jas helemaal onder het bloed zat.
[Verdachte] wordt gevraagd of hij verschrikkelijk boos is geweest in de bus: het wit voor zijn ogen heeft gehad. [Verdachte] zegt inderdaad heel boos geweest te zijn. [Verdachte] wordt gevraagd of [slachtoffer] zo ver is gegaan die middag; zo erg dat [verdachte] helemaal over de rooie is gegaan. [Verdachte] zegt behoorlijk over de zeik te zijn geweest omdat hij iemand een klap heeft gegeven, hij was al geïrriteerd voor die tijd. De ruzie was een samenloop van omstandigheden. [Verdachte] heeft hier vervolgens met zijn rechterhand naar [slachtoffer] uitgehaald waardoor zijn jas en arm onder het bloed kwamen te zitten. [Verdachte] zegt dat het gezicht van [slachtoffer] onder het bloed zat."
5. een proces-verbaal van 21 november 2000, opgemaakt door de opsporingsambtenaar P.N. Somers en andere opsporingsambtenaren, voorzover inhoudende als relaas van de verbalisanten en als de op 21 november 2000 afgelegde verklaring van de verdachte:
"Ik ben met [slachtoffer] op 10 november 2000 op weg gegaan naar de boekhouder. Onderweg in de bus ontstond knallende bonje. Ik heb de auto aan de kant gezet wegens de ruzie. Ik heb daar [slachtoffer] een klap in haar gezicht gegeven. Ik zag dat er bloed zat op haar gezicht. Ik zag ook dat er bloed in de bus terecht was gekomen. ([Verdachte] (het hof leest: "de verdachte") liet het gebaar zien hoe hij [slachtoffer] een klap had gegeven. Terwijl [verdachte] achter het stuur zat en [slachtoffer] op de stoel van de bijrijder, haalde [verdachte] zijn rechterarm met een lange haal gestrekt uit naar rechts op het gezicht van [slachtoffer]). Ik heb haar een klap in haar gezicht gegeven met de rechterhand. Er zat bloed op het matje van de bus en er zat bloed bij haar in het gezicht. Ik heb de bus schoongemaakt waar zij had gezeten. Ik heb dit gedaan met reinigingsspul. Ik heb de bus vrijdagmiddag thuis schoongemaakt. Op zaterdagochtend heb ik de bus bij [B] van binnen en buiten schoongemaakt."
6. een proces-verbaal van de Rechter-Commissaris van 19 oktober 2001, voorzover inhoudende als verklaring van de ook wel als "Ko" aangeduide opsporingsambtenaar A 1052:
"V RC: Wanneer kwam [verdachte] (het hof leest: "de verdachte") met zijn verhaal?
A: Wij zaten samen aan tafel te eten toen [verdachte] met zijn verhaal begon. Hij vertelde dat ze veel ruzie hadden, dat hij haar geslagen had. Dood. [Verdachte] zei: Een klap. Hij zei: Ik ben zo sterk, zij woog nog maar 50 of 49 kilo. Hij heeft later, volgens mij vrijdag, verteld hoe hij dat gedaan had. Hij heeft met zijn hand een zwaaiende beweging naar rechts gemaakt.
Opmerking rechter-commissaris: ik beschrijf: de getuige zwaait met zijn gestrekte arm, horizontaal naar achter met een gebalde vuist waarvan de rug van de hand achterwaarts is gericht."
7. een proces-verbaal van 19 juni 2001, opgemaakt door de opsporingsambtenaar A 1052, voorzover inhoudende als relaas van de verbalisant:
"Dinsdag 5 juni 2001
[Verdachte] (het hof leest: "de verdachte"):
Tijdens één van de laatste ruzies met mijn vrouw begon zij over onze scheiding. Zij wilde ook alimentatie. Als ik dat niet zou betalen zou ik mijn kind niet meer zien. Toen is er iets in mij geknapt.
Woensdag 13 juni 2001
[Verdachte]:
Zondag was het precies 7 maanden geleden. Toen ging ik helemaal over de rooie. We hadden zoveel ruzie. Toen heb ik haar geslagen. Dood.
A-1052:
Je slaat toch zomaar iemand niet dood.
[Verdachte]:
Oh ja. Ik ben zo sterk in mijn armen.
A-1052:
Ik dacht dat je haar gestoken had.
[Verdachte]:
Nee, nee, nee. Dat is niks voor mij. Ik heb haar alleen geslagen. Ze woog maar 49 kilo.
Vrijdag 15 juni 2001
[Verdachte]:
Ik heb haar maar één klap gegeven.
A-1052:
Hoe dan? Je slaat haar toch niet in één keer dood?
[Verdachte]:
Met mijn rechterhand...één klap. (Ik zag dat [verdachte] een zwaaibeweging met zijn rechterarm naar rechts maakte) Ze bloedde uit haar neus en in haar gezicht.
A-1052:
Had ze haar nek gebroken of zoiets?
[Verdachte]:
Ja, ik denk wel dat het zoiets was. Ze woog nog maar 49 kilo."
8. een proces-verbaal van 21 november 2000, opgemaakt door de opsporingsambtenaar M.J.F. Gelderman en een andere opsporingsambtenaar, voorzover inhoudende als relaas van de verbalisanten:
"Onderzoek bestelauto:
Op 19 november 2000 werd door ons een onderzoek verricht aan een bestelauto, merk Mercedes, type: Vito, kleur: wit, voorzien van het kenteken: [00-AA-BB].
Luminolonderzoek bestelauto:
Op 16 november 2000 werd door ons in de Mercedes Vito, voorzien van het kenteken: [00-AA-BB], een luminolonderzoek uitgevoerd. Aan de linker onderzijde van de achterklep van de auto zagen wij, na beneveling, dat een deel fel blauw luminiceerde. Hiervan werd een monster veiliggesteld als spoor TB-17.
Vervolgens werd de achterzijde van de passagiers-cabine beneveld met luminol, waarna wij zagen dat de rechter zijkant van de zitbank van de passagiersbank fel blauw luminiceerde. Er werd een monster veiliggesteld als spoor TB-21.
Na beneveling met luminol van het gehele interieur aan de voorzijde van de genoemde bestelauto, zagen wij dat de volgende delen fel blauw luminiceerden. De onderzijde van de armsteun aan de linkerzijde van de rechtervoorstoel, waarvan een monster werd veiliggesteld als spoor TB-19. De vloermat tussen de bestuurdersstoel en de passagiersstoel, waarvan een monster werd veiliggesteld als spoor TB-27. Het dashboardconsole, voor de passagiersstoel, waarvan een monster werd veiliggesteld als spoor TB-28.
Inbeslagname ten behoeve van DNA onderzoek
Op 21 november 2000 werden in de woning van de verdachte 7 haarborstels inbeslaggenomen als spoor TA-9.
Aanbieden sporen aan Nederlands Forensisch Instituut
Op 22 november 2000 zijn voor onderzoek overgebracht naar het Nederlands Forensisch Instituut te Rijswijk de sporendragers: TA-9, TB17, TB-19, TB-21, TB27, TB-28, TD-1 en TD-2."
9. een rapport van het Nederlands Forensisch Instituut te Rijswijk van 31 januari 2001, voorzover inhoudende als relaas van de deskundige N.M. van der Geest:
"Onderzoeksmateriaal
Ontvangen van technische recherche Amsterdam-Amstelland. Datum ontvangst 22 november 2000.
Uit de woning
TR-nummeridentiteitszegelomschrijving
TA-9ACR637 zeven haarborstels
Uit de Mercedes bestelauto
TR-nummeridentiteitszegelomschrijving
TB-17ACR622 een bemonstering vanaf de achterklep
TB-19ACR624 een bemonstering vanaf een armleuning
TB-21ACR626 een bemonstering vanaf de passagiersbank
TB-27ACR632 een bemonstering vanaf een vloermat
TB-28ACR633 een bemonstering vanaf de dashboardconsole
TD-1RO1748 ACR635 een referentiemonster wangslijmvlies van [betrokkene 1] (zoon slachtoffer)
TD-2RO1789 ACR636 een referentiemonster wangslijmvlies van [betrokkene 2] (moeder slachtoffer)
Conclusie
De veiliggestelde sporen zijn onderworpen aan een DNA-onderzoek. Uit de analyse van de verkregen DNA-profielen kunnen de volgende conclusies getrokken worden:
- het haarwortelmateriaal, veiliggesteld vanaf een plastic borstel (ACR637), is afkomstig van een vrouw. Dit vrouwelijke individu kan een dochter van [betrokkene 2] zijn en kan de moeder van [betrokkene 1] zijn. Op grond van deze resultaten wordt dit DNA-profiel beschouwd als zijnde afkomstig van de vermiste [slachtoffer].
- De bemonsteringen vanuit de Mercedes bestelauto (ACR622, ACR624, ACR626, ACR632 en ACR633) kunnen afkomstig zijn van [slachtoffer]. De kans dat een willekeurig individu hetzelfde DNA-profiel bezit als dat van bijvoorbeeld monster (ACR624) bedraagt minder dan één op de miljard."
10. een proces-verbaal van 20 november 2000, opgemaakt door de opsporingsambtenaar A. Khan en een andere opsporingsambtenaar, voorzover inhoudende als relaas van de verbalisanten:
"De verdachte [...] had op 7 november 2000 een Mercedes, type Vito, kenteken [00-AA-BB] gehuurd bij garage [A] en [C], gevestigd te [woonplaats]. Volgens een uitdraai uit het computerbedrijfssysteem van de hierboven genoemde garage gaf de kilometerteller van de Mercedes Vito de stand op 69.392 aan. Op 13 november 2000 heeft de verdachte de Mercedes Vito weer ingeleverd. De uitdraai van bovenstaand bedrijf gaf aan dat de kilometerstand bij het inleveren op 69.553 stond.
Hierdoor blijkt dat er met de Mercedes Vito, na het huren tot het terugbrengen in totaal een afstand van 161 kilometer is afgelegd.
Op 17 november 2000 heb ik, verbalisant, de dagteller van de Mercedes Vito, kenteken [00-AA-BB] aan een onderzoek onderworpen. Ik zag dat de dagteller een stand van 161 kilometer aangaf."
De daaraan door het Hof toegevoegde overwegingen luiden als volgt:
"Het hof leidt uit het onder 10 gerelateerde af dat de verdachte op 10 november 2000 Nederland niet verlaten heeft."
alsmede:
"Het hof is van oordeel dat de bewijsmiddelen in onderling verband en samenhang bezien redengevend zijn voor het oordeel dat, zoals is bewezenverklaard, [slachtoffer] op 10 november 2000 door de verdachte om het leven is gebracht. Het hof heeft daarnaast mede in aanmerking genomen dat voornoemde [slachtoffer] vanaf 10 november 2000 wordt vermist en dat sedertdien van geen enkel levensteken meer is kunnen blijken."
3.2.5. Voorts houdt de bestreden uitspraak het volgende in:
"6a. Opzet
Naar het oordeel van het hof ligt in de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen besloten dat de verdachte - minst genomen - willens en wetens de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat zij door zijn handelen het leven zou laten."
3.3. Het eerdere arrest van de Hoge Raad in de onderhavige zaak van 9 maart 2004 (NJ 2004, 263), waarbij het arrest van het Gerechtshof te Amsterdam is vernietigd en de zaak is verwezen naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage, houdt, voorzover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:
"5.1. Hoewel, gelet op het vorenoverwogene, bespreking van dit middel achterwege zou kunnen blijven, ziet de Hoge Raad niettemin aanleiding in te gaan op een rechtsvraag die in het middel wordt opgeworpen. Die vraag betreft de toelaatbaarheid van het stelselmatig inwinnen van informatie door een opsporingsambtenaar ingeval een verdachte voorlopig gehecht is, terwijl die opsporingsambtenaar zich onder een andere identiteit, dus zonder dat voor de verdachte kenbaar is dat hij optreedt als opsporingsambtenaar, bevindt in de omgeving van de verdachte ter plaatse waar deze is ingesloten.
5.2. Art. 126j Sv voorziet in de mogelijkheid dat een opsporingsambtenaar, zonder dat kenbaar is dat hij als zodanig optreedt, stelselmatig informatie inwint over de verdachte.
5.3.1. De Memorie van Toelichting bij de Wet van 27 mei 1999 (Stb. 245), waarbij art. 126j Sv werd ingevoerd, houdt inzake het stelselmatig inwinnen van informatie op grond van voormeld artikel onder meer het volgende in:
"In artikel 126j wordt voorgesteld te regelen dat de officier van justitie bevoegd is te bevelen dat een opsporingsambtenaar in het belang van het onderzoek stelselmatig informatie inwint over de verdachte, zonder dat kenbaar is dat hij optreedt als opsporingsambtenaar. In de praktijk is het niet ongebruikelijk dat een opsporingsambtenaar onder een andere identiteit, dus undercover, stelselmatig informatie over een verdachte inwint, teneinde informatie of bewijsmateriaal te verzamelen. Een opsporingsambtenaar kan dit doen door stelselmatig in de omgeving van de verdachte te verkeren en aan activiteiten en gesprekken deel te nemen, waaraan ook de verdachte of personen uit de directe omgeving van de verdachte deelnemen.
(...)
Bij deze vorm van opsporing kan dus, evenals bij infiltratie, niet alleen de privacy van de betrokken burgers in het geding zijn, maar kan tevens sprake zijn van misleiding: de burger weet niet dat de persoon met wie hij van doen heeft, een vertegenwoordiger van de overheid is.
(...)
Deze bevoegdheid is alleen toegestaan ter opsporing van misdrijven.
De bevoegdheid tot het undercover stelselmatig inwinnen van informatie omtrent een verdachte onderscheidt zich van de politiële infiltrant doordat niet wordt deelgenomen of meegewerkt aan een groep van personen of een georganiseerd verband waarbinnen misdrijven worden beraamd of gepleegd. De opsporingsambtenaar zal dan ook niet deelnemen aan het plegen of beramen van misdrijven. Aan de bevoegdheid zijn daarom minder risico's verbonden dan aan de infiltratie. Daarom is zij aan minder strenge voorwaarden gebonden. Het onderscheid met de stelselmatige observatie is daarin gelegen dat de opsporingsambtenaar uitdrukkelijk tot opdracht heeft om op zodanige wijze aanwezig te zijn in de omgeving van de verdachte, dat de verdachte of personen uit de directe omgeving van de verdachte met hem contacten onderhouden zonder dat zij weten dat zij met een opsporingsambtenaar van doen hebben. De opsporingsambtenaar observeert dus niet alleen, maar interfereert actief in het leven van de verdachte. Hij gaat daarbij verder dan alleen waarnemen of luisteren. Gelet op de stelselmatigheid waarmee dit kan gebeuren, kan deze bevoegdheid een inbreuk maken op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte."
(Kamerstukken II 1996-1997, 25 403, nr. 3, blz. 34-35)
5.3.2. In dit verband is tevens van belang hetgeen in voormelde Memorie van Toelichting is opgemerkt met betrekking tot de in de art. 126h en 126p Sv geregelde politiële infiltratie welke samenhang vertoont met de in art. 126j Sv gegeven bevoegdheid:
"Een bijzonder aspect bij de bevoegdheid tot infiltratie is, evenals bij de hierna te bespreken bevoegdheid tot het stelselmatig undercover inwinnen van informatie, dat het zich kan voordoen, en deels zelfs onvermijdelijk zal zijn, dat de opsporingsambtenaar in gesprek komt met een verdachte. Voor alle duidelijkheid zij opgemerkt dat een dergelijk gesprek belangrijk verschilt van een verhoor. De verdachte wordt namelijk niet 'als verdachte' gehoord (artikel 29 Wetboek Pro van Strafvordering). Op hem wordt niet de druk gelegd, die kenmerkend is voor de verhoorsituatie. Die druk is, doordat de opsporingsambtenaar niet als zodanig herkenbaar is, afwezig. Het feit dat de opsporingsambtenaar undercover optreedt brengt met zich mee dat hij niet zijn bevoegdheden jegens burgers kan uitoefenen, die hem normaal gesproken toekomen. Hij mag dus ook geen verhoor afnemen. De cautie, die de verdachte erop attendeert dat hij niet aan de op hem uitgeoefende druk hoeft te geven, is hier dan ook niet aan de orde.
(...)
Het probleem in de situatie als geschetst is niet de vrijheid van de verdachte ten opzichte van de opsporingsambtenaar om niet te verklaren, maar de schending van het vertrouwen van de verdachte door de opsporingsambtenaar. De verdachte zal niet verwachten dat de informatie die hij prijs geeft, wordt gebruikt voor opsporingsdoeleinden. De opsporingsambtenaar misleidt de verdachte."
(Kamerstukken II 1996-1997, 25 403, nr. 3, blz. 30)
5.4. Mede in het licht van de wetsgeschiedenis biedt art. 126j Sv een voldoende duidelijke en voorzienbare wettelijke grondslag als bedoeld in art. 8 EVRM Pro voor het stelselmatig inwinnen van informatie waarbij een opsporingsambtenaar, zonder dat kenbaar is dat hij als zodanig optreedt, onder een andere identiteit in de omgeving van de verdachte verkeert en, met schending van diens vertrouwen, met de verdachte in contact komt.
5.5. Uit de ontstaansgeschiedenis van die bepaling en van de titel waarin zij is opgenomen volgt dat daaronder ook is begrepen het inwinnen van informatie door contacten met de verdachte zelf, terwijl tekst noch geschiedenis van die bepaling steun biedt aan de opvatting dat een dergelijk inwinnen van informatie op voorhand is uitgesloten ten aanzien van een verdachte die zich in voorlopige hechtenis bevindt.
5.6. Het vorenoverwogene neemt niet weg dat toepassing van art. 126j Sv ten aanzien van een voorlopig gehechte verdachte licht het gevaar in zich bergt dat de verdachte op zodanige wijze feitelijk komt te verkeren in een verhoorsituatie waarbij de waarborgen van een formeel verhoor door een politiefunctionaris ontbreken, dat aldus verklaringen worden verkregen die in strijd met de in art. 29, eerste lid, Sv tot uitdrukking gebrachte en in art. 6, eerste lid, EVRM besloten liggende verklaringsvrijheid van de verdachte zijn afgelegd. Gelet daarop zal vooreerst bij de toetsing van een zodanige toepassing van art. 126j Sv aan de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit uitgangspunt moeten zijn dat die toepassing eerst in aanmerking komt als de bijzondere ernst van het misdrijf zulks rechtvaardigt en andere wijzen van opsporing redelijkerwijs niet voorhanden zijn.
5.7. Indien aan voornoemd uitgangspunt is voldaan, kan de rechter voor de vraag komen te staan of informatie van de verdachte niet in strijd met voormelde bepalingen is verkregen. De beantwoording van die vraag hangt af van de concrete omstandigheden van het geval. Daarbij komt onder meer betekenis toe aan de proceshouding die de verdachte met betrekking tot de strafbare feiten waarvan hij wordt verdacht heeft ingenomen en hetgeen zich in het voorbereidend onderzoek voor en gedurende de periode waarin de informant optreedt heeft afgespeeld, de aard en intensiteit van de door de informant ondernomen activiteiten jegens de verdachte, de mate van druk die daarvan jegens de verdachte kan zijn uitgegaan en de mate waarin de handelingen en gedragingen van de informant tot de desbetreffende verklaringen van de verdachte hebben geleid (vgl. EHRM 5 november 2002, Appl. nr. 48539/99, Allan v. The United Kingdom, NJB 2003, p. 80, nr. 2).
5.8. Zowel in het geval dat de rechter bevindt dat de hier bedoelde toepassing van art. 126j Sv niet strookt met de daaraan op grond van de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit te stellen eisen, als in het geval dat de rechter bevindt dat die toepassing wel aan die eisen voldoet, maar tot het oordeel komt dat de verklaringen van de verdachte in strijd met zijn verklaringsvrijheid zijn afgelegd, past daarop in de regel slechts uitsluiting van het bewijs van die verklaringen."
3.4. Het Hof heeft zijn in het middel aangevallen beslissingen gemotiveerd aan de hand van de in het hiervoor weergegeven arrest van de Hoge Raad neergelegde maatstaven. Daarbij heeft het Hof in zijn beoordeling de omstandigheden van het geval betrokken waaraan volgens bedoeld arrest betekenis toekomt bij het beantwoorden van de vraag of de verklaring van de verdachte is verkregen in strijd met art. 29, eerste lid, Sv en art. 6, eerste lid, EVRM. Het oordeel van het Hof geeft dus in zoverre geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.
Het Hof heeft geoordeeld dat niet aannemelijk is geworden dat de verdachte feitelijk in een zodanige situatie is gebracht dat een verklaring van hem werd verkregen die in strijd met zijn verklaringsvrijheid is afgelegd. Dat met feitelijke waarderingen samenhangende oordeel heeft het Hof onder meer gegrond op zijn vaststellingen dat met de vraag of de verdachte te vertrouwen was weliswaar psychische druk op hem is uitgeoefend om enig antwoord op die vraag te krijgen, maar dat de verdachte vervolgens eigener beweging als antwoord op die vraag zijn aandeel in de dood van zijn vrouw naar voren heeft gebracht, en dat niet aannemelijk is geworden dat dát antwoord direct en gericht door A 1052 is uitgelokt en evenmin dat dit slechts een herhaling behelsde van wat A 1052 hem in de mond had gelegd.
Dit oordeel van het Hof geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Daarbij neemt de Hoge Raad in aanmerking dat uit 's Hofs vaststellingen volgt:
- omtrent de proceshouding van de verdachte met betrekking tot het strafbare feit waarvan hij werd verdacht: dat de verdachte, totdat hij zich op 20 april 2001 op zijn zwijgrecht beriep, vele verklaringen heeft afgelegd over zijn betrokkenheid bij de verdwijning van zijn echtgenote, welke verklaringen, na aanvankelijk anders te hebben geluid, erop neerkwamen dat hij zijn echtgenote op 10 november 2000 tijdens een ruzie in een busje een klap in het gezicht heeft gegeven waardoor zij bloedde en dat hij haar vervolgens uit dat busje heeft gewerkt;
- omtrent hetgeen zich in het voorbereidend onderzoek voor en gedurende de periode waarin A 1052 optrad heeft afgespeeld:
dat A 1052 is ingezet van 1 juni 2001 tot en met 15 juni 2001, terwijl de verdachte al eerder tegenover medegedetineerden over diverse aspecten van de zaak had gesproken, welke medegedetineerden daaromtrent ook hebben verklaard, en dat de verdachte tussen 20 april 2001 en 21 juni 2001 niet is verhoord; en
- omtrent de aard en intensiteit van de door A 1052 ondernomen activiteiten jegens de verdachte, de mate van druk die daarvan jegens de verdachte kan zijn uitgegaan en de mate waarin de handelingen en gedragingen van A 1052 tot de desbetreffende verklaringen van de verdachte hebben geleid:
dat er geen verband bestaat tussen de beperkte druk die op de verdachte is uitgeoefend om enig antwoord te geven op wat het Hof de vertrouwensvraag heeft genoemd en de inhoud van de door de verdachte op twee data afgelegde verklaringen, te weten dat hij zijn echtgenote heeft doodgeslagen.
Tot nadere motivering van zijn oordeel was het Hof, anders dan in het middel en de toelichting daarop wordt betoogd, niet gehouden.
3.5. Het middel faalt derhalve.
4. Beoordeling van het tweede namens de verdachte voorgestelde middel
4.1. Het middel komt op tegen het gebruik voor het bewijs van de als bedreigde getuige afgelegde verklaring van de opsporingsambtenaar A 1052 bij de Rechter-Commissaris (bewijsmiddel 6) en het door A 1052 opgemaakte proces-verbaal van bevindingen (bewijsmiddel 7).
4.2.1. Ter terechtzitting in hoger beroep van 27 september 2004 is door de verdediging, voorzover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende verweer gevoerd:
"2. De inzet van "Ko"
Inleiding
(...)
2.4 Wij zullen hierna wel het verweer voeren dat de door de inzet van Ko verkregen resultaten van het bewijs moeten worden uitgesloten, omdat zij zijn verkregen in strijd met de verklaringsvrijheid van [verdachte] en (dus) in strijd met diens recht op een eerlijk proces. In dat verband zal eerst het juridisch kader worden geschetst waarbinnen volgens ons een discussie over dit onderwerp moet worden gevoerd. Daarna zullen we de feiten toetsen aan dat kader. Vervolgens besteden wij aandacht aan de betrouwbaarheid van het door de inzet van Ko verkregen materiaal en gaan wij in op de vraag welke betekenis dit materiaal heeft voor de ten laste gelegde subjectieve bestanddelen (voorbedachten rade, opzet).
(...)
De betrouwbaarheid van het verkregen materiaal
2.33 De resultaten van het werk van Ko moeten niet alleen van het bewijs worden uitgesloten, omdat zij onrechtmatig zijn verkregen. Ook een beoordeling van de betrouwbaarheid van het materiaal dat aldus is verkregen, noopt tot bewijsuitsluiting. Het EHRM heeft overigens in de zaak Allan nog eens het verband tussen rechtmatigheid en betrouwbaarheid onderstreept, door te overwegen dat het ten aanzien van de vraag of inbreuk is gemaakt op de verklaringsvrijheid van de verdachte - welke vrijheid behoort tot de kern van het recht op een eerlijk proces - van belang is te onderzoeken (paragraaf 43):
"the quality of the evidence, including whether the circumstances in which it was obtained cast doubt on its' reliability or accuracy."
2.34 Er zijn drie, nauw met elkaar samenhangende argumenten die tot de slotsom leiden dat de inzet van Ko geen betrouwbaar materiaal heeft opgeleverd. Het eerste argument is hiervoor al genoemd. Ko heeft op 8 juni 2001 met zoveel woorden aan [verdachte] verteld wat er volgens hem echt is gebeurd en heeft daarbij zijn visie op de werkelijkheid nadrukkelijk gekoppeld aan de voor het ontsnappingsplan cruciale vertrouwensvraag. Als [verdachte] op 13 en 15 juni 2001 uitspreekt dat hij [slachtoffer] in de auto met een enkele klap heeft doodgeslagen, herhaalt hij in feite het scenario dat Ko hem enkele dagen eerder heeft voorgezegd. Alleen daardoor is, in de op dat moment begrijpelijke optiek van [verdachte], het vertrouwen van Ko te winnen dat moet leiden tot het door hem zo krachtig gewenste verblijf buiten de muren van een penitentiaire inrichting.
2.35 Het tweede argument heeft betrekking op de wijze waarop Ko verslag heeft gedaan van zijn werkzaamheden. Het verband tussen rechtmatigheid en betrouwbaarheid komt in dit tweede argument prominent tot uitdrukking. In verschillende opzichten is die verslaglegging namelijk van dien aard, dat zij ernstige twijfels doet rijzen over de betrouwbaarheid en de accuratesse daarvan.
2.36 Er zijn bijvoorbeeld geen bandopnamen beschikbaar die het mogelijk maken te controleren wie wat op welk moment precies heeft gezegd. Het belang daarvan kan niet worden onderschat, zo leert een vergelijking tussen Khan en Allan. In de strafzaak tegen Khan waren bandopnamen beschikbaar, waarop duidelijk te horen was dat hij zichzelf belastte. Hoewel de medegedetineerde in de strafzaak tegen Allan was uitgerust met opnameapparatuur, bleken de uitspraken waarin hij schuld zou hebben bekend nu net niet op band te zijn opgenomen. In de eerste zaak kwam het EHRM tot het oordeel dat art. 6 EVRM Pro niet was geschonden, in de tweede zaak sprak het EHRM uit dat er geen eerlijk proces was geweest.
2.37 Bovendien is het proces-verbaal van bevindingen door Ko pas op 19 juni 2001 opgemaakt. Dat is in strijd met art. 152 Sv Pro. De bepaling dwingt - met het oog op de voor de waarheidsvinding cruciale betrouwbaarheid en accuratesse - opsporingsambtenaren hun verrichtingen en bevindingen zo snel mogelijk aan het papier toe te vertrouwen. Waar Ko al op 1 juni 2001 is ingezet, zal zijn verslaglegging op 19 juni 2001 onvermijdelijk feilen vertonen. Het menselijk geheugen is immers lacuneus. Juist omdat het bij de beoordeling van de resultaten van Ko's werkzaamheden onder meer aankomt op een precies inzicht in het verloop van de communicatie tussen hem en [verdachte], dient onder meer deze schending van art. 152 Sv Pro tot bewijsuitsluiting te leiden.
2.38 Het geheugen van Ko strekt voorts niet tot voorbeeld. Dat blijkt als de door hem tegenover de rechter-commissaris afgelegde verklaringen worden vergeleken met die van Van Delft, Toebes en Leiberitz.
Opvallend is bijvoorbeeld dat Ko in zijn verklaringen tegenover de rechter-commissaris welhaast tegen beter weten in zowel ontkent dat hij met [verdachte] heeft gesproken over een gezamenlijke ontsnapping met behulp van de Duitse vrienden als tegenspreekt dat hij de indruk heeft gewekt dat [verdachte] mee mocht gaan als hij zou vertellen wat er echt was gebeurd. Volgens Toebes was het ontsnappingsverhaal het gemeenschappelijk belang en volgens Van Delft lag het er duimendik bovenop dat [verdachte] in het kader daarvan als bewijs van vertrouwen moest vertellen wat er echt was gebeurd. Dat het er duimendik bovenop lag, blijkt ook uit de door Ko en door Van Delft opgemaakte processen-verbaal. Volgens Leideritz is daarover al voor de inzet van Ko gesproken en moest [verdachte] via het ontsnappingsverhaal uit de tent worden gelokt. Bij die stand van zaken ligt het dan ook bepaald niet voor de hand er van uit te gaan dat Ko wel en [verdachte] niet naar waarheid heeft verklaard, als zij onder meer van mening verschillen over de vraag wie als eerste het woord "dood" op 13 juni 2001 in de mond nam of als hun verklaringen bij de rechter-commissaris uiteenlopen ten aanzien van de voortdurende druk die door Ko op [verdachte] is uitgeoefend.
2.39 Er is nog een laatste facet van het tweede argument dat leidt tot de slotsom dat de resultaten van Ko's werkzaamheden niet betrouwbaar zijn. Dat heeft betrekking op de status van bedreigde getuige die Ko heeft verkregen. Die status belemmert de controle op de betrouwbaarheid, met name omdat Ko daardoor niet ter terechtzitting als getuige kan worden gehoord. Die belemmering perkt derhalve de verdedigingsrechten in. Dat is, naar vaste jurisprudentie van het EHRM, alleen geoorloofd indien die beperking genoegzaam is onderbouwd. En precies daar ligt in deze zaak het probleem. Rechter-Commissaris noch raadkamer van de rechtbank heeft overtuigend uiteengezet waarom niet had kunnen worden volstaan met toepassing van de regeling van art. 190 lid 2 Sv Pro, die voorziet in beperkte anonimiteit. Met de rechten en de belangen van Ko had op die manier rekening kunnen worden gehouden, terwijl dan nog steeds de mogelijkheid had bestaan Ko ter terechtzitting - zo nodig met pruik, stemvervormer en wat dies meer zij - te horen. Er is met andere woorden een inbreuk gemaakt op verdedigingsrechten, die verder gaat dan nodig is. In dat verband is natuurlijk de uitspraak van het EHRM in de zaak Van Mechelen c.s. (NJ 1997, 635) relevant, waarin tot uitdrukking is gebracht dat de positie van opsporingsambtenaren een andere is dan die van getuigen die geen direct belang hebben bij de uitkomst van een strafproces. Opsporingsambtenaren hebben immers, aldus het EHRM, een band met het openbaar ministerie en bovendien volgt uit hun taakomschrijving dat zij soms als getuigen ter terechtzitting zullen moeten verschijnen."
4.2.2. De bestreden uitspraak houdt als bespreking van dat verweer het volgende in:
"Overigens heeft de verdediging nog betoogd dat de door de inzet van A 1052 verkregen verklaringen als niet betrouwbaar dienen te worden aangemerkt. Het hof stelt te dien aanzien voorop dat de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep heeft erkend de betreffende uitlatingen tegenover A 1052 te hebben gedaan, terwijl de verdachte tevoren reeds tegenover de politie had verklaard - kort weergegeven - dat hij zijn echtgenote in zeer boze gemoedstoestand zodanig had geslagen dat zijn jas en haar gezicht onder het bloed zaten. De omstandigheid dat A 1052 ten gevolge van zijn feitelijke detentiesituatie eerst op 19 juni 2001 proces-verbaal kon opmaken doet naar het oordeel van het hof aan de betrouwbaarheid van het verkregen bewijsmateriaal en de verslaglegging van de aanloop tot de verkrijging van dat materiaal niet af. Het optreden van A 1052 en zijn contacten met zijn directe begeleider zijn voldoende vastgelegd, zoals hierboven nader aangeduid, terwijl overigens de direct betrokkenen bij de inzet van A 1052 door de verdediging zijn gehoord, zoals ook A 1052 zelf. Aan de mogelijkheid tot toetsing van het optreden van A 1052 doet in casu niet af dat A 1052 "slechts" als beschermde (de Hoge Raad verstaat: bedreigde) getuige door de verdediging - en de verdachte - gehoord is."
4.3. Het Hof heeft voor het bewijs onder meer gebruik gemaakt van een proces-verbaal dat op ambtseed is opgemaakt door de met code A 1052 aangeduide politieambtenaar, inhoudende hetgeen die ambtenaar heeft waargenomen en ondervonden (bewijsmiddel 7). De Rechter-Commissaris heeft A 1052 meermalen gehoord op de voet van art. 226c-226f Sv, waarbij aan de verdediging telkens de gelegenheid is gegeven om aan die getuige via de Rechter-Commissaris vragen te stellen. Het proces-verbaal van het verhoor van de getuige van 5 juli 2002 is door het Hof als bewijsmiddel 6 tot het bewijs gebezigd.
4.4.1. Voor de beoordeling van het middel zijn de volgende wettelijke bepalingen van belang:
- art. 344a Sv luidt als volgt:
"1. Het bewijs dat de verdachte het ten laste gelegde feit heeft begaan, kan door de rechter niet uitsluitend worden aangenomen op grond van schriftelijke bescheiden houdende verklaringen van personen wier identiteit niet blijkt.
2. Een proces-verbaal van een verhoor bij de rechter-commissaris, houdende de verklaring van een persoon die als bedreigde getuige is aangemerkt, kan alleen meewerken tot het bewijs dat de verdachte het ten laste gelegde feit heeft begaan, indien ten minste aan de volgende voorwaarden is voldaan:
a. hij is als zodanig door de rechter-commissaris verhoord op de wijze voorzien in de artikelen 226c tot en met 226f, en
b. het ten laste gelegde feit, voor zover bewezen, betreft een misdrijf als omschreven in artikel 67, eerste lid, en levert gezien zijn aard, het georganiseerd verband waarin het is begaan, of de samenhang met andere door de verdachte begane misdrijven, een ernstige inbreuk op de rechtsorde op.
3. Een schriftelijk bescheid houdende de verklaring van een persoon wiens identiteit niet blijkt, kan, buiten het geval omschreven in het tweede lid, alleen meewerken tot het bewijs dat de verdachte het ten laste gelegde feit heeft begaan, indien ten minste aan de volgende voorwaarden is voldaan:
a. de bewezenverklaring vindt in belangrijke mate steun in andersoortig bewijsmateriaal, en
b. door of namens de verdachte is niet op enig moment in het geding de wens te kennen gegeven om de in de aanhef bedoelde persoon te ondervragen of te doen ondervragen."
- art. 360 (oud) Sv luidt, voorzover van belang, als volgt:
"1. Van het gebruik als bewijsmiddel van de verklaring (...)
- van de bedreigde getuige, (...) geeft het vonnis in het bijzonder reden.
(...)
3. Alles op straffe van nietigheid."
- art. 360 Sv Pro luidt thans, voorzover van belang:
"1. Van het gebruik als bewijsmiddel van het proces-verbaal van een verhoor bij de rechter-commissaris, houdende de verklaring (...)
- van de bedreigde getuige, (...) geeft het vonnis in het bijzonder reden.
(...)
3. Alles op straffe van nietigheid."
4.4.2. De Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de Wet van 11 november 1993, Stb. 603 (getuigenbescherming), houdt met betrekking tot de laatstvermelde bepaling onder meer in:
"Ik stel voor de reeds in artikel 360 bestaande Pro motiveringsplicht van de rechter uit te breiden tot het geval waarin door de rechter bij de bewijsvoering gebruik wordt gemaakt van de verklaring van een bedreigde getuige. Het lijkt gewenst de door
de Hoge Raad geëiste extra motivering aangaande de betrouwbaarheid van de verklaring van een anoniem gebleven getuige, wanneer deze door of namens de verdachte wordt betwist, ook uit te strekken tot het geval waarin dat laatste niet is geschied, bij voorbeeld in een verstekzaak, of omdat de verdachte uit onwetendheid heeft gezwegen. De rechter zal dus in zijn uitspraak moeten doen blijken dat aan de in het voorgestelde art. 342, tweede lid, gestelde voorwaarden is voldaan."
(Kamerstukken II 1991-1992, 22 483, nr. 3, blz. 38)
4.4.3. Hieruit vloeit voort dat op de voet van art. 360 Sv Pro op straffe van nietigheid aan de motivering van het gebruik voor het bewijs van de verklaring van een bedreigde getuige als bedoeld in art. 344a, tweede lid, Sv de eis dient te worden gesteld dat de rechter in zijn uitspraak in het bijzonder de reden opgeeft waarom de desbetreffende verklaring naar zijn oordeel betrouwbaar is, alsmede dat is voldaan aan de - voorheen in art. 342, tweede lid, Sv, maar thans - in art. 344a, tweede lid, Sv gestelde voorwaarden voor het gebruik voor het bewijs van een dergelijke verklaring.
4.4.4. Bij de beoordeling van het middel moet voorts het volgende worden vooropgesteld wat betreft de aan het gebruik voor het bewijs te stellen eisen van het door A 1052 opgemaakte proces-verbaal. Nu deze in dat proces-verbaal met een code is aangeduid, kan dat proces-verbaal op zichzelf niet worden aangemerkt als een schriftelijk bescheid houdende een verklaring van een persoon wiens identiteit niet blijkt, als bedoeld in art. 344a, derde lid, Sv. Het gaat immers om een persoon die kan worden geïndividualiseerd zodat de verdediging in beginsel zijn verhoor als getuige door de Rechter-Commissaris of ter terechtzitting kan verzoeken. De omstandigheid dat de betrokkene, een bevoegd opsporingsambtenaar behorende tot het aangegeven politie-onderdeel, naderhand als bedreigde getuige is aangemerkt en op de voet van art. 226c-226f Sv door de Rechter-Commissaris is gehoord, behoefde het Hof op zichzelf niet ervan te weerhouden dat proces-verbaal tot het bewijs te bezigen. Wel brengt die omstandigheid mee dat aan het gebruik van dat proces-verbaal, houdende de verklaring van A 1052 dezelfde eisen dienen te worden gesteld als aan het gebruik van verklaringen van bedreigde getuigen (vgl. HR 18 mei 1999, NJ 2000, 106). Die eisen zijn verwoord in art. 344a en art. 360 Sv Pro.
4.5. Het middel en de toelichting daarop behelzen de klachten dat (a.1) het Hof ten aanzien van bewijsmiddel 6 heeft verzuimd ervan blijk te geven te hebben onderzocht of is voldaan aan de eisen die art. 344a, tweede lid, Sv stelt, terwijl (a.2) de bewezenverklaring in beslissende mate op de verklaring van deze bedreigde getuige is gebaseerd; (b) het Hof ten aanzien van bewijsmiddel 7 heeft verzuimd ervan blijk te geven te hebben onderzocht of is voldaan aan art. 344a, derde lid, Sv; (c) het Hof heeft verzuimd gemotiveerd te beslissen op het verweer dat A 1052 ten onrechte de status van bedreigde getuige heeft gekregen; (d) het Hof de resultaten van de inzet van A 1052 ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd tot het bewijs heeft gebezigd, omdat de inbreuk op het ondervragingsrecht als gevolg van het aanmerken als bedreigde getuige niet voldoende is gecompenseerd; en (e) het Hof heeft verzuimd te motiveren waarom het de inhoud van de door de verdachte tegenover A 1052 afgelegde verklaring betrouwbaar heeft geacht.
4.6.1. De klacht onder (a.1) faalt, in aanmerking genomen dat het Hof in zijn hiervoor onder 4.2.2 weergegeven overwegingen heeft vastgesteld dat A 1052 door de Rechter-Commissaris is gehoord als bedreigde getuige, welke term het Hof klaarblijkelijk heeft gebezigd in de betekenis die daaraan toekomt in art. 344a, tweede lid, Sv en dat het tenlastegelegde feit, voorzover bewezen, een misdrijf betreft als omschreven in art. 67, eerste lid, Sv dat gezien zijn aard een ernstige inbreuk op de rechtsorde oplevert.
4.6.2. Voorts faalt de klacht onder (a.2). 's Hofs kennelijke oordeel dat de bewezenverklaring niet in beslissende mate steunt op de verklaring van de bedreigde getuige, is niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd, in aanmerking genomen de uit de andere gebezigde bewijsmiddelen blijkende geweldshandeling van de verdachte jegens het slachtoffer, de aangetroffen bloedsporen en 's Hofs vaststelling dat het slachtoffer vanaf 10 november 2000 is vermist en sedertdien geen levensteken van haar meer is vernomen.
4.7. De klacht onder (b) faalt omdat daaraan, zoals volgt uit hetgeen hiervoor onder 4.4.4 voorop is gesteld, een onjuiste rechtsopvatting ten grondslag ligt.
4.8.1. Voor wat betreft klacht (c) geldt het volgende. Uit de parlementaire geschiedenis van de Wet getuigenbescherming (Stb. 1993, 603) volgt dat de wetgever de beantwoording van de vraag of een getuige terecht als een bedreigde getuige in de zin van art. 226a Sv is aangemerkt, heeft willen onttrekken aan het oordeel van de zittingsrechter. Niettemin laat zich denken dat aan de wijze van totstandkoming of aan de inhoud van een door de rechter ingevolge art. 226a en/of art. 226b Sv ten aanzien van een getuige gegeven bevel dat ter gelegenheid van diens verhoor zijn identiteit verborgen wordt gehouden, zodanige fundamentele gebreken kleven dat gebruikmaking door de zittingsrechter van de resultaten van het nadien op de voet van art. 226d Sv afgenomen verhoor van deze getuige zou indruisen tegen het recht van de verdachte op een eerlijk proces zoals gewaarborgd door onder meer art. 6 EVRM Pro (vgl. HR 30 juni 1998, NJ 1999, 88).
4.8.2. Het voorgaande in aanmerking genomen is niet onbegrijpelijk dat het Hof hetgeen door de verdediging is aangevoerd zoals hiervoor onder 4.2.1 met name sub 2.39 is weergegeven kennelijk niet heeft opgevat als een afzonderlijk verweer, daartoe strekkende dat in deze zaak sprake was van fundamentele gebreken als hiervoor bedoeld, doch - mede gelet op hetgeen in de pleitnota onder 2.4 is gesteld omtrent de onderwerpen en de opbouw van het betoog - als een omstandigheid waarop de verdediging het Hof wilde wijzen in het kader van het verweer betreffende de betrouwbaarheid van de resultaten van de inzet van A 1052. Een verweer van eerderbedoelde strekking kan niet voor het eerst in cassatie worden gevoerd.
4.9. De onder (d) weergegeven klacht heeft betrekking op een verweer dat in feitelijke aanleg niet is gevoerd. Een dergelijk verweer kan niet voor het eerst in cassatie worden gevoerd zodat ook die klacht faalt.
4.10. Ten slotte is ook de onder (e) bedoelde klacht tevergeefs voorgesteld. De door het Hof gegeven motivering van zijn oordeel dat de inhoud van de verklaring van A 1052 ten overstaan van de Rechter-Commissaris, alsmede de inhoud van het door A 1052 opgemaakte proces-verbaal van bevindingen, voorzover tot het bewijs gebezigd, betrouwbaar zijn, is niet onbegrijpelijk en behoefde in het licht van hetgeen ter verdediging is aangevoerd geen nadere motivering. Daarbij neemt de Hoge Raad in aanmerking dat, naar het Hof heeft vastgesteld, de verdachte ter terechtzitting heeft bevestigd dat hetgeen A 1052 heeft verklaard overeenstemt met hetgeen hij aan die getuige heeft verteld, en voorts dat hetgeen A 1052 heeft verklaard, steun vindt in de resultaten van het bloed- en DNA-onderzoek alsmede in de omstandigheid dat van het slachtoffer vanaf 10 november 2000 niets meer is vernomen.
5. Beoordeling van het derde namens de verdachte voorgestelde middel
5.1. Het middel behelst de klacht dat de bewezenverklaring niet naar de eis der wet met redenen is omkleed, nu het bewezenverklaarde opzet niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan volgen.
5.2. De bewezenverklaring en de motivering daarvan zijn hiervoor onder 3.2.2 tot en met 3.2.5 weergegeven.
5.3. De door het Hof gebezigde bewijsmiddelen houden in:
- dat tussen de verdachte en het slachtoffer in de door de verdachte bestuurde bestelbus "knallende" ruzie is ontstaan,
- dat de verdachte de bestelbus aan de kant van de weg heeft gezet,
- dat hij helemaal "over de rooie" is geraakt en het slachtoffer in die woede met zijn tot vuist gebalde hand een klap op haar neus heeft gegeven,
- dat die klap naar zijn eigen zeggen "met geen pen te beschrijven is",
- dat het slachtoffer daardoor in het gezicht bloedde,
- dat verdachtes jas en de mouwen helemaal onder het bloed zaten en bloed in de auto terecht kwam,
- dat hij wist dat hij zo sterk is in zijn armen dat hij iemand dood kan slaan,
- dat hij wist dat het slachtoffer slechts 49 kilogram woog,
- en dat hij niet uitsluit dat hij haar nek heeft gebroken.
Uit deze inhoud van de bewijsmiddelen heeft het Hof zonder blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting kunnen afleiden dat de verdachte door zijn handelen willens en wetens de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat het slachtoffer als gevolg daarvan zou komen te overlijden. Dat oordeel van het Hof is niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering.
5.4. Het middel faalt.
6. Beoordeling van het middel van de Advocaat-Generaal bij het Hof
Het middel kan niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO Pro, geen nadere motivering nu het middel niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
7. Slotsom
Nu de middelen niet tot cassatie kunnen leiden, terwijl de Hoge Raad ook geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, moeten de beroepen worden verworpen.
8. Beslissing
De Hoge Raad verwerpt de beroepen.
Dit arrest is gewezen door de vice-president C.J.G. Bleichrodt als voorzitter, en de raadsheren A.J.A. van Dorst, B.C. de Savornin Lohman, J. de Hullu en H.A.G. Splinter-van Kan, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 28 maart 2006.