Uitspraak
Nr. 43.742
4 december 2009
Arrest
gewezen op het beroep in cassatie van de fiscale eenheid X N.V., c.s. te Z (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 3 november 2006, nr. 02/02029, betreffende een naheffingsaanslag in de omzetbelasting.
1. Het geding in feitelijke instantie
Aan belanghebbende is over het tijdvak 1 december 1996 tot en met 31 december 1999 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd, welke aanslag, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur is gehandhaafd.
Het Hof heeft het tegen die uitspraak ingestelde beroep ongegrond verklaard. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.
2. Geding in cassatie
Belanghebbende heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend.
De Advocaat-Generaal M.E. van Hilten heeft op 5 november 2007 geconcludeerd tot gegrondverklaring van het beroep in cassatie en tot vermindering van de naheffingsaanslag tot op € 89.399 (ƒ 197.010).
De Staatssecretaris van Financiën heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd.
3. Beoordeling van de middelen
3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
3.1.1. De tot belanghebbende behorende vennootschap L B.V. (hierna: L) geeft tegen vergoedingen cursussen en trainingen onder meer op het gebied van automatisering en computersoftware.
3.1.2. In februari 1990 heeft L samen met M B.V. (hierna: M) een vennootschap onder firma opgericht, genaamd N v.o.f. (hierna: de vof). Deze heeft als doel 'voor gezamenlijke rekening en onder gemeenschappelijke naam bedrijfsmatige computeropleidingen aan te bieden en te verzorgen voor stichtingen, overheidsinstellingen, banken, verzekeringsmaatschappijen en aanverwante bedrijven'. De beide oprichters fungeren als beherend vennoot. L is gerechtigd tot 99 percent van de winst en M tot 1 percent. Volgens de tot de stukken van het geding behorende oprichtingsakte zijn de beide beherende vennoten bevoegd de vof aan derden te binden en derden aan de vof te binden, voor de vof te handelen en te tekenen en gelden voor haar te ontvangen en uit te geven. De vof beschikt over een eigen bankrekening en van de vof worden een eigen balans en een winst- en verliesrekening opgesteld. De vof heeft geen personeel in dienst en is gevestigd ten kantore van L.
3.1.3. L biedt door middel van het verspreiden van folders en via het internet cursussen en (bedrijfs)trainingen aan op het gebied van automatisering en computersoftware; zij verzorgt de locaties, de docenten, materiaal, enz. Cursisten kunnen zich opgeven voor een cursus of training door inlevering van een inschrijfformulier. Op dit formulier dient voor akkoord te worden getekend met betrekking tot de inschrijvings- en betalingsvoorwaarden van L. Op het inschrijfformulier is vermeld dat ook de vof de betreffende cursus aanbiedt en dat de vof dezelfde algemene betalingsvoorwaarden hanteert als L. Op het inschrijfformulier staat voorts de vraag:
"BTW te verrekenen? Ja/Nee* (zie toelichting blad 2)."
De toelichting op blad 2 houdt in:
"Welke bedrijven komen in aanmerking voor vrijstelling van BTW?
Over de meeste producten die in Nederland verkocht worden, is BTW verschuldigd. Dit geldt ook voor cursussen. Voor veel bedrijven is dit geen probleem. Het bedrijf verkoopt producten of diensten waarop BTW geheven wordt en verrekent deze met de betaalde BTW. Maar als er door het bedrijf geen BTW ontvangen wordt, zoals bijvoorbeeld geldt voor een stichting, vereniging, overheidsinstelling of andere non-profit instellingen, kan er geen BTW teruggevorderd worden. Daarom heeft L een vennootschap onder firma (VOF) opgericht. Over de cursusprijzen van N VOF wordt geen BTW berekend. De prijzen zijn echter gemiddeld 10% hoger. Zo ontstaat voor de klant toch een voordeel van circa 10%. Bedrijven waarvoor bovenstaande van toepassing is, kunnen dit op het inschrijfformulier aangeven bij de bedrijfs-/factureringsgegevens. Er is een speciale VOF prijslijst bij L verkrijgbaar (telefoon 0001 of kijk op www.L.nl/vof)."
3.1.4. Cursisten die op het inschrijfformulier de hiervoor in 3.1.3 weergegeven vraag met 'Nee' hebben beantwoord, ontvangen een cursusbevestiging op naam van de vof. Zij krijgen voorts op naam van de vof een factuur - zonder vermelding van een bedrag aan omzetbelasting - met het verzoek het factuurbedrag over te maken op de bankrekening van de vof. Aan de andere cursisten reikt L facturen uit met vermelding van een bedrag aan omzetbelasting.
De eerstgenoemde cursisten nemen gelijktijdig deel aan dezelfde cursus als de laatstgenoemde cursisten, op dezelfde locatie, met dezelfde docent(en) en met hetzelfde materiaal.
3.1.5. L brengt voor het verzorgen van de cursussen en trainingen door middel van een verrekening in rekening-courant maandelijks een bedrag aan de vof in rekening, vermeerderd met omzetbelasting. De vof heeft geen omzetbelasting in aftrek gebracht.
3.1.6. De Inspecteur heeft de in geding zijnde omzetbelasting nageheven van belanghebbende, zich daarbij klaarblijkelijk op het standpunt stellende dat de cursussen en trainingen waarvoor aan de deelnemers een factuur is uitgereikt op naam van de vof, voor de heffing van omzetbelasting niet door de vof maar door L (en mitsdien door belanghebbende) zijn gegeven.
3.2.1. Het Hof heeft overwogen dat het geschil zich, na de uitdrukkelijke verklaring van partijen tijdens het onderzoek ter zitting, beperkt tot de vraag of L en de vof tezamen als één ondernemer moeten worden aangemerkt, alsmede tot de vraag of, zo het antwoord op de eerste vraag bevestigend is, belanghebbende aan een door de Inspecteur voor akkoord getekende brief van 19 februari 1990 het in rechte te beschermen vertrouwen kan ontlenen dat L en de vof niet als één ondernemer zijn aan te merken. Voor het Hof was en in cassatie is niet in geschil dat, zo belanghebbende in het gelijk wordt gesteld, de naheffingsaanslag moet worden verminderd tot op ƒ 197.010 (€ 89.399).
3.2.2. Met betrekking tot de eerste vraag heeft het Hof onder verwijzing naar jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen geoordeeld dat, gelet op de vastgestelde feiten - in het bijzonder dat de vof geen personeel in dienst heeft, niet op andere wijze over personeel beschikt en geen activiteiten verricht -, de vof niet handelt op eigen naam noch voor eigen rekening en onder eigen verantwoordelijkheid en niet zelfstandig economische activiteiten verricht als bedoeld in artikel 4, lid 1, van de Zesde richtlijn, die erop gericht zijn duurzaam opbrengst te verkrijgen in de zin van het tweede lid van vermeld artikel 4. Naar het oordeel van het Hof moet de vof vereenzelvigd worden met belanghebbende.
3.3. Het eerste middel keert zich tegen de hiervoor in 3.2.2 weergegeven oordelen. Het middel slaagt. Aangezien, zoals het middel betoogt, de vof op eigen naam overeenkomsten sluit, facturen uitreikt en correspondeert, een eigen bankrekening heeft, een eigen jaarrekening opmaakt en zich als zodanig voor het geven van de op haar naam gegeven cursussen en trainingen juridisch heeft gebonden, moet worden geoordeeld dat de vof zelfstandig de litigieuze diensten verricht, mitsdien als ondernemer in de zin van de Wet op de omzetbelasting 1968. Daaraan doet niet af dat de vof geen personeel in dienst heeft en de diensten geheel laat uitvoeren door een van de vennoten.
Op grond van het vorenstaande kan 's Hofs uitspraak niet in stand blijven. Het tweede middel behoeft geen behandeling. De Hoge Raad kan de zaak afdoen.
4. Proceskosten
De Staatssecretaris van Financiën zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie en de Inspecteur in de kosten van het geding voor het Hof.
5. Beslissing
De Hoge Raad:
verklaart het beroep in cassatie gegrond,
vernietigt de uitspraak van het Hof, alsmede de uitspraak van de Inspecteur,
vermindert de naheffingsaanslag tot een aanslag ten bedrage van ƒ 197.010 (€ 89.399),
gelast dat de Staat aan belanghebbende vergoedt het door deze ter zake van de behandeling van het beroep in cassatie verschuldigd geworden griffierecht ten bedrage van € 422, alsmede het bij het Hof betaalde griffierecht ter zake van de behandeling van de zaak voor het Hof ten bedrage van € 218, derhalve in totaal € 640,
veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 966 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand, en
veroordeelt de Inspecteur in de kosten van het geding voor het Hof aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 1127 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand.
Dit arrest is gewezen door de vice-president D.G. van Vliet als voorzitter, en de raadsheren P. Lourens, E.N. Punt, J.A.C.A. Overgaauw en P.M.F. van Loon, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 4 december 2009.