Uitspraak
10 maart 2009
Strafkamer
Nr. 07/10503
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 7 februari 2007, nummer 23/003247-06, in de strafzaak tegen:
[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1962, ten tijde van de betekening van de aanzegging zonder bekende woon- of verblijfplaats hier te lande.
1. Geding in cassatie
1.1. Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. S. Schuurman, advocaat te Breukelen, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Advocaat-Generaal Vellinga heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
1.2. De raadsman heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd.
2. Beoordeling van het eerste middel
2.1. Het middel behelst de klacht dat het Hof het verweer dat verdachtes woning onrechtmatig door de verbalisanten is binnengetreden op onjuiste gronden, althans onvoldoende gemotiveerd heeft verworpen.
2.2. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:
"hij op 30 december 2004 te Amsterdam opzettelijk aanwezig heeft gehad 998 gram van een materiaal bevattende cocaïne."
2.3. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:
a. een proces-verbaal van politie, opgemaakt door de opsporingsambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 2], voor zover inhoudende als relaas van de verbalisanten dan wel een van hen:
"Op 30 december 2004 kregen wij, verbalisanten, opdracht te gaan naar het adres [a-straat 1] te [plaats], alwaar een persoon wateroverlast veroorzaakte bij medebewoners van de genoemde flat. Wij zagen dat de toegangsdeur van het perceel [1] openstond. Op het moment dat wij bij de open toegangsdeur stonden, zagen wij een man, die later [verdachte] bleek te zijn, een aantal keren druk door de huiskamer lopen. Wij zagen dat de man behoorlijk bezweet was en schichtig in de rondte keek. Wij hoorden de man in de Engelse taal zeggen dat er mensen in de woning waren en dat hij zich zorgen maakte over zijn vrouw en kind. Wij zagen aan de ogen van [verdachte] dat hij zeer grote pupillen en wijd opengesperde ogen had. Het is ons ambtshalve bekend dat dit meestal wordt veroorzaakt door het gebruik van verdovende middelen.
Wij konden vanaf de ingang de huiskamer inkijken en zagen dat de gehele woonkamer overhoop was gehaald. Hierop hebben wij de woning betreden om [verdachte] hulp aan te bieden. Wij hoorden dat [verdachte] het continu had over zijn baby en zijn vrouw en dat zij zouden wonen op de [b-straat 1] te [plaats].
Ik, eerste verbalisant, heb [verdachte] de cautie medegedeeld en gevraagd of hij verdovende middelen heeft gebruikt. Hierop hoorden wij [verdachte] in de Engelse taal verklaren dat hij cocaïne heeft gebruikt. [Verdachte] wilde weten of er nog steeds mensen in het huis van zijn vriend aanwezig waren. Hierop hebben wij in de gehele woning gekeken of er personen in de woning aanwezig waren. Dat onderzoek was negatief en wij hebben [verdachte] gerust gesteld dat er niemand meer in de woning aanwezig was. [verdachte] verklaarde vervolgens in de Engelse taal dat het huis van een vriend was. Die vriend was op vakantie naar Turkije.
Ik, eerste verbalisant, heb [verdachte] gevraagd of er in de woning nog meer cocaïne aanwezig was. Hierop hoorden wij [verdachte] in de Engelse verklaren dat er meer cocaïne in huis was, namelijk 1 kilo op de tafel naast de keuken. Wij zagen op de tafel naast de keuken een wit pakket liggen van ongeveer 20 cm bij 10 cm met daarin een witte stof gelijkend op cocaïne. Hierop hebben wij de situatie bevroren en [verdachte] aangehouden."
b. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van de verdachte:
"De woning [a-straat 1] te [plaats] is van een vriend van mij, die in Turkije is. Hij heet [betrokkene 1]. Ik heb de sleutels twee à drie weken geleden gekregen van hem. Alleen ik verbleef in deze woning. Alleen ik heb de sleutels en [betrokkene 1] natuurlijk. Ik had op de tafel die doos met cocaïne gevonden. Ik heb vervolgens van die cocaïne gebruikt."
c. een proces-verbaal van politie, opgemaakt door de opsporingsambtenaar [verbalisant 3], voor zover inhoudende als relaas van de verbalisant:
"Op 30 december 2004 heb ik, verbalisant,
Pleegplaats:[a-straat 1], [0000 AA] [plaats]
Pleegdatum:30 december 2004 te 04.30 uur
de volgende voorwerpen in beslag genomen:
Categorie omschrijving: medicamenten/narcotica (2465080)
Object:verdovende middelen (cocaïne)
Kleur:wit
Land:Nederland
Bijzonderheden:C3 ongeveer 1 kilogram."
d. een rapport van drs. R. Jellema, politiedeskundige, voor zover inhoudende:
"ItemOmschrijving Bevat
C31 in tape gewikkeld pak met cocaïne
998 gram wit blok"
e. een proces-verbaal van de Rechter-Commissaris, voor zover inhoudende als verklaring van de verdachte:
"Het klopt dat ik op 30 december 2004 in [plaats] op het adres [a-straat 2] (het hof begrijpt: nr. [1]) verbleef en dat daar op dat moment 998 gram cocaïne in de woning aanwezig was. Ik vond de cocaïne. Ik heb de cocaïne gebruikt."
2.4. Blijkens de aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep gehechte pleitnotities heeft de raadsman
aldaar het volgende aangevoerd:
"Betreden woning
Cliënt had geen toestemming gegeven de woning te betreden. (Vgl proces-verbaal van aanhouding)
Er was op het moment van binnentreden geen schriftelijke machtiging. Verbalisanten zijn binnengetreden met als doel hulp te verlenen (?). Verbalisanten verklaren namelijk dat toen zij bij de woning aankwamen de toegangsdeur open stond en zij een verwarde man zagen, cliënt. Cliënt zou toen tegen hun in het Engels gezegd hebben dat er mensen in het huis waren (geweest) en dat hij bang was voor zijn vrouw en kind. Zij zagen toen aan de ogen van cliënt dat hij waarschijnlijk drugs zou
hebben gebruikt. Daarop zijn zij naar binnen gegaan om hulp aan te bieden. Echter voordat zij hem vragen gingen stellen hebben ze hem de cautie gegeven. Verbalisanten merkten cliënt dus wel aan als verdachte. Op grond van welke bevoegdheid zijn de verbalisanten dan naar binnen gegaan?
Artikel 2 lid 3 Awbi Pro
Een schriftelijke machtiging als bedoeld in het eerste lid is niet vereist, indien ter voorkoming of bestrijding van ernstig en onmiddellijk gevaar voor de veiligheid van personen of goederen terstond in de woning moet worden binnengetreden.
T&C art. 2 lid 3 Noodsituaties Pro
In het derde lid wordt een uitzondering op het vereiste van een machtiging gemaakt voor noodsituaties. De reikwijdte van deze uitzondering is beperkt. Zij geldt alleen voor personen aan wie op grond van de bijzondere wet reeds een bevoegdheid tot binnentreden ter voorkoming of bestrijding van gevaar als in art. 2 lid 3 genoemd Pro is toegekend (brandweer). Het artikellid maakt immers geen uitzondering op het vereiste van een bevoegdheid (art. 4), noch kan een elders geregelde, doelgebonden bevoegdheid tot binnentreden (bijv. ter aanhouding van een verdachte) worden gebruikt om binnen te treden voor het doel als in art. 2 lid 3 genoemd Pro.
Wel heeft de politie op grond van art. 8 lid 2 Politiewet Pro vanaf 1 oktober 1994 de bevoegdheid elke plaats, inclusief woning, te betreden voor zover dat voor het verlenen van hulp aan hen die deze behoeven redelijkerwijs nodig is. Alleen in geval van nood als bedoeld in art. 2 lid Pro 3 (een ten opzichte van art. 8 lid 2 Politiewet Pro aanvullende eis) kan van die bevoegdheid zonder machtiging gebruik worden gemaakt (rapporten Nationale ombudsman No 97/348 en No 2000/202 en No 2004/240).
De Nationale ombudsman ziet overigens naast art. 2 lid 3 nog Pro ruimte voor binnentreden zonder machtiging op grond van overmacht (zie bijvoorbeeld rapport No 2002/29).
Artikel 8 lid 2 Politiewet Pro
De ambtenaar van politie die is aangesteld voor de uitvoering van de politietaak heeft toegang tot elke plaats, voor zover dat voor het verlenen van hulp aan hen die deze behoeven, redelijkerwijs nodig is.
T&C
Het tweede lid werd bij de Wet tot wijziging van de binnentredingsbepalingen (Wet van 22 juni 1994, Stb.573) ingevoegd bij amendement van het lid Van Heemst (Kamerstukken II1993/94, 22 539, nr. 14). Volgens Van Heemst wordt aldus buiten twijfel gesteld dat politieambtenaren bij het verlenen van hulp ook woningen mogen betreden (Handelingen II, 1993/94, p. 3320). De voorwaarden gesteld in de Algemene wet op het binnentreden (Wet van 22 juni 1994, Stb. 572) zijn van toepassing. Zie ook: T.M. Schalken, Het grijze domein van de politie, NJB 1990, p. 805-811. Overigens kan ook worden volgehouden dat in de gevallen waarin ter hulpverlening tegen de wil van de bewoner een woning dient te worden betreden sprake is van ordehandhaving. Immers, hulpverlening veronderstelt een vorm van toestemming van degene aan wie de hulp wordt verleend. Alleen in het geval waarin die toestemming ontbreekt ziin bevoegdheden als onderhavige nodig, maar dan is het de vraag of het optreden wordt ingegeven louter door de zorg om het individuele welbevinden.
Volgt uit deze overweging dat evengoed i.g.v. hulp bieden een machtiging is vereist?
(verbalisanten geven aan de woning te betrden om hulp aan te bieden terwijl het net zo goed mogelijk was om te vragen of [verdachte] naar buiten wilde komen zie pv van binnentreden) [Verbalisant 2] maakt het nog mooier bij de RC: We besloten toch even binnen te gaan kijken in verband met de wateroverlast (die niet was geconstateerd) en de persoon zelf. Misschien had de man hulp nodig ??????
Conclusie: de verbalisanten mochten niet zonder machtiging binnentreden. De Opiumwet en de Politiewet geven deze bevoegdheid niet nu er geen ernstig en onmiddellijk gevaar bestond voor personen en goederen. Voorts blijkt nergens toestemming van de bewoner, terwijl in het te hulp schieten impliciet een soort van toestemming zit van degene die hulp aangeboden krijgt. Nu dit er niet is, levert dit ernstige vermoedens op dat verbalisanten de woning betraden in het kader van ordehandhaving. Daarom was een schriftelijke machtiging vereist. Vormverzuimen, Zwolsman-criterium:
A) niet-ontvankelijkheid, B) bewijsuitsluiting en C) strafvermindering.
In het onderhavige geval dient gekozen te worden voor uitsluiting van bewijs."
2.5. Het Hof heeft het verweer als volgt samengevat en verworpen:
"De raadsman heeft zich ter terechtzitting op het standpunt gesteld dat verbalisanten onrechtmatig zijn binnengetreden in de woning op het adres [a-straat 1] te [plaats], nu verbalisanten de woning zijn binnengetreden zonder schriftelijke machtiging of toestemming van de bewoner.
Het hof verwerpt dit verweer en overweegt daartoe dat uit het proces-verbaal met nummer 2004315979-2 van 30 december 2004, in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 1] en [verbalisant 2], beiden agent van politie van de regiopolitie Amsterdam-Amstelland, het volgende blijkt:
Wij, verbalisanten, kregen op 30 december 2004 opdracht te gaan naar het adres [a-straat 1], alwaar een persoon wateroverlast zou veroorzaken bij medebewoners van de genoemde flat. Wij zagen bij aankomst bij het perceel dat de voordeur openstond. Wij zagen in de woning een man, die later [verdachte] bleek te zijn, druk heen en weer lopen. Wij zagen dat de man bezweet was, een paranoïde houding had en schichtig om zich heen keek. Wij hoorden de man in de Engelse taal zeggen dat er mensen in de woning waren en dat hij zich zorgen maakte over zijn vrouw en kind. Wij konden vanaf de ingang de huiskamer inkijken en zagen dat de gehele woonkamer overhoop was gehaald. Hierop hebben wij de woning betreden om [verdachte] hulp aan te bieden.
Deze stand van zaken leidt naar het oordeel van het hof tot de conclusie dat verbalisanten in casu op grond van artikel 2 van Pro de Politiewet mochten binnentreden."
2.6.1. De volgende wettelijke bepalingen zijn van belang.
- Art. 2 Politiewet Pro 1993:
"De politie heeft tot taak in ondergeschiktheid aan het bevoegde gezag en in overeenstemming met de geldende rechtsregels te zorgen voor de daadwerkelijke handhaving van de rechtsorde en het verlenen van hulp aan hen die deze behoeven."
- Art. 8, tweede en vijfde lid, Politiewet 1993:
"2. De ambtenaar van politie die is aangesteld voor de uitvoering van de politietaak heeft toegang tot elke plaats, voor zover dat voor het verlenen van hulp aan hen die deze behoeven, redelijkerwijs nodig is.
5. De uitoefening van de bevoegdheden, bedoeld in het eerste tot en met vierde lid, dient in verhouding tot het beoogde doel redelijk en gematigd te zijn."
- Art. 2, eerste en derde lid, Algemene wet op het binnentreden (hierna Awbi):
"1. Voor het binnentreden in een woning zonder toestemming van de bewoner is een schriftelijke machtiging vereist, tenzij en voor zover bij wet aan rechters, rechterlijke colleges, leden van het openbaar ministerie, burgemeesters, gerechtsdeurwaarders en belastingdeurwaarders de bevoegdheid is toegekend tot het binnentreden in een woning zonder toestemming van de bewoner. De machtiging wordt zo mogelijk getoond.
3. Een schriftelijke machtiging als bedoeld in het eerste lid is niet vereist, indien ter voorkoming of bestrijding van ernstig en onmiddellijk gevaar voor de veiligheid van personen of goederen terstond in de woning moet worden binnengetreden."
2.6.2. De memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot vaststelling van de Awbi bij wet van 22 juni 1994 houdt ten aanzien van art. 2, derde lid, Awbi onder meer het volgende in:
"Voor de in het wetsontwerp neergelegde regeling geldt, zoals ook voor andere wettelijke bepalingen, dat een daarvan afwijkende wijze van handelen onder bepaalde uitzonderlijke omstandigheden gerechtvaardigd kan zijn.
Te denken valt aan situaties waarbij ernstig en onmiddellijk gevaar voor de veiligheid van personen of goederen dreigt. Dan is onmiddellijk optreden geboden.
Als voorbeeld kan worden genoemd de ontdekking op heterdaad van een geweldsdelict in een woning of de aanwezigheid in een woning van een bewapend persoon die van zijn wapen gebruik zal kunnen maken. De politieambtenaar die geen machtiging op zak heeft en die terstond moet optreden, is voor het binnentreden alsdan niet op toestemming van de bewoner aangewezen en is bevoegd om zonder toestemming binnen te treden. Men kan ook denken aan gevallen waarin de belangen van de bewoner ernstig worden aangetast. Dan is onmiddellijk optreden kennelijk in het belang van de bewoner noodzakelijk. Hierbij kan worden gedacht aan ontdekking op heterdaad van een inbraak in de woning. Indien de opsporingsambtenaar de bewoner, bij voorbeeld als gevolg van diens afwezigheid, niet om toestemming tot binnentreden kan vragen, is hij bevoegd om ter bescherming van diens belangen zonder machtiging binnen te treden. Onder deze omstandigheden bestaat er dus steeds de noodzaak om terstond op te treden en is binnentreden zonder toestemming èn zonder machtiging gerechtvaardigd. Dit binnentreden is daarom rechtmatig, omdat hetzij belangen van hogere orde dan de belangen tot bescherming waarvan het huisrecht strekt, hetzij de belangen van de bewoner zelf op het spel staan. Artikel 2, derde lid, voorziet in de bevoegdheid om in die uitzonderlijke omstandigheden zonder machtiging zonder toestemming in de woning binnen te treden." (Kamerstukken II 1984-1985, 19 073, nr. 3, p. 10 en 11)
2.7. Mede tegen de achtergrond van het gevoerde verweer en in het licht van hetgeen het Hof overigens ter verwerping van het verweer heeft overwogen, moet zijn oordeel aldus worden verstaan dat het, waar het spreekt over art. 2 Politiewet Pro, het oog heeft op de in art 8, tweede lid, Politiewet 1993 aan de ambtenaar van politie toegekende bevoegdheid tot binnentreden. Voorts heeft het Hof, naar in zijn overwegingen ligt besloten, geoordeeld dat de uitzondering als genoemd in art. 2, derde lid, Awbi hier van toepassing is. Voor zover het middel berust op een andere lezing van het bestreden arrest mist, het dus feitelijke grondslag. Ook overigens faalt het middel. 's Hofs oordeel, verstaan als hiervoor is aangegeven, geeft gelet op de door het Hof vastgestelde feiten en omstandigheden geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, terwijl het ook zonder nadere motivering niet onbegrijpelijk is.
2.8. Het middel is dus tevergeefs voorgesteld.
3. Beoordeling van de overige middelen
De middelen kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO Pro, geen nadere motivering nu de middelen niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
4. Ambtshalve beoordeling van de bestreden uitspraak
De Hoge Raad doet uitspraak nadat meer dan twee jaren zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep.
Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Dit moet leiden tot vermindering van de aan de verdachte opgelegde gevangenisstraf van twaalf maanden.
5. Slotsom
Nu geen van de middelen tot cassatie kan leiden, terwijl de Hoge Raad geen andere dan de hiervoor onder 4 genoemde grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat als volgt moet worden beslist.
6. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de duur van de opgelegde gevangenisstraf;
vermindert deze in die zin dat deze elf maanden en een week beloopt;
verwerpt het beroep voor het overige.
Dit arrest is gewezen door de vice-president F.H. Koster als voorzitter, en de raadsheren J.P. Balkema en W.M.E. Thomassen, in bijzijn van de waarnemend griffier J.D.M. Hart, en uitgesproken op 10 maart 2009.