Uitspraak
12 mei 2009
Strafkamer
Nr. 07/11121 P
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Arnhem van 10 mei 2007, nummer 21/001366-06, op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ten laste van:
[Betrokkene], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1969, wonende te [woonplaats].
1. Geding in cassatie
Het beroep is ingesteld door de betrokkene. Namens deze heeft mr. A.P. Stipdonk, advocaat te Alphen aan den Rijn, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Advocaat-Generaal Knigge heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot zodanige op art. 440 Sv Pro gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen.
2. Beoordeling van het eerste middel
2.1. Het middel bevat allereerst de klacht dat het Hof in strijd met de tweede volzin van art. 359, tweede lid, Sv heeft verzuimd in het bijzonder de redenen op te geven waarom het is afgeweken van het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt van de verdediging met betrekking tot de verklaringen van [betrokkene 1].
2.2. Het verkorte arrest en de aanvulling daarop als bedoeld in art. 365a, tweede lid, Sv zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.
2.3. Blijkens de aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep gehechte pleitnota heeft de raadsman van de betrokkene aldaar het volgende aangevoerd:
"Periode 2: maart 2004 tot 15 november 2004
(...) De hoeveelheden XTC pillen, die worden genoemd door [betrokkene 2], [betrokkene 3]/[betrokkene 4] en cliënt stroken bovendien (redelijk) met elkaar.
[Betrokkene 1] evenwel, die verklaart de handel van [betrokkene 2] te hebben overgenomen en deze later volledig te hebben overgedragen aan [betrokkene 3]/[betrokkene 4], spreekt over hoeveelheden van 100 gram coke per week en tienduizenden XTC pillen. Deze hoeveelheden zijn uit de lucht gegrepen en niet aannemelijk, zulks gelet op de overige verklaringen van de medeverdachten. [betrokkene 1] is zelfs ongeloofwaardig.
Ongeloofwaardigheid [betrokkene 1]
De ongeloofwaardigheid van [betrokkene 1] blijkt voorts uit zijn verklaring omtrent de hoeveelheden XTC pillen. Op pagina 829 verklaart hij dat het in de periode maart 2004 tot november 2004 zo'n 5 à 6 keer zou zijn voorgekomen dat hij een partij pillen van cliënt kreeg (tussen 1.000 en 5.000 pillen per keer). In het rapport wordt ten onrechte aan deze hoeveelheden de handel in het binnenland gekoppeld. [Betrokkene 1] maakt dit onderscheid evenwel niet! Terwijl [betrokkene 1] eerst vorenstaande heeft verklaard omtrent de hoeveelheid XTC pillen lijkt hij verderop in de verklaring op dreef te zijn en spreekt hij over 10.000 XTC pillen per keer, hetgeen 3 à 4 keer zou zijn voorgekomen. Dit strookt niet!
Voor wat betreft de prijs per XTC pil verklaart [betrokkene 1] op pagina 830 dat hij voor 10.000 XTC pillen tussen de € 10.000,00 à € 15.000,00 zou hebben ontvangen. Even later op pagina 834 verklaart hij evenwel dat hij de winst die is behaald niet meer weet en vervolgens noemt hij een bedrag van omstreeks € 4,00 per pil, hetgeen ook niet aannemelijk is daar dit een stuksprijs betreft.
Als klap op de vuurpijl verklaart [betrokkene 1] zelfs nog dat er een hasjhandel zou zijn opgezet die mogelijk zou maken dat zij op een gegeven moment 300 kg (!) per week zouden kunnen leveren.
Het is duidelijk dat het [betrokkene 1] volledig in de bol is geslagen. Het verhaal eindigt uiteindelijk met ziekenhuisopname, terwijl hij volledig geript zou zijn.
Ik sluit dit deel af met nog een aantal voorbeelden:
[Betrokkene 2] zegt dat zij € 600,00 uit Duitsland gingen ophalen, [betrokkene 1] noemt een bedrag van € 4.000,00.
[Betrokkene 2] heeft het over 5 tot 10 gram per week, [betrokkene 1] heeft het over 100 gram week.
[Betrokkene 2] heeft het over 200 XTC pillen, [betrokkene 1] heeft het over (tien)duizenden XTC pillen.
[Betrokkene 2] heeft het over een schuld van € 3.000,00, [betrokkene 1] spreekt over € 50.000,00.
Op grond van vorenstaande kan dan ook de enig rechtens juiste conclusie zijn dat de verklaring van [betrokkene 1] bezijden de waarheid is en daarom niet kan en mag worden meegenomen. [Betrokkene 1] spreekt zichzelf herhaalde malen tegen. Er is ook geen aanvullend bewijs die de verklaringen van [betrokkene 1] zouden kunnen onderschrijven, sterker zijn verklaringen stroken geenszins met de verklaringen van de medeverdachten. Hoe verder [betrokkene 1] komt in zijn verklaringen, hoe meer je je in een aflevering van Miami Vice waant.
In dit verband zou je je kunnen afvragen waarom [betrokkene 1] zich zo op deze manier zou belasten. Ook ik heb mij dit afgevraagd. Vandaar dat ik ook het proces verbaal van de terechtzitting en het vonnis voor wat betreft de zaak tegen (onder andere) [betrokkene 1] heb opgevraagd. [betrokkene 1] bleek evenwel een groot mysterie. Hij is onbekend bij griffie en parket, zowel bij de Rechtbank Zutphen als bij het Hof in Arnhem. Er is geen informatie over hem te krijgen. Ik verbind hieraan de conclusie dat [betrokkene 1] ertussen uit gesprongen lijkt te zijn. Onduidelijk is hoe dit precies zit. Ondanks pogingen, geen duidelijkheid verkregen.
Wel is duidelijk hoe het voor cliënt zit. Hij zit met de gebakken peren. [Betrokkene 1] heeft hem beschuldigd van handel in enorme hoeveelheden drugs. Kennelijk wordt thans alleen cliënt daarmee opgezadeld."
2.4. Hetgeen bij pleidooi is aangevoerd, kan bezwaarlijk anders worden verstaan dan als een standpunt dat duidelijk, door argumenten geschraagd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie ten overstaan van het Hof naar voren is gebracht. Het Hof is van dit uitdrukkelijk onderbouwde standpunt afgeweken door de bedoelde verklaringen van [betrokkene 1] te betrekken in de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel (bewijsmiddel 9), maar heeft, in strijd met art. 359, tweede lid, Sv, niet in het bijzonder de redenen opgegeven die daartoe hebben geleid. Dat verzuim heeft ingevolge art. 359, achtste lid, Sv nietigheid tot gevolg. De eerste klacht is dus gegrond.
2.5. Voorts bevat het middel de klacht dat het Hof in strijd met de tweede volzin van art. 359, tweede lid, Sv heeft verzuimd in het bijzonder de redenen op te geven waarom het is afgeweken van het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt van de verdediging dat de gemaakte kosten in mindering dienen te worden gebracht op het wederrechtelijk verkregen voordeel.
2.6. Blijkens de aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep gehechte pleitnota heeft de raadsman van de betrokkene aldaar het volgende aangevoerd ten aanzien van de gemaakte onkosten:
"Hiervan dienen nog onkosten te worden afgetrokken. Uit het proces-verbaal blijken de navolgende schulden:
-Van [betrokkene 1] ad € 3.600,00 ([betrokkene 1] verklaart zelf zelfs over € 7.500,00);
-Van [betrokkene 3]/[betrokkene 4] ad € 2.000,00;
-Van [betrokkene 2] ad € 3.000,00.
Totaal € 8.600,00
In het rapport van het OM wordt aangegeven dat deze onkosten in beginsel van de ontnemingsvordering moeten worden afgetrokken, maar dat dit in casu niet zou gebeuren, omdat niet duidelijk zou zijn dat dit geld volledig drugsgerelateerd zou zijn. Het OM eet hier van twee walletjes door cliënt enerzijds niet te volgen in zijn stellingname betreft de hoeveelheden en de intensiteit van de handel, maar wel in zijn verklaring dat de betreffende leningen niet volledig drugsgerelateerd zou zijn.
Er dient één lijn te worden getrokken. Daarom zouden deze leningen als onkosten moeten worden verrekend. In ieder geval zal terzake een gemiddelde moeten worden genomen. Het volledig buiten beschouwing laten ervan is onredelijk.
Bovendien zijn als onkosten aan te merken de in beslag genomen 83 gram cocaïne. Dit is immers cocaïne die hij voor eigen gebruik heeft aangeschaft van de marge die hij behaalde bij de handel. Nu dit in beslag is genomen, heeft hij daarvan ook geen voordeel genoten. Dit komt neer op een bedrag ad € 2.158,00 (83 gram x € 26,00).
Tot slot constateer ik dat er conservatoir beslag is gelegd op € 1.750,00.
Duidelijk wordt dat cliënt per saldo geen voordeel genoten heeft.
Indien en voor geval uw Gerechtshof de verklaringen van [betrokkene 1] toch zou volgen, merk ik nog het volgende op. Volgens de verklaringen van [betrokkene 1] zou er voor wat betreft de handel in Duitsland sprake zijn van 30.000 XTC pillen. De laatste maal is [betrokkene 1] evenwel in het ziekenhuis terechtgekomen, terwijl hij volledig geript zou zijn. Het gaat in zodanig geval derhalve niet om 30.000, maar 10.000 minder, namelijk 20.000 XTC pillen. Voor wat betreft de prijs per XTC pil dient in ieder geval één lijn met de rest te worden getrokken, zeker ook omdat [betrokkene 1] aangeeft het niet precies te weten en zich terzake ook tegenspreekt. De stuksprijs van € 4,00 per pil is niet juist, nu [betrokkene 1] verklaart in grote hoeveelheden te hebben verkocht. Bij [betrokkene 4]/[betrokkene 3] wordt dit onderscheid wel gemaakt.
Tot slot dienen voor zodanig geval nog extra onkosten te worden verrekend, te weten:
- 10.000 XTC pillen x € 0,62 =€ 6.200,00
- 150 gram cocaïne x € 26,00= € 3.900,00
- 500 gram speed x € 1,50=€ 750,00
- 4,5 kg hasj = ±€ 13.500,00
Totaal € 24.350,00
Dit zijn immers de kosten die cliënt - mogen we [betrokkene 1] geloven - zou hebben gemaakt voor de laatste trip van [betrokkene 1] naar Duitsland, echter waarvan cliënt niets heeft teruggezien.
Primair: verhaal van [betrokkene 1] buiten beschouwing + onkosten.
Subsidiair: stel verhaal [betrokkene 1] wel meegenomen? Extra onkosten meenemen."
2.7. Bij de bepaling van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel kunnen slechts de kosten die in directe relatie staan tot het delict, gelden als kosten die voor aftrek in aanmerking komen. De wetgever heeft de rechter grote vrijheid gelaten of en zo ja, in welke mate hij rekening wil houden met zodanige kosten. De beslissing daaromtrent behoeft in het algemeen geen motivering. Indien evenwel namens de betrokkene gemotiveerd en met specificatie van de desbetreffende posten het verweer is gevoerd dat bepaalde kosten bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel dienen te worden afgetrokken, zal de rechter bij verwerping van het verweer in zijn uitspraak gemotiveerd tot uitdrukking behoren te brengen hetzij dat de gestelde kosten niet kunnen gelden als kosten die in directe relatie staan tot het delict, hetzij dat zij wel als zodanig kunnen gelden maar dat zij - al dan niet gedeeltelijk - voor rekening van de betrokkene dienen te blijven (vgl. HR
30 oktober 2001, LJN AB3200, NJ 2002, 124). Deze motiveringsverplichting moet thans geacht worden te berusten op art. 359, tweede lid, Sv, welke bepaling ingevolge art. 511e Sv van overeenkomstige toepassing is op de behandeling van een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel (vgl. HR 5 februari 2008, LJN BC2913, NJ 2008, 288).
2.8. Hetgeen bij pleidooi is aangevoerd, met betrekking tot de gemaakte kosten kan bezwaarlijk anders worden verstaan dan als een standpunt dat duidelijk, door argumenten geschraagd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie ten overstaan van het Hof naar voren is gebracht. Het Hof heeft bij de vaststelling van het te betalen bedrag geen rekening gehouden met hetgeen omtrent de gemaakte kosten is aangevoerd en is dus van het dienaangaande ingenomen onderbouwde standpunt afgeweken, maar heeft, in strijd met art. 359, tweede lid, Sv, niet in het bijzonder de redenen opgegeven die daartoe hebben geleid. Dat verzuim heeft ingevolge art. 359, achtste lid, Sv nietigheid tot gevolg. Ook de tweede klacht is gegrond.
3. Slotsom
Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven, het tweede middel geen bespreking behoeft en als volgt moet worden beslist.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt de bestreden uitspraak;
wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te Arnhem, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren J. de Hullu en C.H.W.M. Sterk, in bijzijn van de waarnemend griffier L.J.J. Okker-Braber, en uitgesproken op 12 mei 2009.