Uitspraak
25 februari 2011
Eerste Kamer
10/01435
EV/MD
Hoge Raad der Nederlanden
Beschikking
in de zaak van:
ING BANK N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
VERZOEKSTER tot cassatie,
advocaat: mr. A.E.H. van der Voort Maarschalk,
t e g e n
mr. J. HIELKEMA, handelend in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [A] B.V.,
kantoorhoudende te Leek,
VERWEERDER in cassatie,
advocaten: mr. D. Rijpma en mr. A. van Staden ten Brink.
Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de bank en de curator.
1. Het geding in feitelijke instanties
Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:
a. de beschikking in de zaak F 09/330 van de rechter-commissaris van de rechtbank Groningen van 1 maart 2010;
b. de beschikking in de zaak 116744/HA RK 10-130 van de rechtbank Groningen van 25 maart 2010.
De beschikking van 25 maart 2010 is aan deze beschikking gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen de beschikking van 25 maart 2010 heeft de bank beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.
De curator heeft verzocht het beroep te verwerpen.
De conclusie van de Advocaat-Generaal L.A.D. Keus strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De advocaat van de bank heeft bij brief van 23 december 2010 op de conclusie gereageerd.
3. Beoordeling van het middel
3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) Bij vonnis van 1 december 2009 heeft de rechtbank [A] B.V. (hierna [A] B.V.) in staat van faillissement verklaard met aanstelling van de curator als zodanig.
(ii) Tussen de curator en de bank is overeenstemming bereikt over de verkoop van de aan de bank verpande roerende zaken van [A] B.V. De rechter-commissaris heeft daartoe toestemming verleend.
(iii) Nadat tussen de curator en de bank discussie was ontstaan over het antwoord op de vraag of ter zake van de verkoop aan de afnemer omzetbelasting in rekening diende te worden gebracht, heeft de belastingdienst de curator geadviseerd de zogenoemde verleggingsregeling toe te passen bedoeld in art. 12 lid Pro 4, van de Wet op de omzetbelasting 1968 in samenhang met art. 24ba lid 1, aanhef en onder d, van het Uitvoeringsbesluit omzetbelasting 1968.
(iv) De bank heeft zich op de voet van art. 69 F. tot de rechter-commissaris gewend met het verzoek de curator te gelasten de verleggingsregeling niet toe te passen.
De rechter-commissaris heeft dit verzoek afgewezen omdat het verzoek zich niet leent voor toepassing van art. 69 F.
3.2 De rechtbank heeft geoordeeld dat het verzoek wel behandeld kan worden op de voet van art. 69 F. doch niet voor toewijzing in aanmerking komt. Daarbij heeft de rechtbank allereerst het standpunt van de bank verworpen dat art. 24ba lid 1, aanhef en onder d, onverbindend is wegens strijd met de doelstellingen van de Richtlijn 2006/69/EG van de Raad van 24 juli 2006, die is geïntegreerd in de Richtlijn 2006/112/EG van de Raad van 28 november 2006. Voorts kwam de rechtbank tot het oordeel dat de verleggingsregeling op de onderhavige levering van de roerende zaken van [A] B.V. van toepassing moet worden geacht. Daarbij heeft de rechtbank overwogen dat het de bedoeling van de wetgever is geweest de verleggingsregeling ook van toepassing te doen zijn op transacties die kunnen worden beschouwd als 'oneigenlijke lossing'. Ten slotte is volgens de rechtbank onderhandse verkoop door de curator met toestemming van de bank ook een wijze van executie van een zekerheidsrecht, zodat de verleggingsregeling dan eveneens toepassing verdient.
3.3 Het middel keert zich tegen de hiervoor in 3.2 vermelde oordelen van de rechtbank. In de eerste plaats bestrijdt het dat 'oneigenlijke lossing' moet worden beschouwd als een vorm van executie als bedoeld in art. 199 lid Pro 1, aanhef en onder e, van Richtlijn 2006/112/EG en het op die bepaling gebaseerde art. 24ba lid 1, aanhef en onder d, van het Uitvoeringsbesluit omzetbelasting 1968. Als de richtlijngever oneigenlijke lossing niet als een vorm van executie heeft beschouwd, kan de verleggingsregeling wegens strijd met het Europese recht voor die situatie niet van toepassing zijn. Ten slotte voert het middel aan dat bij oneigenlijke lossing geen sprake is van (een risico van) belastingfraude of -ontwijking, zodat het - gelet op de considerans van de Richtlijn - niet was toegestaan een regeling in te voeren op grond waarvan bij elke levering in verband met oneigenlijke lossing de heffing van omzetbelasting is verlegd naar degene aan wie de levering wordt verricht. Het in die Richtlijn beoogde doel van vereenvoudiging heeft de besluitgever nimmer voor ogen gestaan. Als de rechtbank van oordeel was dat van vereenvoudiging sprake was, is dit oordeel onjuist dan wel onbegrijpelijk. Dit is ook het geval als de rechtbank mocht hebben geoordeeld dat in dit geval sprake is van een verkoop als bedoeld in art. 3:251 lid 2 BW Pro of van een verkoop als bedoeld in art. 58 lid Pro 1 F., aldus het middel.
3.4 Bij de beoordeling van het middel wordt het volgende vooropgesteld. Ingevolge art. 3:248 lid 1 BW Pro is de pandhouder bevoegd het verpande goed te verkopen en het hem verschuldigde op de opbrengst te verhalen, als de pandgever in verzuim is met de voldoening van hetgeen waartoe de zekerheid van het pand dient. Op de voet van art. 3:250 BW Pro geschiedt deze verkoop in het openbaar, doch ingevolge art. 3:251 BW Pro is ook onderhandse verkoop mogelijk. In al deze gevallen oefent de pandhouder het recht van parate executie uit als bedoeld in art. 3:248 lid Pro 1. Daaronder valt mitsdien ook het geval dat de pandhouder en de pandgever ingevolge art. 3:251 lid 2 onderhandse Pro verkoop zijn overeengekomen. Er is geen reden hierop een uitzondering aan te nemen als de pandhouder en pandgever van de hun in de wet verleende vrijheid gebruik hebben gemaakt en zijn overeengekomen dat deze onderhandse verkoop door de pandgever zal geschieden. Ook in dat geval geschiedt de verkoop van het verpande immers ten behoeve van de pandhouder en kan deze zich als separatist verhalen op de opbrengst daarvan. Dit is niet anders in faillissement bij verkoop door de curator krachtens overeenstemming tussen hem en de pandhouder. Deze verkoop valt daarom binnen het toepassingsbereik van art. 57 F. en moet worden beschouwd als (een vorm van) uitoefening van het recht van parate executie van de pandhouder. Oneigenlijke lossing is dus een vorm van executie, terwijl lossing als bedoeld in art. 58 lid Pro 2 F. juist geschiedt ter voorkoming van uitoefening van het recht van executie. Anders dan het middel inhoudt, dienen eigenlijke en oneigenlijke lossing, zowel bij pand als bij hypotheek, aldus van elkaar te worden onderscheiden.
3.5 Uit hetgeen hiervoor in 3.4 is overwogen volgt dat de onderhavige verkoop door de curator moet worden beschouwd als de uitoefening van het recht van executie van de pandhouder. Op grond hiervan moet worden aangenomen dat sprake is van levering tot executie van zekerheid als bedoeld in art. 24ba lid 1, aanhef en onder d, van het Uitvoeringsbesluit omzetbelasting 1968. Dit blijkt zowel uit de tekst ervan als uit de bedoeling van de besluitgever zoals weergegeven in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.16 en 2.17.
3.6 Daarmee is nog geen antwoord gegeven op de vraag of deze uitleg van art. 24ba lid 1, aanhef en onder d, van het Uitvoeringsbesluit omzetbelasting 1968 in overeen-stemming is met het bepaalde in art. 199 lid Pro 1, aanhef en onder e, van Richtlijn 2006/112/EG. De in laatstvermelde bepaling gebruikte begrippen 'levering van in zekerheid gegeven goederen tot executie van die zekerheid' zijn autonome begrippen van gemeenschapsrecht, en deze bepaling dient richtlijnconform in nationaal recht te worden omgezet. Er kan echter - anders dan het middel stelt - geen twijfel over bestaan dat de Richtlijn de mogelijkheid van verlegging van de heffing van omzetbelasting uitdrukkelijk toestaat bij executoriale verkoop van verpande zaken zoals hier. Doel en strekking van de invoering van een verleggingsregeling is volgens de preambule (42) van de Richtlijn lidstaten te helpen in bepaalde sectoren en bij bepaalde soorten handelingen de regelgeving te vereenvoudigen en belastingfraude en -ontwijking aan te pakken, maar de invoering van de verleggingsregeling in de vorm van een nationale maatregel door een lidstaat in (een van) de door art. 199 van Pro de Richtlijn bestreken situaties is in de Richtlijn niet afhankelijk gesteld van de voorwaarde dat in het specifiek beschreven geval ook daadwerkelijk van belastingfraude of -ontwijking in die lidstaat moet zijn gebleken.
De rechtbank heeft geoordeeld dat de verleggingsregeling kan worden beschouwd als een mede door de Richtlijn beoogde vereenvoudiging van de BTW-heffing. Ook als daarover anders zou moeten worden gedacht, blijft onverkort gelden dat art. 199 lid Pro 1, aanhef en onder e, van Richtlijn 2006/112/EG naar zijn letterlijke en niet voor misverstand vatbare tekst mogelijk maakt dat een verleggingsregeling als bedoeld in art. 24ba lid 1, aanhef en onder d, Uitvoeringsbesluit omzetbelasting 1968 wordt getroffen.
3.7Het middel, dat in al zijn klachten uitgaat van een andere rechtsopvatting, faalt derhalve.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
verwerpt het beroep;
veroordeelt de bank in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de curator begroot op € 359,38 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.
Deze beschikking is gegeven door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter, de vice-president D.G. van Vliet en de raadsheren A. Hammerstein, C.A. Streefkerk en E.N. Punt, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 25 februari 2011.