Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.316.813/01
arrest van 16 januari 2024
in de zaak van
Arjen Johan Adriaan Maria van Haandel q.q., curator in het faillissement van [x] Metaal B.V.,
wonende te [woonplaats] ,
appellant,
hierna aan te duiden als de curator,
advocaat: mr. A.J.A.M. van Haandel te 's-Hertogenbosch,
tegen
[de B.V.] ,
gevestigd te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als [de B.V.] ,
advocaat: mr N.T.M. Verhoeven
op het bij exploot van dagvaarding van 23 september 2022 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 14 juli 2021 (hierna: het bestreden vonnis), door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, gewezen tussen de curator als eiser en [de B.V.] als gedaagde.
1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/01/369702/ HA ZA 21-256)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar het bestreden vonnis.
2.Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep;
- het tegen [de B.V.] verleende verstek;
- de memorie van grieven met één productie;
- de zuivering van het verstek;
- de akte wijziging partijnaam van de curator vanwege het ontslag van mr. J.E. Stadig uit zijn hoedanigheid van curator en de benoeming van mr. A.J.A.M. van Haandel tot opvolgend curator;
- de memorie van antwoord.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3.De beoordeling
3.1.
In r.o. 2.1 tot en met 2.12.. van het bestreden vonnis heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. De door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover relevant en niet betwist, vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Verder staan nog enkele andere feiten (als gesteld en onvoldoende betwist) tussen partijen vast. Het hof geeft hieronder een overzicht van de relevante feiten in hoger beroep.
i. [de B.V.] heeft in maart 2012 machines en bedrijfsvoertuigen aan [x] Metaal B.V. (hierna: [x] Metaal) verkocht.
De vordering tot betaling van de koopsom door [x] Metaal is daarbij omgezet in een geldlening (hierna: de geldlening). Tot zekerheid van terugbetaling daarvan heeft [de B.V.] een bezitloos pandrecht bedongen op de machines en bedrijfsvoertuigen.
[x] Metaal is op 13 november 2013 in staat van faillissement verklaard.
Ten tijde van het faillissement had [de B.V.] uit hoofde van de geldlening een vordering van € 178.500,- op [x] Metaal.
De curator heeft op 23 december 2013 een overeenkomst gesloten met [de B.V.] betreffende de koop van activa van [x] Metaal door [de B.V.] . Het betrof voorraden, inventaris en goodwill. De inventaris omvat de aan [de B.V.] bezitloos verpande zaken. De overeengekomen koopsom bedroeg € 295.235,-.
Partijen zijn onder meer het volgende overeengekomen (art. 2):
1. Voorraden: € 27.500,00
2. Inventaris (artikel 1 sub Pro a t/m c) € 240.235,00
3. Goodwill € 27.500,00+
Totaal: € 295.235,00
c. Betaling van het bedrag ad € 295.235,00 dient uiterlijk zeven dagen na de ondertekening van deze overeenkomst als volgt plaats te vinden:
“
1. Koper zal haar vordering van € 178.500,00 uit hoofde van geldlening middels ondertekening van de onderhavige overeenkomst verrekenen met de hierboven in de artikelen 2 a en b omschreven koopsom, zulks uit hoofde van haar aanspraken als pandhouder op de verkochte inventaris ten belope van dit bedrag. Koper is bekend met het feit dat de Belastingdienst ingevolge artikel 21 lid 2 Invorderingswet Pro een hoger pandrecht heeft op de opbrengst van de inventaris dan de pandhouder, en de curator indien de fiscale schulden in het faillissement niet uit het vrij actief zouden kunnen worden voldaan in een later stadium namens de Belastingdienst mogelijk nog afdracht van koper zal moeten vragen uit hoofde van dit hogere pandrecht van de Belastingdienst, zulks tot maximaal ten belope van het door koper krachtens de onderhavige overeenkomst ontvangen gedeelte van de koopsom ad € 178.500,00, welke koopsom volledig betrekking heeft op bodemzaken.
1. Koper zal haar vordering van € 178.500,00 uit hoofde van geldlening middels ondertekening van de onderhavige overeenkomst verrekenen met de hierboven in de artikelen 2 a en b omschreven koopsom, zulks uit hoofde van haar aanspraken als pandhouder op de verkochte inventaris ten belope van dit bedrag. Koper is bekend met het feit dat de Belastingdienst ingevolge artikel 21 lid 2 Invorderingswet Pro een hoger pandrecht heeft op de opbrengst van de inventaris dan de pandhouder, en de curator indien de fiscale schulden in het faillissement niet uit het vrij actief zouden kunnen worden voldaan in een later stadium namens de Belastingdienst mogelijk nog afdracht van koper zal moeten vragen uit hoofde van dit hogere pandrecht van de Belastingdienst, zulks tot maximaal ten belope van het door koper krachtens de onderhavige overeenkomst ontvangen gedeelte van de koopsom ad € 178.500,00, welke koopsom volledig betrekking heeft op bodemzaken.
2. Het na verrekening resterende saldo van € 116.735,00 (bestaande uit een gedeelte van € 27.500,00 ter zake de voorraden, € 61.735,00 ter zake inventaris en een bedrag van € 27.500,00 ter zake goodwill) dient zonder enige verrekening, korting of opschorting binnen 7 dagen na ondertekening van de onderhavige overeenkomst te worden voldaan op de boedelrekening […]”
[de B.V.] heeft het restant van de koopsom (€ 116.735,-) door betaling aan de boedel voldaan.
In het faillissement is door de Ontvanger een ingevolge art. 21 lid 1 Iw Pro 1990 preferente vordering wegens loonheffing en omzetbelasting ingediend, die in totaal
€ 44.866,- beloopt. Voor deze vordering geldt tevens het in art. 21 lid Pro 2, tweede volzin, Iw 1990 geregelde bodemvoorrecht.
€ 44.866,- beloopt. Voor deze vordering geldt tevens het in art. 21 lid Pro 2, tweede volzin, Iw 1990 geregelde bodemvoorrecht.
In het faillissement resteert vanwege de omvang van de boedelschulden geen actief meer om de faillissementscrediteuren te voldoen.
De curator heeft [de B.V.] op 8 januari 2019 verzocht om op de voet van artikel 57 lid 3 Fw Pro en de koopovereenkomst een bedrag van € 46.441,- aan de boedel te voldoen.
[de B.V.] heeft dit geweigerd waarna de curator en de (toenmalige) advocaat van [de B.V.] hierover uitvoerig hebben gecorrespondeerd.
De curator heeft de rechter-commissaris om machtiging verzocht onderhavige procedure te starten. De verzochte machtiging is bij beschikking van 15 november 2019 door de betrokken rechter-commissaris gegeven.
De procedure in eerste aanleg
3.2.1.
In deze procedure heeft de curator kort gezegd gevorderd dat de rechtbank [de B.V.] veroordeelt tot betaling aan hem van € 44.866,-, althans tot afgifte van de opbrengst van de verpande bodemzaken tot de hoogte van € 44.866,- aan de curator, en tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten van € 1.223,66, met veroordeling van [de B.V.] in de proceskosten.
3.2.2.
[de B.V.] heeft verweer gevoerd. Dit verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.
3.2.3.
In het bestreden vonnis heeft de rechtbank de vorderingen van de curator afgewezen, met veroordeling van de curator in de proceskosten.
De procedure in hoger beroep
3.3.1.
De curator heeft in hoger beroep vijf grieven aangevoerd. De curator heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot het alsnog toewijzen van zijn vorderingen, met veroordeling van [de B.V.] in de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep.
3.3.2.
Met de grieven is het geschil in volle omvang aan het hof voorgelegd. Hiermee heeft de curator zijn vordering op [de B.V.] ter beoordeling aan het hof voorgelegd. Het hof zal de grieven hierna, aan de hand van de beoordeling van de vordering van de curator, gezamenlijk behandelen.
De beoordeling van de vordering van de curator
3.4.1.
Het gaat in deze zaak om de verdeling van de opbrengst van de verkoop van de inventaris van [x] Metaal aan [de B.V.] door de curator. Deze opbrengst bedraagt € 240.235,- (zie artikel 2 onder Pro b van de koopovereenkomst). Partijen zijn er in het partijdebat beiden vanuit gegaan dat de aan [de B.V.] verkochte inventaris samenvalt met de aan de [de B.V.] verpande inventaris. Dit zal door het hof ook tot uitgangspunt worden genomen. Na verkoop van de inventaris is uit de opbrengst de door het bezitloze pandrecht gezekerde vordering van [de B.V.] op [x] Metaal van € 178.500,- voldaan. Het restant van de opbrengst is in de boedel gevloeid. Dit betreft een bedrag van € 61.735,- (zie rov. 3.1. onder vi en vii hiervoor).
3.4.2.
De koopovereenkomst voorziet er dus in dat [de B.V.] als pandhouder wordt voldaan uit de opbrengst van de verkoop van de inventaris. Partijen gaan ervan uit dat de verkoop door de curator kwalificeert als oneigenlijke lossing door de curator. Met oneigenlijke lossing wordt bedoeld verkoop van het met een pandrecht bezwaard goed gevolgd door voldoening van de pandhouder uit de opbrengst, al dan niet na aftrek van een boedelbijdrage. Oneigenlijke lossing dient te worden beschouwd als uitoefening door de curator in eigen naam van het aan de pandhouder toekomende recht van parate executie en dus als executieverkoop (Hoge Raad 25 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO7109).
De verkoop van de inventaris door de curator aan [de B.V.] kwalificeert dus als executieverkoop door de pandhouder. Deze executieverkoop heeft geresulteerd in een executieopbrengst van € 240.235,-.
3.4.3.
Volgens de curator volgt uit het bepaalde in artikel 57 lid 3 Fw Pro dat [de B.V.] gehouden is om uit het door haar ontvangen bedrag uit de executieopbrengst van € 178.500,-, een bedrag ter grootte van de vordering van de Ontvanger, dus € 44.866,-, aan de curator af te dragen. Het hof volgt de curator hierin niet en overweegt hierover als volgt.
3.4.4.
Op grond van artikel 57 lid 3 Fw Pro is de curator bij de verdeling van de opbrengst van de executie door de pandhouder onder andere gehouden de belangen te behartigen van de bevoorrechte schuldeisers die in rang boven [de B.V.] als pandhouder gaan. Uit het door de curator en [de B.V.] gevoerde debat blijkt dat beide partijen ervan uitgaan dat de verpande inventaris bodemzaken in de zin van artikel 21 Iw Pro 1990 betreft. Ook het hof zal hier vanuit gaan. Dit betekent dat de curator gehouden is om bij de verdeling van de executieopbrengst het aan de vordering van de Ontvanger op [x] Metaal van € 44.866,- verbonden bodemvoorrecht van de Ontvanger uit te oefenen. Hierbij geldt als uitgangspunt hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen in zijn arrest van 26 juni 1998 (ECLI:NL:HR:1998:ZC2690, Aerts q.q./Ontvanger):
4.1.3
Een en ander brengt mee dat, indien het voorrecht van de ontvanger mede rust op stil verpande zaken en hij ingevolge art. 21 lid Pro 2 (https://new.navigator.nl/document/id43aa29b531e6f616d532fbbc47e4c19a) Iw 1990 het pandrecht niet behoeft te eerbiedigen, hij niet tot uitwinning van de verpande zaken mag overgaan, zolang hij op de overige goederen van de schuldenaar verhaal kan nemen, waartoe de pandhouder zo nodig daarvoor in aanmerking komende goederen van de schuldenaar kan aanwijzen.
Uit deze regel vloeit voorts voort dat, indien een aantal goederen van de schuldenaar zijn uitgewonnen en zich daaronder zowel onbelaste goederen bevonden als zaken waarop een pandrecht rustte, bij de verdeling van de opbrengst de ontvanger eerst zoveel mogelijk dient te worden voldaan uit de opbrengst van de onbelaste goederen. Eerst indien die opbrengst niet toereikend is om de ontvanger te voldoen, zal hem zoveel als nodig is worden uitgekeerd uit de opbrengst van de verpande zaken.
4.1.4
Wanneer de curator in het faillissement van de schuldenaar op de voet van art. 57 lid Pro 3, tweede zin, F. bij verdeling van de opbrengst van een verpande zaak de belangen behartigt van de ontvanger wiens vordering in rang boven die van de pandhouder gaat, dient ook de curator de onder 4.1.3 bedoelde regel in acht te nemen. Art. 57 lid Pro 3 F. heeft geen verdere strekking dan te voorkomen dat een schuldeiser die in rang boven een pand- of hypotheekhouder gaat, in geval van faillissement van de schuldenaar niettemin deze hoge rang niet zou kunnen geldend maken, omdat hij zijn rechten slechts kan doen gelden in het faillissement, terwijl de pand- of hypotheekhouder ingevolge art. 57 lid Pro 1 F. zijn rechten juist uitoefent alsof er geen faillissement was en de aldus verkregen opbrengst derhalve ook buiten het faillissement blijft. De strekking van art. 57 lid Pro 3, tweede zin, is dan ook niet om de curator die de rechten van deze schuldeiser overeenkomstig diens rang uitoefent, meer of andere bevoegdheden toe te kennen dan deze schuldeiser zelf zou hebben kunnen uitoefenen, ware de schuldenaar niet failliet geweest. Evenmin kan op deze bepaling de opvatting worden gegrond dat de curator de rechten van deze schuldeiser uitoefent ten behoeve van de boedel.
3.4.5.
Hieruit volgt dat de Ontvanger eerst zoveel mogelijk dient te worden voldaan uit het vrije boedelactief, na aftrek van de algemene faillissementskosten. Uitsluitend indien en voor zover het vrije boedelactief niet toereikend is om de vordering van de Ontvanger te voldoen, kan de curator ten behoeve van de Ontvanger aanspraak maken op (een gedeelte van) de executieopbrengst van de stil verpande inventaris.
Tussen partijen staat vast dat in het faillissement van [x] Metaal vanwege de omvang van de boedelschulden geen actief resteert om de faillissementscrediteuren te voldoen (zie rov. 3.1. onder ix hiervoor). De vordering van de Ontvanger kan dus niet uit het vrije boedelactief worden voldaan.
3.4.6.
Voor wat betreft de verdeling van de executieopbrengst van de verpande inventaris betekent dit het volgende.
Omdat de vordering van de Ontvanger in rang boven die van [de B.V.] als pandhouder komt, en er geen vrij actief beschikbaar is om de vordering van de Ontvanger uit te voldoen, komt op grond van artikel 57 lid 3 FW Pro uit de executieopbrengst van € 240.235,- (zie rov. 3.4.2., slot) eerst een bedrag van € 44.866,- aan de boedel toe. Vervolgens komt op grond van artikel 57 lid 1 Fw Pro een bedrag van € 178.500,- aan [de B.V.] als pandhouder en separatist toe. Het restant van (€ 240.235,- minus € 44.866,- en minus € 178.500,-) € 16.869,- komt vanwege het faillissement van [x] Metaal als pandgever aan de boedel toe. In totaal moet er van de executieopbrengst van de verpande inventaris dus een bedrag van (€ 44.866,- + € 16.869,-) € 61.735,- naar de boedel toe.
3.4.7.
Op grond van de koopovereenkomst is aan de boedel een bedrag van € 61.735,- toegekomen (zie rov. 3.1. onder vi en vii hiervoor). Dit betekent dat de opbrengst van de verpande inventaris is verdeeld met inachtneming van het voorrecht van de Ontvanger, en dus conform het bepaalde in artikel 57 lid 3 Fw Pro, en dat het bedrag van de vordering van de Ontvanger in de boedel is gevloeid. De curator heeft dus geen recht op betaling door [de B.V.] van € 44.866,-.
Indien dit anders zou zijn, zou dat betekenen dat dit bedrag uit de opbrengst van de verpande inventaris tweemaal aan de boedel wordt afgedragen. Dit is niet in lijn met hetgeen de Hoge Raad in rov. 4.1.3. van het arrest Aerts q.q./Ontvanger heeft overwogen. Daaruit volgt immers dat de bedoeling van de wetgever bij artikel 57 lid 3 Fw Pro slechts was om te voorkomen dat hoger gerangschikte schuldeisers (zoals in dit geval de Ontvanger), ondanks hun hogere rang, niet kunnen meedelen in de opbrengst van executie door een separatist en dat de curator dus niet meer rechten of bevoegdheden toekomen dan de Ontvanger zelf gehad zou hebben indien de schuldenaar ( [x] Metaal) niet failliet was geweest.
Dit betekent dat niet juist is het betoog van de curator dat door betaling van de vordering van de pandhouder [de B.V.] als pandhouder: (i) het pandrecht van [x] teniet is gegaan, (ii) het resterende bedrag van € 61.735,- als vrij actief in de boedel is gevloeid (dus niet meer als executieopbrengst) en (iii) uit het eerder aan [de B.V.] als pandhouder toegekomen bedrag van € 178.500,- alsnog het bedrag van € 44.866,- (de vordering van de hoger gerangschikte Ontvanger) dient te worden afgedragen.
Er zou slechts sprake van een dergelijke verplichting tot afdracht zijn geweest indien de executieopbrengst van € 240.235,- kleiner was geweest dan het bedrag van de bevoorrechte vordering van de Ontvanger + het bedrag van de door het pandrecht gesecureerde vordering van [x] . In die situatie biedt de executieopbrengst immers onvoldoende ruimte voor voldoening van zowel de vordering van de Ontvanger als de vordering van de pandhouder en moet de curator voorkomen dat de Ontvanger ondanks zijn hogere rang niet kan meedelen in de executieopbrengst van de verpande zaken. Deze situatie doet zich in deze zaak echter niet voor. Omdat de vordering van de Ontvanger nog niet bekend was ten tijde van de koopovereenkomst, is er in chronologie vooruitgelopen op het volledig kunnen voldoen van de gesecureerde vordering van de pandhouder. Toen eenmaal bekend was hoe hoog de hoger gerangschikte vordering van de Ontvanger was, bleek dat er een (meer dan) voldoende hoog bedrag uit de executieopbrengst was toegekomen aan de boedel ter voldoening van de vordering van de Ontvanger (zie rov. 3.4.6. hiervoor). Dat de Ontvanger hier uiteindelijk niets van heeft ontvangen, doet hier niet aan af zoals nog nader aan de orde komt aan het slot van r.o. 3.4.9.
3.4.8.
Hetgeen door de Hoge Raad is overwogen in zijn arrest van 12 juli 2002, (ECLI:NL:HR:2002:AE1547, Verdonk q.q./Ontvanger) leidt, anders dan de curator betoogt, niet tot een andere conclusie. In dit arrest was de situatie aan de orde dat het vrije actief vóór de omslag van de algemene faillissementskosten voldoende was om de bevoorrechte fiscale vorderingen uit te voldoen, maar na omslag niet meer. In cassatie ging het er vervolgens om of bij de beoordeling van de vraag of bevoorrechte belastingvorderingen uit het vrije actief kunnen worden voldaan, de omslag van de algemene faillissementskosten moet worden betrokken. De Hoge Raad heeft hierover in rov. 3.2. van het genoemde arrest overwogen dat de opvatting dat vóór de omslag van de algemene faillissementskosten moet worden beoordeeld of de fiscale vorderingen uit het vrije actief kunnen worden voldaan, in strijd is met het stelsel van de wet. Dit betekende dat de curator met succes afdracht kon vorderen van de totale executieopbrengst van de verpande goederen, omdat het bedrag van de resterende bevoorrechte fiscale vorderingen groter was dan de opbrengst van de verpande goederen. Er was dus geen ruimte voor (gedeeltelijke) voldoening van de pandhouder.
3.4.9.
Toepassing van dit arrest op de onderhavige casus betekent dat na de omslag van de algemene faillissementskosten moet worden beoordeeld of de vorderingen van de Ontvanger kunnen worden voldaan uit het vrije actief. Zoals hiervoor reeds is overwogen, staat tussen partijen vast dat dit niet het geval is. Dit betekent dat de Ontvanger, vóór [de B.V.] als stil pandhouder, tot het bedrag van zijn vordering recht heeft op de executieopbrengst van de verpande inventaris, en dat de curator hiervoor op grond van artikel 57 lid 3 Fw Pro moet opkomen. Uit hetgeen hiervoor is overwogen over de verdeling van de executieopbrengst, volgt dat er van de opbrengst van de verpande zaken ad € 240.235,- reeds een bedrag van € 44.866,- in de boedel is gevloeid, zijnde het bedrag waarvoor de Ontvanger uiteindelijk een bevoorrechte vordering bleek te hebben. Dat dit bedrag op dat moment niet is geoormerkt als 57 lid 3 actief, betekent niet dat de pandhouder is gehouden dit bedrag alsnog uit de door haar ontvangen opbrengst van de verpande inventaris aan de boedel af te dragen. Het gaat er immers om dat de bevoorrechte fiscale vorderingen eerst uit de executieopbrengst worden voldaan, voordat de vorderingen van de pandhouder worden voldaan. Of, omgekeerd, om te voorkomen dat de stil pandhouder wel wordt voldaan uit de executieopbrengst en de hoger gerangschikte Ontvanger niet. Omdat de executieopbrengst in het onderhavige geval voldoende is om daaruit in beginsel zowel de bevoorrechte fiscale vorderingen te voldoen als de vorderingen van de pandhouder, en er van die opbrengst ook daadwerkelijk een bedrag ter grootte van de bevoorrechte vordering van de Ontvanger in de boedel is gevloeid, is er geen grondslag om de pandhouder te verplichten om ook nog een deel van de door haar ontvangen opbrengst aan de boedel af te dragen. Het enkele feit dat door de omslag van de algemene faillissementskosten de Ontvanger uiteindelijk niets ontvangt van het deel van de opbrengst dat in verband met de bevoorrechte fiscale vorderingen in de boedel is gevloeid, maakt dit niet anders. De Ontvanger is immers geen separatist, en dus dient zijn vordering te worden afgewikkeld via de boedel, met omslag van de algemene faillissementskosten (zie reeds Hoge Raad 5 november 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC1127 (Dutch Air/De Bary).
3.4.10.
Het beroep van de curator op artikel 2 sub c van Pro de koopovereenkomst als aanvullende grondslag voor zijn vordering leidt niet tot een andere conclusie. Volgens de curator komt deze aanvullende grondslag immers overeen met het wettelijk kader en creëert dit artikel geen verplichtingen voor [de B.V.] die verder gaan dan de wettelijke verplichtingen. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt nu juist dat er voor [de B.V.] geen wettelijke verplichting bestaat tot afdracht van een bedrag van € 44.866,-.
Slotsom
3.5.
Uit het voorgaande volgt dat de door de curator opgeworpen grieven niet slagen, dan wel geen verdere bespreking behoeven. Het hof zal het bestreden vonnis dan ook bekrachtigen. De curator zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. Het hof begroot deze aan de zijde van [de B.V.] als volgt:
Griffierecht € 2.135,-
Advocaatkosten € 2.157,- (1 punt x tarief IV)
Totaal € 4.292,-
4.De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het bestreden vonnis;
veroordeelt de curator in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [de B.V.] op € 4.292,-;
verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. P.M. Arnoldus-Smit, B.E.L.J.C. Verbunt en N.W.M. van den Heuvel en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 16 januari 2024.
griffier rolraadsheer