Uitspraak
15 juni 2012
nr. 11/02194
Arrest
gewezen op het beroep in cassatie van de Staatssecretaris van Financiën tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Amsterdam van 31 maart 2011, nr. P09/00047, betreffende een aan X B.V. te Z (hierna: belanghebbende) opgelegde naheffingsaanslag in de overdrachtsbelasting.
1. Het geding in feitelijke instanties
Aan belanghebbende is een naheffingsaanslag in de overdrachtsbelasting opgelegd, welke naheffingsaanslag, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur is verminderd.
De Rechtbank te Haarlem (nr. AWB 07/8404) heeft het tegen die uitspraak ingestelde beroep gegrond verklaard, de uitspraak van de Inspecteur vernietigd en de naheffingsaanslag verminderd tot nihil.
De Inspecteur heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld bij het Hof. Het Hof heeft de uitspraak van de Rechtbank bevestigd. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.
2. Geding in cassatie
De Staatssecretaris heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend.
De Advocaat-Generaal P.J. Wattel heeft op 30 december 2011 geconcludeerd tot ongegrondverklaring van het beroep in cassatie.
3. Beoordeling van het middel
3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
3.1.1. Stichting A (hierna: Stichting A) was eigenaar van het kantoorgebouw 'B' met ondergrond, erf en verdere aanhorigheden.
3.1.2. Op 29 december 1999 is Stichting A omgezet in een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, genaamd G B.V. (hierna: G B.V.). Ten tijde van de omzetting waren belanghebbende, E B.V. (hierna: E B.V.), I B.V. en J (hierna: J) bestuurder van Stichting A. Belanghebbende en E B.V. waren de bestuurders van G B.V.
3.1.3. Bij de hiervoor in 3.1.2 bedoelde omzetting zijn 1200 gewone aandelen en 800 preferente aandelen in G B.V. geplaatst. Van de gewone aandelen zijn er 600 uitgegeven aan belanghebbende en 600 aan E B.V. Van de preferente aandelen zijn er 400 uitgegeven aan I B.V. en 400 aan J. Belanghebbende is ter gelegenheid van de omzetting aandeelhouder geworden voor 30 percent - dus minder dan een derde gedeelte - van het nominaal gestorte kapitaal in G B.V.
3.1.4. G B.V. is een onroerendezaaklichaam in de zin van artikel 4, lid 1, letter a, van de Wet op belastingen van rechtsverkeer (tekst 1999, hierna: de Wet BRV).
3.1.5. De preferente aandelen zijn uitgegeven om te voorkomen dat de verkrijging van aandelen in G B.V. door belanghebbende een belaste verkrijging vormt op grond van artikel 4 van Pro de Wet BRV.
3.1.6. J is bevriend met K (hierna: K), die enig directeur is van belanghebbende.
3.1.7. L B.V., een vennootschap waarvan K alle aandelen houdt, heeft aan J het door deze in het kapitaal van G B.V. te storten bedrag geleend. Hiertoe is een overeenkomst van geldlening gesloten met dagtekening 23 december 1999. Op grond van deze overeenkomst moet J over het bedrag van de schuld jaarlijks 3 percent rente vergoeden. Indien het dividend op de preferente aandelen van J over enig kalenderjaar lager is dan deze 3 percent, blijft de door hem verschuldigde rente beperkt tot het bedrag van het aan hem door G B.V. uitgekeerde dividend.
3.1.8. G B.V. heeft op de preferente aandelen geen dividend uitgekeerd. J heeft in verband daarmee geen rente betaald op de lening van L B.V.
3.1.9. Het bedrag dat J moest storten op de aan hem uitgegeven preferente aandelen in G B.V. is voldaan door M B.V., een vennootschap waarvan belanghebbende alle aandelen houdt.
3.1.10. De Inspecteur heeft aan belanghebbende ter zake van diens verkrijging van aandelen in G B.V. een naheffingsaanslag in de overdrachtsbelasting opgelegd. Hij heeft zich daartoe voor het Hof op het standpunt gesteld dat belanghebbende voor ten minste een derde gedeelte van het nominaal gestorte kapitaal aandeelhouder is geworden in G B.V., omdat de aan J uitgegeven preferente aandelen fiscaal moeten worden weggedacht. Daartoe heeft de Inspecteur primair betoogd dat het aandeelhouderschap van J geen realiteitswaarde heeft en dat J daarom niet als aandeelhouder in fiscale zin kan worden gekwalificeerd. Subsidiair heeft de Inspecteur zich beroepen op het leerstuk van wetsontduiking (fraus legis).
3.2. Het Hof heeft het hiervoor in 3.1.10 omschreven standpunt van de Inspecteur verworpen. Het heeft daartoe overwogen dat de bij J geplaatste preferente aandelen fiscaal gezien niet kunnen worden genegeerd, zodat fiscale herkwalificatie geen toepassing kan vinden. Voorts heeft het Hof geoordeeld dat geen sprake is van fraus legis omdat niet is gehandeld in strijd met doel en strekking van de wet. Tegen deze oordelen richt zich het middel.
3.3.1. Volgens artikel 4, lid 1, letter a, van de Wet BRV wordt overdrachtsbelasting mede geheven ter zake van de verkrijging van aandelen indien (onder meer) is voldaan aan de eis dat de verkrijger voor ten minste een derde gedeelte van het nominaal gestorte kapitaal onmiddellijk of middellijk aandeelhouder is.
3.3.2. In cassatie is niet in geschil dat de preferente aandelen aan J daadwerkelijk zijn uitgegeven, zodat hij naar civielrechtelijke maatstaven (preferent) aandeelhouder is.
3.3.3. Het Hof heeft geoordeeld dat voor de toepassing van het fiscale recht niet gedaan kan worden alsof deze preferente aandelen niet bestaan. Het Hof heeft hiermee kennelijk geoordeeld dat J ook voor de toepassing van artikel 4, lid 1, letter a, van de Wet BRV als aandeelhouder moet worden aangemerkt. Aldus opgevat geeft dat oordeel geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is het toereikend gemotiveerd in het licht van de voor het Hof vaststaande omstandigheden van het geval.
3.3.4. Ter onderbouwing van zijn beroep op fraus legis heeft de Inspecteur zich voor het Hof op het standpunt gesteld dat het economische belang bij de preferente aandelen van J was gelegen bij L B.V., dat die vennootschap is gelieerd aan belanghebbende, en dat aldus sprake is geweest van een kunstmatige uitsplitsing van een aandelenbelang van ten minste een derde gedeelte over gelieerde vennootschappen. Uit hetgeen hiervoor in 3.3.3 is overwogen volgt echter dat er in cassatie van moet worden uitgegaan dat de preferente aandelen van J ook voor de toepassing van artikel 4, lid 1, letter a, van de Wet BRV moeten worden aangemerkt als een aandelenbelang van J zelf. Reeds daarom is geen sprake geweest van een kunstmatige uitsplitsing van een te verwerven aandelenpakket over gelieerde vennootschappen als door de Inspecteur gesteld en faalt het beroep van de Inspecteur op fraus legis.
3.3.5. Het hiervoor in 3.3.3 en 3.3.4 overwogene brengt mee dat het middel in al zijn onderdelen faalt.
4. Proceskosten
De Hoge Raad acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten.
5. Beslissing
De Hoge Raad verklaart het beroep in cassatie ongegrond.
Dit arrest is gewezen door de vice-president J.W. van den Berge als voorzitter, en de raadsheren M.W.C. Feteris, R.J. Koopman, Th. Groeneveld en G. de Groot in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier A.I. Boussak-Leeksma, en in het openbaar uitgesproken op 15 juni 2012.
Van de Staat wordt ter zake van het door de Staatssecretaris van Financiën ingestelde beroep in cassatie een griffierecht geheven van € 454.