Uitspraak
3 februari 2012
Eerste Kamer
10/04120
EV/AK
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
Willem Rudolf Hendrik JAGER, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [A] B.V., voorheen [B] B.V.,
wonende te Ede,
EISER tot cassatie,
advocaat: aanvankelijk mr. R.L. Bakels, thans mr. D.M. de Knijff en mr. M.S. van der Keur,
t e g e n
STICHTING ACHMEA RECHTSBIJSTAND,
gevestigd te Tilburg,
VERWEERSTER in cassatie,
niet verschenen.
Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de curator en SR.
1. Het geding in feitelijke instanties
Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:
a. het vonnis in de zaak 154723/HA ZA 05-2074 van de rechtbank Breda van 28 maart 2007;
b. het arrest in de zaak HD 103.005.609 van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 15 juni 2010.
Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het arrest van het hof heeft de curator beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
Tegen SR is verstek verleend.
De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Wuisman strekt tot vernietiging van het bestreden arrest.
3. Beoordeling van het middel
3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten die zijn vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 1.1. Deze komen, voor zover thans in cassatie van belang, neer op het volgende.
(i) [A] B.V. (hierna in navolging van het hof: [A]) heeft bij schriftelijke overeenkomst van 31 mei 2000, als onderdeel van een activatransactie, van Sano B.V. (hierna: Sano) lopende bedrijfsopdrachten gekocht. Ter zake daarvan garandeerde Sano in art. 7.2 van de overeenkomst aan [A] dat de opbrengst van de werkzaamheden voor haar winstgevend zal zijn.
Het tegendeel is volgens [A] gebleken. Bij brief van 8 januari 2001 heeft zij jegens Sano geklaagd over de niet-nakoming van de garantie.
(ii) Bij dagvaarding van 6 april 2005 heeft [A] een procedure tegen Sano aangespannen teneinde een veroordeling van deze te krijgen tot vergoeding van de schade die zij heeft geleden door de niet nakoming van de garantieverplichting. Deze vordering is in twee instanties afgewezen op de grond dat de vordering is verjaard vanwege het verstrijken van de termijn van twee jaar van art. 7:23 lid 2 BW Pro.
(iii) [A] had een rechtsbijstandverzekering lopen bij SR. Eind januari 2002 heeft zij voor rechtsbijstand contact met SR opgenomen in verband met de niet-nakoming door Sano van de garantieverplichting. Na een verzoek om informatie bij brief van 30 januari 2002 en na twee herinneringen ter zake van SR, heeft er op 22 april 2002 een bespreking plaatsgevonden, waarbij is afgesproken dat [A] opgave van de schade zou doen. Op die afspraak is door SR bij brief van 12 juli 2002 nog eens gewezen.
Toen ook daarop geen reactie van [A] volgde, heeft SR, zoals door haar in de brief van 12 juli 2002 aangekondigd, in augustus 2002 haar werkzaamheden gestaakt.
(iv) Op 7 oktober 2003 zocht [A] telefonisch weer contact met SR. Deze heeft daarop bij brief van 21 oktober 2003 om informatie verzocht over de schade en over de wijze waarop Sano door [A] is aangesproken.
Na een briefwisseling in december 2003 en januari 2004 heeft SR bij brief van 12 februari 2004 een voorstel voor een aanpak van de zaak gedaan. Ondanks drie herinneringen is hierop geen reactie van [A] gekomen.
Eind mei 2004 heeft SR overeenkomstig de aankondiging in de laatste herinneringen het dossier weer gesloten.
3.2 [A] heeft zich op het standpunt gesteld dat degene die voor SR aan haar rechtsbijstand heeft verleend, een beroepsfout heeft gemaakt door haar niet tijdig te attenderen op de verjaringstermijn van twee jaar van art. 7:23 lid 2 BW Pro. Daardoor is stuiting van de verjaring achterwege gebleven. Zou stuiting wel hebben plaatsgevonden dan zou [A] met succes een beroep op non-conformiteit van het geleverde hebben kunnen doen jegens Sano. SR is aansprakelijk voor de schade als gevolg van de begane beroepsfout. In deze procedure vordert [A] - sedert haar faillissement hangende het hoger beroep in deze procedure: de curator - vergoeding van deze schade, op te maken bij staat.
3.3.1 De rechtbank heeft de vordering afgewezen omdat zij de beroepsfout niet aangetoond achtte. Het hof heeft geoordeeld dat wel sprake is geweest van een beroepsfout. De tweejarige verjaringstermijn van art. 7:23 lid 2 BW Pro heeft gelopen van 9 januari 2001 tot 9 januari 2003 en in die periode heeft SR rechtsbijstand verleend van 29 januari 2002 tot in augustus 2002. SR had in de brief van 12 juli 2002 of enige weken later, vóór het sluiten van het dossier in augustus 2002, moeten wijzen op de werking van artikel 7:23 BW Pro, aldus het hof.
3.3.2 Desalniettemin heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Volgens het hof mocht SR, toen [A] na de brief van 12 juli 2002 niets van zich had laten horen, ervan uitgaan dat [A] de zaak verder wilde laten rusten. Dat [A] die wens had, blijkt volgens het hof ook uit een brief van SR van 23 november 2005, waarin wordt gerefereerd aan een telefoonnotitie van 7 oktober 2003, waaruit blijkt dat [A] in juli 2002 had besloten de zaak te laten rusten. De reden voor dat besluit was, naar blijkt uit de eigen stellingen van [A], dat zij represailles vreesde van Sano, die zij bij het uitvoeren van werkzaamheden nog nodig had. Volgens het hof zou een en ander anders zijn, indien [A] had aangevoerd dat zij SR na de brief van 12 juli 2002 had laten weten voorlopig af zien van actie jegens Sano. Daaromtrent heeft [A] echter niets gesteld (rov. 4.5.3 eindarrest).
3.4 De onderdelen 1 en 3 van het middel klagen terecht dat het hiervoor in 3.3.2 weergegeven oordeel van het hof niet begrijpelijk is dan wel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Het hof stelt immers niet vast dat [A] haar vordering evenmin tijdig zou hebben gestuit indien zij door SR zou zijn gewezen op de verjaringstermijn van art. 7:23 lid 2 BW Pro, noch dat SR ervan mocht uitgaan dat [A] van stuiting wilde afzien. SR diende als rechtsbijstandverlener mede op het bestaan van de korte verjaringstermijn van art. 7:23 lid 2 BW Pro te wijzen (en op de mogelijkheid van stuiting) opdat [A] bij haar besluit de zaak te laten rusten, de mogelijkheid van een stuiting kon betrekken. Niet valt dan ook in te zien dat het feit dat SR niet meer van [A] vernam, tot de slotsom kan leiden dat SR niet aansprakelijk is voor de schade die [A] heeft geleden doordat zij niet is gewezen op de verjaringstermijn van art. 7:23 lid 2 BW Pro.
3.5 De overige klachten van het middel behoeven geen behandeling.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 15 juni 2010;
verwijst de zaak ter verdere behandeling en beslissing naar het gerechtshof te Arnhem;
veroordeelt SR in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de curator begroot op € 446,38 aan verschotten en € 2.600,- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de raadsheren C.A. Streefkerk, als voorzitter, M.A. Loth en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 3 februari 2012.