Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer19/05422 P
Zitting9 maart 2021
CONCLUSIE
D.J.C. Aben
In de zaak
[betrokkene] ,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1965,
hierna: de betrokkene.
Inleiding
1. Het gerechtshof Den Haag heeft bij arrest van 27 november 2019 de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 14 december 2017 bevestigd. In deze uitspraak is het wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op € 46.971,- en is de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling van dat bedrag aan de staat.
2. Er bestaat samenhang met de strafzaak tegen de betrokkene (19/05423). In deze zaak zal ik vandaag ook concluderen.
3. Het cassatieberoep is ingesteld namens de betrokkene. Mr. Th.J. Kelder, advocaat te Den Haag heeft twee middelen van cassatie voorgesteld.
De hoofdzaak
4. Het gaat in de hoofdzaak om het volgende. [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1] ) en [betrokkene 2] (hierna: [betrokkene 2] ) zijn beiden en los van elkaar betrokken geweest bij een (bedrijfs)ongeval waardoor zij letselschade hebben opgelopen. De verdachte heeft als juridisch adviseur namens [A] (hierna: [A] ), waarvan hij samen met [betrokkene 3] (hierna: [betrokkene 3] ) vennoot was, de letselschadezaken van zowel [betrokkene 1] als [betrokkene 2] in behandeling genomen en hen bijgestaan in procedures. Op de derdengeldenrekening van [A] zijn door respectievelijk Achmea en Allianz bedragen gestort die in beide gevallen een voorschot op de schade-uitkering behelsden, bestemd voor respectievelijk [betrokkene 1] en [betrokkene 2] . De door Achmea en Allianz uitgekeerde bedragen zijn niet volledig doorbetaald aan [betrokkene 1] en [betrokkene 2] . De verdachte is zowel in eerste aanleg als in hoger beroep ten aanzien van [betrokkene 1] en ten aanzien van [betrokkene 2] veroordeeld voor (telkens) verduistering in dienstbetrekking, meermalen gepleegd.
De ontnemingszaak
5. Blijkens het door het hof bevestigde ontnemingsvonnis van de rechtbank Den Haag d.d. 14 december 2017 heeft het hof de omvang van het voordeel dat de betrokkene heeft verkregen door het begaan van de bewezen verklaarde feiten als volgt berekend (bedragen telkens in euro’s): [1]
Ten aanzien van [betrokkene 2] :
Totaalsaldo 34.471
Tezamen: 12.500 + 34.471 =
46.971.
46.971.
Het hof heeft de posten in deze opstelling met bewijsmiddelen gestaafd doordat de rechtbank in het – door het hof bevestigde – vonnis in de ontnemingszaak heeft verwezen naar het vonnis in de hoofdzaak d.d. 14 december 2017 en naar het financiële rapport d.d. 25 april 2012. [9] Het vonnis in de hoofdzaak betreft een zogeheten ‘promis-vonnis’. Bij deze – niet-ongebruikelijke en door de Hoge Raad geaccepteerde – methode wordt in de uitspraak volstaan met een verwijzing naar de wettige bewijsmiddelen waaraan de redengevende feiten en omstandigheden zijn ontleend met een zakelijke weergave van de inhoud daarvan. Ik heb in dit geval een en ander in de voetnoten bij de opstelling overgenomen, zodat in cassatie in één oogopslag kan worden vastgesteld dat de ontnemingsuitspraak – op de voet van artikel 359 lid Pro 3, eerste volzin, Sv – de bewijsmiddelen vermeldt waaraan de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is ontleend, met een weergave van de inhoud daarvan, voor zover bevattende de voor die schatting redengevende feiten en omstandigheden. [10]
Het eerste middel
6. Het eerste middel bevat de klacht dat de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel ontoereikend is gemotiveerd.
7. De klacht luidt dat het hof bij de uitspraak geen concrete bewijsmiddelen heeft opgegeven waaraan het de schatting van het wederrechtelijk voordeel heeft ontleend, zodat deze schatting niet uit de bewijsmiddelen volgt. In de toelichting op het middel wordt bovendien gewezen op een rekenfout (ten nadele van de betrokkene) in de berekening van het wederrechtelijke voordeel, en er wordt geklaagd over het verzuim om rekening te houden met kosten die de betrokkene heeft gemaakt.
De bespreking van het eerste middel
8. Voor zover met het middel wordt beoogd te klagen dat het (door het hof bevestigde) ontnemingsvonnis niet de bewijsmiddelen bevat waaraan de schatting van het wederrechtelijk voordeel is ontleend, faalt het bij gebrek aan feitelijke grondslag. Zoals ik hierboven heb laten zien, heeft de rechtbank in haar ontnemingsuitspraak verwezen naar haar gelijktijdig gewezen vonnis in de hoofdzaak. Dat is toegestaan. Dit promis-vonnis bevat een vermelding van de feiten en omstandigheden die reden hebben gegeven voor de hierboven weergegeven berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel, met een nauwkeurige verwijzing (in voetnoten) naar de bewijsmiddelen waaraan die feiten en omstandigheden zijn ontleend. Zodoende heeft (ook) het hof voldaan aan de genoemde bewijsmotiveringsregel van artikel 359 lid 3 Sv Pro. Daaraan doet uiteraard niet af dat de rechtbank in haar ontnemingsuitspraak
ook– en, naar blijkt: ten overvloede – heeft verwezen naar het financieel rapport d.d. 25 april 2012, dat (inderdaad) niet uitblinkt in helderheid omtrent de berekening van het voordeel en de onderbouwing ervan.
ook– en, naar blijkt: ten overvloede – heeft verwezen naar het financieel rapport d.d. 25 april 2012, dat (inderdaad) niet uitblinkt in helderheid omtrent de berekening van het voordeel en de onderbouwing ervan.
9. Terecht wijst de steller van het middel op een abuis van de rechtbank in de berekening van het bedrag waarvoor [betrokkene 1] is benadeeld. Dit abuis betreft echter geen misrekening ten nadele van de betrokkene, doch slechts een onjuiste vermelding van de werkelijke omvang van een aan [A] uitgekeerd voorschot (ten gunste van [betrokkene 1] ), als gevolg waarvan de wel vermelde voorschotten (inderdaad) niet optellen tot €
37.500, maar tot €
27.500. Naslag van het proces-verbaal van bevindingen, p. 224, waarnaar de rechtbank nauwkeurig heeft verwezen wijst uit dat het bedrag van (ik citeer het vonnis) “
€ 5.000,-” moet worden gelezen als: €
15.000,-. [11] Door verbeterde lezing komt aan deze klacht de feitelijke grondslag te ontvallen.
37.500, maar tot €
27.500. Naslag van het proces-verbaal van bevindingen, p. 224, waarnaar de rechtbank nauwkeurig heeft verwezen wijst uit dat het bedrag van (ik citeer het vonnis) “
€ 5.000,-” moet worden gelezen als: €
15.000,-. [11] Door verbeterde lezing komt aan deze klacht de feitelijke grondslag te ontvallen.
10. Ten slotte wordt geklaagd dat het hof geen rekening heeft gehouden met kosten die [A] c.q. de betrokkene heeft gemaakt, althans niet ten aanzien van [betrokkene 2] . Ondanks een uitvoerige onderbouwing van die kosten in feitelijke aanleg, zou het hof
niethebben gerespondeerd op het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt dienaangaande.
niethebben gerespondeerd op het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt dienaangaande.
11. Ook deze klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. In het vonnis in de hoofdzaak, p. 5-6, onder het kopje “
Kosten verrekenen?”, is de rechtbank ingegaan op deze kwestie, met verwijzingen naar bewijsmiddelen waaraan zij de redengevende feiten en omstandigheden heeft ontleend. Deze overwegingen betreffen zowel de buitengerechtelijke kosten die zouden zijn gemaakt ten behoeve van [betrokkene 1] (p. 5) als die ten behoeve van [betrokkene 2] (p. 6). Het door het hof bevestigde oordeel van de rechtbank komt er in essentie op neer dat [A] , althans de betrokkene, met [betrokkene 1] en [betrokkene 2] géén afspraken had gemaakt over de verrekening van die kosten, behoudens één uitzondering (UWV) waarmee de rechtbank in de hierboven weergegeven opstelling wél rekening heeft gehouden. De vergoedingen voor die kosten zouden door Achmea, respectievelijk Allianz
rechtstreeksaan [A] worden overgemaakt. Er is dus noch een grondslag, noch een reden voor verrekening. Voor zover hierover in cassatie wordt geklaagd acht ik dit oordeel van de rechtbank alleszins begrijpelijk gemotiveerd.
Kosten verrekenen?”, is de rechtbank ingegaan op deze kwestie, met verwijzingen naar bewijsmiddelen waaraan zij de redengevende feiten en omstandigheden heeft ontleend. Deze overwegingen betreffen zowel de buitengerechtelijke kosten die zouden zijn gemaakt ten behoeve van [betrokkene 1] (p. 5) als die ten behoeve van [betrokkene 2] (p. 6). Het door het hof bevestigde oordeel van de rechtbank komt er in essentie op neer dat [A] , althans de betrokkene, met [betrokkene 1] en [betrokkene 2] géén afspraken had gemaakt over de verrekening van die kosten, behoudens één uitzondering (UWV) waarmee de rechtbank in de hierboven weergegeven opstelling wél rekening heeft gehouden. De vergoedingen voor die kosten zouden door Achmea, respectievelijk Allianz
rechtstreeksaan [A] worden overgemaakt. Er is dus noch een grondslag, noch een reden voor verrekening. Voor zover hierover in cassatie wordt geklaagd acht ik dit oordeel van de rechtbank alleszins begrijpelijk gemotiveerd.
12. Niettemin heeft de rechtbank ten aanzien van [betrokkene 1] een bedrag van € 20.000 dat was betaald ter vergoeding van buitengerechtelijke kosten in mindering gebracht op het totaal van de door [A] achtergehouden voorschotten. Dat staat echter niet op gespannen voet met het hiervoor weergegeven oordeel van de rechtbank. Er is namelijk een
anderereden waarom de rechtbank bij de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel rekening heeft gehouden met deze vergoeding van buitengerechtelijke kosten. Dit bedrag van € 20.000 was door Achmea (vermoedelijk abusievelijk) niet rechtstreeks overgemaakt aan [A] , maar aan [betrokkene 1] . Het was [betrokkene 1] die dit bedrag al had verrekend met het bedrag van de voorschotten ten gunste van [betrokkene 1] die de betrokkene ten onrechte had achtergehouden.
anderereden waarom de rechtbank bij de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel rekening heeft gehouden met deze vergoeding van buitengerechtelijke kosten. Dit bedrag van € 20.000 was door Achmea (vermoedelijk abusievelijk) niet rechtstreeks overgemaakt aan [A] , maar aan [betrokkene 1] . Het was [betrokkene 1] die dit bedrag al had verrekend met het bedrag van de voorschotten ten gunste van [betrokkene 1] die de betrokkene ten onrechte had achtergehouden.
13. Alle klachten in dit middel berusten op een onjuiste lezing van het bestreden oordeel. Het middel faalt evident.
Het tweede middel
14. Het tweede middel bevat de klacht dat het hof bij de schatting van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel ten onrechte dan wel om ontoereikende redenen de in de hoofdzaak aan de benadeelde partij [betrokkene 1] toegekende vordering tot schadevergoeding niet in mindering heeft gebracht.
15. De rechtbank heeft hierover het volgende overwogen in het door het hof bevestigde ontnemingsvonnis (p. 3):
“De rechtbank heeft in haar vonnis van heden de vordering van de benadeelde partij [betrokkene 1] toegewezen tot voornoemd bedrag van € 12.500,-. Aan veroordeelde is de verplichting opgelegd dit bedrag aan de Staat te betalen. Dat vonnis is nog niet onherroepelijk.
Artikel 36e lid 9 van het Wetboek van Strafrecht bepaalt dat bij de bepaling van de omvang van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat, aan benadeelde derden in rechte toegekende vorderingen alsmede de verplichting tot betaling aan de staat van een som geld ten behoeve van het slachtoffer als bedoeld in artikel 36f voor zover die zijn voldaan, in mindering worden gebracht.
Veroordeelde heeft de toegewezen vordering nog niet aan [betrokkene 1] vergoed. Voorts is het vonnis waarin de vordering is toegewezen nog niet onherroepelijk. Daarom zal de rechtbank de aan [betrokkene 1] toegekende vordering niet in mindering brengen op het te schatten wederrechtelijk verkregen voordeel.”
16. In de toelichting op het middel voert de steller ervan aan dat deze motivering van de rechtbank miskent dat in deze zaak niet artikel 36e lid 9 Sr van toepassing is, maar het (gunstigere) artikel 36e lid 6 (oud) Sr.
De bespreking van het tweede middel
17. In zijn toelichting op het middel is de geachte steller ervan zo vriendelijk om te verwijzen naar een conclusie van mijn hand (HR: 81 RO), [12] om het er vervolgens mee oneens te zijn.
18. Voor het gemak van de lezer (en dat van mij) heb ik hieronder mijn beschouwingen uit die conclusie overgenomen, met enkele kleine wijzigingen van redactionele aard, (voetnoten) geactualiseerd en de beschouwingen toegesneden op de voorliggende zaak. Na een weergave daarvan bespreek ik de nieuwe argumenten die de steller van het middel inbrengt tegen de mijne.
19. In de toelichting betoogt de steller van het middel dat de rechtbank (en in deze zaak dus ook het hof) ten onrechte toepassing heeft gegeven aan artikel 36e lid 9 Sr in plaats van aan artikel 36e lid 6 (oud) Sr, dat gold in de periode waarbinnen de onder 1 bewezen verklaarde feiten hebben plaatsgehad, te weten de periode van 21 oktober 2008 tot en met 18 juni 2011. Dit brengt met zich dat het hof bij de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel ten onrechte heeft geoordeeld dat de aan de benadeelde partij in de strafzaak toegekende vordering tot schadevergoeding niet in mindering dient te worden gebracht op het ontnemingsbedrag, aldus de steller van het middel.
20. De eerste vraag die derhalve voorligt, is of de rechtbank terecht toepassing heeft gegeven aan artikel 36e lid 9 Sr.
21. Tot 1 juli 2011 schreef artikel 36e lid 6 (oud) Sr het volgende voor:
“Bij de bepaling van de omvang van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat, worden aan benadeelde derden in rechte toegekende vorderingen in mindering gebracht.”
22. Dezelfde bepaling is vervolgens van 1 juli 2011 tot 1 januari 2014 opgenomen in artikel 36e lid 8 (oud) Sr. [13]
23. Bij wet van 26 juni 2013 is de wettelijke regeling met betrekking tot het in mindering brengen van vorderingen van benadeelde derden op de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel gewijzigd, zulks met ingang van 1 januari 2014. [14] De nieuwe bepaling, die vanaf 1 januari 2014 tot 1 januari 2015 was opgenomen in artikel 36e lid 8 (oud) Sr en sinds 1 januari 2015 is opgenomen in artikel 36e lid 9 Sr, houdt in dat bij de bepaling van de omvang van het ontnemingsbedrag, aan benadeelde derden in rechte toegekende vorderingen in mindering worden gebracht “
voor zover die zijn voldaan”.
voor zover die zijn voldaan”.
24. De in de hoofdzaak onder 1 bewezen verklaarde feiten die (met betrekking tot [betrokkene 1] ) ten grondslag liggen aan de ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, zijn zoals gezegd gepleegd in de periode van 21 oktober 2008 tot en met 18 juni 2011. De wet van 26 juni 2013 bevat geen overgangsbepaling. Artikel 36e lid 9 Sr houdt een wijziging van wetgeving in ten aanzien van de toepasselijke regels van sanctierecht. In een dergelijk geval dient op grond van artikel 1 lid 2 Sr Pro bij verandering van wetgeving na het tijdstip waarop het feit is begaan, de voor de betrokkene meest gunstige bepaling te worden toegepast. Als gevolg van de toevoeging van het vereiste dat de in rechte toegekende vorderingen van benadeelde derden slechts in mindering worden gebracht voor zover die zijn voldaan, werkt artikel 36e lid 9 Sr niet ten gunste van de betrokkene. De rechtbank had de voor de betrokkene meest gunstige bepaling, te weten artikel 36e lid 6 (oud) Sr moeten toepassen. [15] In zoverre is het middel terecht voorgesteld.
25. De vraag die vervolgens rijst is of het voorgaande tot cassatie moet leiden. Ingevolge artikel 36e lid 6 (oud) Sr worden bij de schatting van het ontnemingsbedrag aan benadeelde derden in rechte toegekende vorderingen in mindering gebracht. De regeling beoogt te voorkomen dat iemand hetzelfde wederrechtelijk verkregen voordeel meermalen zou moeten terugbetalen, zij het aan verschillende (rechts)personen. Dit brengt mee dat bij de toepassing van die regeling slechts in aanmerking komt de in rechte onherroepelijk toegekende vordering van een (rechts)persoon strekkende tot vergoeding van diens schade als gevolg van het feit waarop de ontnemingsvordering (mede) steunt, indien en voor zover tegenover die schade een daarmee corresponderend voordeel voor de veroordeelde staat. [16] Is de vordering van de benadeelde derde nog niet onherroepelijk in rechte toegekend, dan is de rechter bevoegd de vordering in mindering te brengen op het ontnemingsbedrag, maar daartoe is hij niet verplicht. [17]
26. Hoewel het middel met reden klaagt dat de rechtbank ten onrechte toepassing heeft gegeven aan artikel 36e lid 9 Sr, in plaats van het ten tijde van de feiten geldende artikel 36e lid 6 (oud) Sr, meen ik dat zulks niet tot cassatie hoeft te leiden. Gelet op hetgeen ik hiervoor heb opgemerkt, stond het de rechtbank ook op basis van de toepasselijke, oude wettelijke regeling vrij om bij de bepaling van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel de vordering van de benadeelde partij ( [betrokkene 1] ) – op een door de rechtbank vermelde grond – niet in mindering te brengen. De vordering van de benadeelde partij was immers nog niet onherroepelijk in rechte vastgesteld ten tijde van de wijzing van het vonnis én ten tijde van de wijzing van het bestreden arrest waarbij dat vonnis werd bevestigd. De rechtbank (en dus ook het hof) was derhalve bevoegd, maar niet verplicht om met die vordering rekening te houden.
27. Overigens merk ik op dat de vordering van [betrokkene 1] nog immer niet onherroepelijk in rechte is vastgesteld; de hoofdzaak dient immers gelijktijdig met deze ontnemingszaak bij de Hoge Raad. Voor zover ik weet is de vordering van [betrokkene 1] overigens ook nog niet voldaan. De in artikel 6:6:26 Sv Pro (voorheen: artikel 577b lid 2 Sv) voorziene procedure opent voor de betrokkene de mogelijkheid zich tot de strafrechter te wenden met het verzoek het oorspronkelijk vastgestelde bedrag aan wederrechtelijk verkregen voordeel te wijzigen indien en voor zover daartoe voldoende aanleiding bestaat. [18]
28. Tot zover, toegesneden op deze zaak, mijn beschouwingen van alweer bijna drie jaar terug. Eigenlijk (ook toen al) niks nieuws onder de zon; slechts een samenvatting van vaste rechtspraak. Dat de Hoge Raad in vervolg op mijn conclusie toepassing gaf aan artikel 81 RO Pro mocht geen verrassing heten. Zie bijvoorbeeld ook de meer recente conclusie van mijn ambtgenoot Bleichrodt vóór HR 30 juni 2020, ECLI:NL:HR:2020:1075, naar wiens beschouwingen de Hoge Raad in zijn uitspraak ook verwijst. Bleichrodt wijst er nog wel op dat een door of namens de betrokkene ingenomen uitdrukkelijk onderbouwd standpunt dat ertoe strekt dat de betrokkene hetzelfde wederrechtelijk verkregen voordeel meermalen dreigt te moeten terugbetalen onder omstandigheden de rechter kan nopen tot een gemotiveerde respons. [19]
29. Een gemotiveerde respons van de ontnemingsrechter heeft in deze zaak niet ontbroken. Voor zover over de motivering van de verwerping van het standpunt van de verdediging wordt beoogd te klagen zijn de klachten in essentie reeds besproken in de voorgaande (oude, maar nog steeds actuele) beschouwingen. Ik acht de overwegingen van de rechtbank overigens bepaald niet onbegrijpelijk. Afgezien van de gevorderde wettelijke rente, [20] correspondeert in deze zaak het voordeel dat de betrokkene door het begaan van de onder 1 bewezen verklaarde delicten heeft verkregen exact met het nadeel dat [betrokkene 1] door die delicten heeft ondervonden. Zoals gezegd strekt de bepaling van artikel 36e lid 6 (oud) Sr ertoe te voorkomen dat de betrokkene hetzelfde bedrag tweemaal moet betalen, doch aan verschillende (rechts)personen, namelijk [betrokkene 1] én de staat. Tegelijkertijd moet de ontnemingsrechter ook zien te voorkomen dat de betrokkene, bijvoorbeeld door handig te procederen, helemaal niets hoeft te betalen. Dat de rechters – in elk geval – de onherroepelijkheid van de toewijzing van de vordering van [betrokkene 1] wilden afwachten, acht ik in deze zaak verre van onbegrijpelijk.
30. De meeste moeite heeft de steller van het middel met ‘mijn’ verwijzing (in werkelijkheid die van de Hoge Raad) naar de verzoekschriftprocedure van artikel 577b lid 2 (oud) Sv, inmiddels vervangen door artikel 6:6:26 Sv Pro. De steller van het middel spreidt daarbij een opmerkelijk inlevingsvermogen in de (over)belasting van de rechtspraak tentoon. Het zou niet efficiënt zijn om te verwijzen naar de verzoekschriftprocedure, het zou de betreffende rechter nodeloos belasten, en dat geldt ook voor de instantie die voor de executie van maatregelen verantwoordelijk is.
31. Ik ben dankbaar voor zijn begrip, maar zijn bezwaren overtuigen mij niet. Niet omdat ik geen oog heb voor procesefficiëntie of voor de noden van de feitenrechtspraak, maar omdat de steller van het middel in zijn betoog de ‘alternatieve kosten’ buiten beschouwing laat. Als er moet worden gekozen tussen enerzijds cassatie met terugwijzing van de zaak naar de ontnemingsrechter, en anderzijds het met een verzoekschrift benaderen van de rechter van (thans) artikel 6:6:26 Sv Pro, is het laatste doorgaans (aanzienlijk) efficiënter. Als de betrokkene in de verzoekschriftprocedure aantoont dat de vordering van de benadeelde partij inmiddels onherroepelijk is toegewezen, of nog beter: dat hij die vordering daadwerkelijk heeft voldaan, hoeft hij het daarmee corresponderende voordeel – indien en voor zover de ontnemingsmaatregel strekte tot de afdracht daarvan – niet meer te betalen. Ook overigens is voor dit soort executieproblemen de procedure van artikel 6:6:26 Sv Pro meer geëigend. [21]
32. Ik meen dat ook dit middel moet falen.
33. Beide middelen falen en kunnen worden afgedaan met een aan artikel 81 RO Pro ontleende overweging.
34. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
35. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG