Uitspraak
1 november 2013
nr. 11/04540
Arrest
gewezen op het beroep in cassatie van
de Staatssecretaris van Financiëntegen de uitspraak van het
Gerechtshof te 's-Hertogenboschvan 2 september 2011, nr. 09/00314, betreffende een aan
Fiscale Eenheid [X] N.V. c.s.te
[Z](hierna: belanghebbende) opgelegde naheffingsaanslag in de omzetbelasting.
de Staatssecretaris van Financiëntegen de uitspraak van het
Gerechtshof te 's-Hertogenboschvan 2 september 2011, nr. 09/00314, betreffende een aan
Fiscale Eenheid [X] N.V. c.s.te
[Z](hierna: belanghebbende) opgelegde naheffingsaanslag in de omzetbelasting.
1.Het geding in feitelijke instanties
Aan belanghebbende is over de periode 1 januari 1996 tot en met 31 december 1996 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd, welke aanslag, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur is verminderd.
De Rechtbank te Breda (nr. AWB 07/1062) heeft het tegen die uitspraak ingestelde beroep gegrond verklaard, de uitspraak van de Inspecteur vernietigd en de naheffingsaanslag verder verminderd.
De Inspecteur heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld bij het Hof.
Het Hof heeft de uitspraak van de Rechtbank bevestigd. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.
2.Geding in cassatie
De Staatssecretaris heeft tegen ’s Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend.
De Advocaat-Generaal M.E. van Hilten heeft op 13 december 2012 geconcludeerd tot ongegrondverklaring van het beroep in cassatie. De conclusie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Staatssecretaris heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd.
3.Beoordeling van het middel
3.1.
In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
3.1.1.
Belanghebbende is een fiscale eenheid in de zin van artikel 7, lid 4, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet OB), dat wil zeggen één belastingplichtige als bedoeld in artikel 4, lid 4, tweede volzin van de Zesde richtlijn. De tot belanghebbende behorende vennootschap [A] Beheer N.V. (hierna: [A]) heeft in 1996 met drie in Nederland gevestigde - niet tot de fiscale eenheid behorende - vennootschappen (hierna: de vennootschappen) afzonderlijk een overeenkomst tot het verrichten van diensten gesloten (hierna: de overeenkomsten).
3.1.2.
De vennootschappen zijn opgericht door een aantal pensioenfondsen. Na de oprichting hebben de vennootschappen ook aan derden (certificaten van) aandelen uitgegeven. De activiteiten van de vennootschappen bestaan uit de acquisitie van aandeelhouders c.q. certificaathouders, het aan- en verkopen van onroerende zaken en het exploiteren daarvan. De vennootschappen hebben geen personeel in dienst.
3.1.3.
Volgens de overeenkomsten verricht [A] de volgende werkzaamheden:
alle werkzaamheden welke voor [A] voortvloeien uit hoofde van haar functie als statutair directeur van opdrachtgever;
alle werkzaamheden van uitvoerende aard welke voor opdrachtgever voortvloeien uit wettelijke voorschriften, statuten, reglementen en bestuursbesluiten;
het beheren van het vermogen van opdrachtgever, een en ander zoals is omschreven in bijlage I bij de overeenkomst;
e financiële verslaglegging, de (geautomatiseerde) gegevensverwerking en de interne accountantscontrole;
het beschikken over het vermogen van opdrachtgever, daaronder begrepen de acquisitie alsmede de verkoop van onroerende goederen;
de acquisitie van aandeelhouders c.q. certificaathouders.
In de hiervoor in letter c vermelde bijlage I is het volgende bepaald:
“De dienstverlening inzake het beheer (…) omvat:
A. Onroerend goed beheer:
1. het uitoefenen van toezicht op het onroerend goed en het gebruik ervan en het daartoe onderhouden van contacten met de huurders;
2. het - voor rekening van de opdrachtgever - inschakelen van makelaars bij leegstand; het beoordelen van de kwaliteit van huurders;
3. de inspectie van eventueel vrijkomende ruimte en het opmaken van een staat van bevindingen;
4. huurincasso (…) en debiteurenbeheer; verwerking van huursubsidies;
5. het budgetteren en doen verzorgen van groot onderhoud alsmede de technische beoordeling en de controle op de uitvoering ervan (…);
6. het doen verzorgen van kleine onderhoudsopdrachten en de controle hierop;
7. het doen verzorgen van bijkomende leveringen en diensten; de controle van de kwaliteit ervan alsmede het aan huurders in rekening brengen van het terzake verschuldigde;
8. de administratieve verwerking van het bovenstaande;
9. dagelijkse juridische werkzaamheden; het doorvoeren van huurverhogingen en het verlengen van huurcontracten.
Voor het dagelijkse beheer zal zo nodig voor rekening van [A] Beheer een plaatselijke beheerder worden ingeschakeld (…)”.
3.1.4.
Alle voor [A] uit de overeenkomsten voortvloeiende werkzaamheden worden door haarzelf of in haar opdracht en onder haar verantwoordelijkheid door derden verricht. Voor de vermelde werkzaamheden heeft [A] van elk van de vennootschappen een vergoeding ontvangen die is bepaald op 8 percent van de theoretische jaarhuur van de tot het vermogen van de desbetreffende vennootschap behorende onroerende zaken.
3.1.5.
Belanghebbende heeft ter zake van de door [A] ontvangen vergoedingen geen omzetbelasting voldaan, omdat zij van mening is dat alle voor de vennootschappen verrichte werkzaamheden onder de vrijstelling van artikel 11, lid 1, aanhef en letter i, aanhef en punt 3˚, van de Wet OB zijn begrepen. Naar aanleiding van een bij belanghebbende ingesteld boekenonderzoek heeft de Inspecteur zich op het standpunt gesteld dat slechts de hiervoor in 3.1.3 onder e) en f) genoemde werkzaamheden zijn vrijgesteld van omzetbelasting. Om die reden heeft de Inspecteur met betrekking tot de overige werkzaamheden aan belanghebbende een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd over het jaar 1996.
3.2.1.
Het Hof heeft geoordeeld dat de hiervoor in 3.1.3 onder a) tot en met d) omschreven jegens de vennootschappen verrichte werkzaamheden zijn vrijgesteld van omzetbelasting op de voet van artikel 11, lid 1, aanhef en letter i, aanhef en punt 3˚, van de Wet OB.
3.2.2.
Voor de hiervoor in 3.2.1 vermelde beslissing heeft het Hof in de eerste plaats geoordeeld dat elk van de vennootschappen moet worden beschouwd als een ‘gemeenschappelijk beleggingsfonds’ in de zin van artikel 13, B, letter d, punt 6, van de Zesde richtlijn (thans: artikel 135, lid 1, letter g, van BTW-richtlijn 2006), en dat telkens sprake is van een ‘ter collectieve belegging bijeengebracht vermogen’ in de zin van artikel 11, lid 1, aanhef en letter i, punt 3˚, van de Wet OB op de grond dat het vermogen van de vennootschappen door verschillende beleggers is bijeengebracht. Aan dat oordeel doet niet af, aldus het Hof, dat sprake is van institutionele beleggers of dat het kapitaal van de vennootschappen wordt verkregen door uitreiking van aandelen en het rendement als dividend wordt uitbetaald. Evenmin staat aan dat oordeel in de weg de omstandigheid dat de vennootschappen zich niet wenden tot het grote publiek of de omstandigheid dat de vennootschappen niet beleggen in effecten maar in onroerende zaken.
3.2.3.
Vervolgens heeft het Hof geoordeeld dat de hiervoor in 3.1.3 omschreven werkzaamheden – anders dan belanghebbende voor het Hof verdedigde - economisch bezien niet als één dienst kunnen worden beschouwd. Het Hof heeft alle onderscheiden werkzaamheden (feitelijke exploitatie van onroerende zaken, administratieve diensten van algemene aard alsmede het voeren van directie over de vennootschappen) als kenmerkend en essentieel beschouwd voor het beheer van de vennootschappen en geoordeeld dat sprake is van ‘beheer’ in de zin van artikel 11, lid 1, aanhef en letter i, punt 3˚, van de Wet OB in samenhang gelezen met artikel 13, B, letter d, punt 6, van de Zesde richtlijn.
3.3.
Het middel is gericht tegen de hiervoor in 3.2 onderscheiden oordelen van het Hof. Het middel roept in de eerste plaats de vraag op of het Hof met juistheid heeft geoordeeld dat de omstandigheid dat het kapitaal van de vennootschappen ter belegging is bijeengebracht door meer dan één (institutionele) belegger reeds voldoende is om te oordelen dat sprake is van een gemeenschappelijk beleggingsfonds in de zin van de Zesde richtlijn.
3.4.1.
Artikel 13, B, aanhef en letter d, aanhef en punt 6, van de Zesde richtlijn,artikel 132, lid 1 luidt:
“Onverminderd andere communautaire bepalingen verlenen de Lid-Staten vrijstelling voor de onderstaande handelingen, onder voorwaarden die zij vaststellen om een juiste en eenvoudige toepassing van de betreffende vrijstellingen te verzekeren en alle fraude, ontwijking en misbruik te voorkomen:
(…)
d. de volgende handelingen:
(…)
6. het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen, als omschreven door de Lid-Staten;”.
3.4.2.
In artikel 11, lid 1, aanhef en letter i, aanhef en punt 3˚, van de Wet OB is bepaald dat het beheer van door beleggingsfondsen en beleggingsmaatschappijen ter collectieve belegging bijeengebrachte vermogens is vrijgesteld van omzetbelasting. Deze bepaling is in de Wet OB opgenomen bij gelegenheid van aanpassing van de Wet OB aan de Achttiende richtlijn op grond waarvan met ingang van 1 januari 1990 het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen is vrijgesteld van btw.
Het onderscheid tussen ‘beleggingsfondsen’ en ‘beleggingsmaatschappijen’ in voornoemde wettelijke bepaling is blijkens de wetsgeschiedenis gelegen in de omstandigheid dat bij beleggingsmaatschappijen sprake is van rechtspersonen die gelden of andere goederen ter collectieve belegging vragen of hebben verkregen ten einde de deelnemers in de opbrengst van de beleggingen te doen delen en bij beleggingsfondsen sprake is van niet in een rechtspersoon ondergebrachte vermogens waarin ter collectieve belegging gevraagde of verkregen gelden of andere goederen zijn of worden opgenomen teneinde de deelnemers in de opbrengst van de beleggingen te doen delen (Kamerstukken II, 1989/90, 21 607, nr. 3, blz. 4).
3.4.3.
Volgens de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie kent artikel 13, B, letter d, punt 6, van de Zesde richtlijn de lidstaten een beoordelingsvrijheid toe bij het definiëren van de fondsen binnen hun rechtsgebied die ten behoeve van de vrijstelling in deze bepaling onder het begrip 'gemeenschappelijke beleggingsfondsen' vallen. Bij de uitoefening van deze vrijheid moeten de lidstaten echter het door deze bepaling nagestreefde doel eerbiedigen, dat erin bestaat, beleggers het beleggen in effecten via beleggingsinstellingen te vergemakkelijken door de btw-kosten uit te sluiten. Deze bepaling beoogt, aldus het Hof van Justitie, immers te garanderen dat het gemeenschappelijke btw-stelsel fiscaal neutraal is met betrekking tot de keuze tussen rechtstreeks beleggen in effecten en beleggen via gemeenschappelijke beleggingsfondsen (HvJ 7 maart 2013, Wheels Common Investment Fund Trustees Ltd, C-424/11, V-N 2013/28.17, 28 juni 2007, JP Morgan Fleming Claverhouse Investment Trust plc, C-363/05, V-N 2007/36.25, punt 45, en 4 mei 2006, Abbey National II, C-169/04, V-N 2006/45.15, punt 62).
De vraag rijst of, dan wel in hoeverre, beleggingsmaatschappijen zoals de onderhavige vennootschappen, waarin door meer dan één belegger kapitaal is samengevoegd met het oog op de aankoop, het bezit, het beheer en de verkoop van onroerende zaken teneinde een zo hoog mogelijke opbrengst daaruit te verkrijgen en welke opbrengst ten goede komt aan de gezamenlijke aandeelhouders in de vorm van een uitkering van dividend en een stijging van de waarde van het aandeel, zijn aan te merken als 'gemeenschappelijke beleggingsfondsen’ in de zin van artikel 13, B, letter d, punt 6, van de Zesde richtlijn. In het bijzonder rijst daarbij de vraag of de omstandigheid dat wordt belegd in onroerende zaken de toepassing van voormelde richtlijnbepaling in de weg staat.
3.4.4.
Vooropgesteld wordt dat uit de hiervoor in 3.4.3 aangehaalde rechtspraak van het Hof van Justitie is af te leiden dat de rechtsvorm van een gemeenschappelijk beleggingsfonds er niet toe doet. Het bijeengebrachte vermogen kan zijn ondergebracht in een aparte rechtspersoon (zie de hiervoor vermelde arresten Abbey National II, punten 53 en 54, en JP Morgan Fleming, punt 28). Het in artikel 11, lid 1, aanhef en letter i, aanhef en punt 3˚, van de Wet OB gemaakte onderscheid tussen beleggingsfondsen en beleggingsmaatschappijen lijkt derhalve in overeenstemming te zijn met de Zesde richtlijn.
3.4.5.
Wat betreft de reikwijdte van het begrip ‘gemeenschappelijk beleggingsfonds’ kan enerzijds worden betoogd dat aan het hiervoor vermelde arrest Wheels, punt 27, kan worden ontleend dat hiervoor voldoende is dat het gaat om door personen (gekochte) rechten van deelneming in een instelling voor collectieve belegging, dat het rendement van de beleggingen afhankelijk is van de resultaten van de beleggingen door de beheerders van het fonds in de periode waarin zij deze rechten van deelneming aanhouden, en dat de deelnemers het rendement toekomt dan wel dat zij het risico dragen dat met het beheer van dat fonds gepaard gaat. Zo beschouwd is niet van belang op welke wijze het bijeengebrachte kapitaal door de beleggingsinstelling wordt belegd, in waardepapieren, in onroerende zaken dan wel in roerende zaken of een mengvorm daarvan. Dit zou betekenen dat de vennootschappen kunnen worden aangemerkt als gemeenschappelijk beleggingsfonds.
3.4.6.
Anderzijds valt op dat in de hiervoor in 3.4.3 aangehaalde jurisprudentie van het Hof van Justitie de vergelijking wordt gemaakt tussen ‘rechtstreeks beleggen in effecten’ en ‘beleggen in effecten via gemeenschappelijke beleggingsfondsen’. Het begrip effecten ziet op waardepapieren en niet op onroerende zaken. Bovendien is het beleggen in onroerende zaken in het algemeen onderworpen aan btw, waardoor een vrijstelling voor fondsen die in onroerende zaken beleggen niet noodzakelijkerwijs voortvloeit uit de doelstelling van artikel 13, B, letter d, punt 6, van de Zesde richtlijn, zoals hiervoor in onderdeel 3.4.3 omschreven. Op grond van het een en ander is niet buiten redelijke twijfel of ook vennootschappen die het bijeengebrachte kapitaal beleggen in onroerende zaken onder het begrip ‘gemeenschappelijk beleggingsfonds’ kunnen worden begrepen. Zo dit laatste is uitgesloten, vormen de vennootschappen niet een gemeenschappelijk beleggingsfonds in de zin van artikel 13, B, letter d, punt 6, van de Zesde richtlijn.
3.5.
Ervan uitgaande dat niets eraan in de weg staat om de vennootschappen aan te merken als gemeenschappelijke beleggingsfondsen in de zin van artikel 13, B, letter d, punt 6, van de Zesde richtlijn, betoogt het middel voor het overige dat het Hof ten onrechte alle hiervoor in 3.1.3 omschreven werkzaamheden heeft beschouwd als beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen. Daartoe voert het middel onder verwijzing naar het hiervoor aangehaalde arrest Abbey National II, punten 62 tot en met 72, aan dat het begrip ‘beheer’ is beperkt tot uitsluitend taken die specifiek en essentieel zijn voor het beheer van de gemeenschappelijke beleggingsfondsen, hetgeen met betrekking tot een beleggingsinstelling die belegt in onroerende zaken betekent dat alleen de beslissingen tot aan- en verkopen van vermogensobjecten met het oog op belegging onder dit begrip kunnen worden begrepen.
De beoordeling van dit betoog is nauw verbonden met de beantwoording door het Hof van Justitie van de hierna in onderdeel 4, onder 1, omschreven vraag. Als de vennootschappen kunnen worden beschouwd als gemeenschappelijke beleggingsfondsen in de zin van artikel 13, B, aanhef en letter d, punt 6, van de Zesde richtlijn is uit de rechtspraak van het Hof van Justitie niet eenduidig af te leiden of de feitelijke exploitatie van de onroerende zaken die de vennootschappen hebben uitbesteed aan een derde ([A]), kan worden aangemerkt als beheer in de zin van artikel 13, B, aanhef en letter d, punt 6, van de Zesde richtlijn.
3.6.
Gelet op het voorgaande zal de Hoge Raad op de voet van artikel 267 VWEU Pro prejudiciële vragen voorleggen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie met betrekking tot de uitlegging van het recht van de Unie.
4.Beslissing
De Hoge Raad verzoekt het Hof van Justitie van de Europese Unie uitspraak te doen over de volgende vragen:
1. Dient artikel 13, B, aanhef en letter d, punt 6, van de Zesde richtlijn aldus te worden uitgelegd dat een vennootschap die is opgericht door meer dan één belegger met enkel het doel het bijeengebrachte vermogen te beleggen in onroerende zaken, kan worden aangemerkt als een gemeenschappelijk beleggingsfonds in de zin van deze bepaling?
2. Zo het antwoord op vraag 1 bevestigend is: dient artikel 13, B, aanhef en letter d, punt 6, van de Zesde richtlijn aldus te worden uitgelegd dat onder het begrip ‘beheer’ mede moet worden begrepen de door de vennootschap aan een derde uitbestede, feitelijke exploitatie van de onroerende zaken van de vennootschap?
De Hoge Raad houdt iedere verdere beslissing aan en schorst het geding totdat het Hof van Justitie naar aanleiding van vorenstaand verzoek uitspraak heeft gedaan.
Dit arrest is gewezen door de vice-president J.A.C.A. Overgaauw als voorzitter, en de raadsheren D.G. van Vliet, C.B. Bavinck, E.N. Punt en L.F. van Kalmthout, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 1 november 2013.