Uitspraak
3 september 2013
Strafkamer
nr. S 12/01888 E
LBS/MD
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam, Economische Kamer, van 6 februari 2012, nummer 23/004837-09, in de strafzaak tegen:
[verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1948.
1.Geding in cassatie
Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. D.V.A. Brouwer, advocaat te Utrecht, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Advocaat-Generaal A.J. Machielse heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof Amsterdam teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
2 Beoordeling van het derde middel
2.1.
Het middel klaagt dat het Hof de bewezenverklaring, voor zover inhoudende dat de verdachte opzettelijk heeft gehandeld, onvoldoende heeft gemotiveerd.
2.2.1.
Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:
"hij als bestuurder van [A] NV, in de periode vanaf 9 juli 2003 tot en met 31 mei 2004, te Gouda en Amsterdam, telkens opzettelijk hierna te noemen wijzigingen in het aantal aandelen in het kapitaal van [A] NV, waarover hij middels de door hem gehouden vennootschappen [B] BV en
[C] BV toen en daar beschikte, niet onverwijld aan de Minister van Financiën, althans aan de Autoriteit Financiële Markten, heeft gemeld, op door de Minister van Financiën, althans de Autoriteit Financiële Markten, bepaalde wijze, te weten:
de toename van 1.000.000 aandelen op of omstreeks 6 juni 2003
de toename van 568.000 aandelen op of omstreeks 19 juni 2003
de toename van 150.000 aandelen op of omstreeks 30 juni 2003
de toename van 322.743 aandelen op of omstreeks 11 juli 2003
de toename van 33.200 aandelen op of omstreeks 16 september 2003
de toename van 65.211 aandelen op of omstreeks 2 oktober 2003
de toename van 6.700 aandelen op of omstreeks 9 oktober 2003
de toename van 10.000 aandelen op of omstreeks 21 oktober 2003
de toename van 90.214 aandelen op of omstreeks 19 november 2003
de toename van 1.558.216 aandelen op of omstreeks 16 januari 2004
de afname van 23.192 aandelen op of omstreeks 18 februari 2004
de toename van 173.445 aandelen op of omstreeks 18 maart 2004."
2.2.2.
Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:
"1. Een op ambtseed opgemaakt proces-verbaal van verhoor van de verdachte van 9 juli 2008, opgemaakt door de verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] en inhoudende (V01-01, p. 2):
[A] NV:
Ik ben directeur van [A] NV. De naam [A] is gekozen naar aanleiding van een fusie tussen [D] en [E]. De fusie heeft in 2001/2002 plaatsgevonden.
2. Een op ambtseed opgemaakt overzichtsproces-verbaal van bevindingen van de verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2], opgemaakt op 9 november 2006 en inhoudende (OPV1, p. 2):
Informatie Kamer van Koophandel
[A] N.V.
Het handelsregister van de Kamer van Koophandel voor Rotterdam geeft aan dat [verdachte] enig bestuurder is van [A] N.V.
3. Een schriftelijk bescheid, zijnde een aangifte van de Autoriteit Financiële Markten (verder: de AFM), gevestigd te Amsterdam, van 6 september 2004 en inhoudende (AAN-03, dossiernummer 31674, p. 107,109 en 110):
Melding bestuurder ex artikel 2a Wmz 1996:
4. Een proces-verbaal van verhoor van de getuige [getuige 1] van 23 januari 2008, opgemaakt door de rechter-commissaris, belast met de behandeling van strafzaken in de rechtbank Amsterdam en inhoudende:
Van juni 2003 tot en met mei 2004 was ik groepsjurist.
U vraagt of meldingen op grond van de Wet Melding Zeggenschap in Beursgenoteerde Vennootschappen tot mijn taak behoorden. Het was wel mijn pakkie aan.
U vraagt in hoeverre ik op de hoogte was van de beursregels. Meestal belde ik als ik iets wilde weten om te vragen hoe het zat. Andere zaken waren op dat moment veel belangrijker. Met vragen over de WMZ belde ik de STE, later de AFM.
Ik werkte vanuit Gouda.
In 2003 is de meldingsplicht voor bestuurders en commissarissen ingevoerd. We gingen er toen vanuit dat [verdachte] niet als privé persoon hoefde te melden, omdat er nog meerdere rechtspersonen tussen zaten. Dat heb ik in juli 2003 ook tegen AFM gezegd. Ik was er op dat moment van overtuigd dat ik gelijk had.
U vraagt mij naar de transacties na juni 2003.
Er werd gesproken tussen [verdachte] en [getuige 2] over de aankopen van aandelen. Dat voltrok zich buiten mijn gezichtsveld. Ik hoorde er pas van als het rond was.
Ik moest dan de melding gaan doen. Daarvoor moesten eerst de juiste informatie en de juiste formulieren boven water worden gehaald. Dan bleek vervolgens dat ik een verkeerd formulier gebruikt had. Het kan best zijn dat daardoor vertraging ontstaan is.
[verdachte] heeft zich er nooit mee bemoeid. Hij heeft ook nooit instructies gegeven. Hij is een ondernemer. Hij hield zich helemaal niet met dit soort regels bezig.
5. Een schriftelijk bescheid, zijnde een brief gedateerd 18 juli 2003, afkomstig van de getuige [getuige 1] en gericht aan de AFM, inhoudende (dossiernummer 31674, p. 90 en 91, bijlage D-12):
In vervolg op het telefonisch onderhoud van donderdag 17 juli jongstleden melden wij u hierbij de mutaties van de door [verdachte] verrichte mutaties sinds september 2002 per welk moment volgens uw informatie een initiële melding had moeten plaatsvinden vanwege zijn bestuurderschap bij [A].
Wij blijven van mening dat algemeen bekend is dat [B] voor 100% direct dan wel indirect in handen is van [verdachte]. Alhoewel er klaarblijkelijk regelgeving is die zowel de houder van de aandelen verplicht tot melding alsmede degene die bestuurder is menen wij dat deze informatie weinig toevoegt aan de transparantie die de beurs voorstaat.
6. Een schriftelijk bescheid, zijnde een aangifte van de Autoriteit Financiële Markten (verder: de AFM) van 30 december 2003 en inhoudende (AAN-02, dossiernummer 31674, p. 67):
Op 8 juli jl. is het eerste telefonische contact met [getuige 1]. Wel meldt zij dat de correspondentie van 21 juni resp. 22 augustus 2002, waarin de AFM informeert over de nieuwe meldingsplichten in art. 2a Wmz 1996 door [A] is ontvangen.
7. Een proces-verbaal van verhoor van de getuige [getuige 2] van 23 januari 2008, opgemaakt door de rechter-commissaris, belast met de behandeling van strafzaken in de rechtbank Amsterdam en inhoudende:
We waren bezig een bedrijf uit de put te halen en niet met beursregels. Dat was ook een kwestie van prioriteit. [verdachte] kreeg van alles afschriften, op hetzelfde moment dat die ook naar [getuige 1] gingen. Het was wel duidelijk dat er gedoe was rond de meldingen Ik heb daar met [verdachte] niet over gesproken. U vraagt mij waarom niet. Het ging om een administratieve verplichting. Tussen ons was dit geen onderwerp van overleg. We waren er toen niet mee bezig.
8. Een op ambtseed opgemaakt proces-verbaal van verhoor van de verdachte van 9 juli 2008, opgemaakt door de verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] en inhoudende (dossiernummer 31674, V01-01, pagina p. 3:
Vraag:
Hoe gaat die aan- en verkoop in zijn werk?
Antwoord:
De opdracht komt van mij en [getuige 2] (het hof begrijpt: [getuige 2]) regelt het plaatsen van de orders.
Vraag:
In hoeverre bent u op de hoogte van de Wet melding zeggenschap in ter beurze genoteerde vennootschappen 1996?
Antwoord:
Ik kende de wet niet.
9. Een schriftelijk bescheid, zijnde een brief afkomstig van de AFM, gedateerd 9 juli 2003 en gericht aan [verdachte], inhoudende (dossiernummer 31674, p. 86, bijlage D/10):
Per 1 september 2002 dienen bestuurders en commissarissen van de beursgenoteerde ondernemingen hun aandelenbezit en mutaties in de eigen en daaraan gelieerde N.V.'s bij de AFM te melden. Kortheidshalve verwijzen wij u naar onze eerdere brieven van 21 juni 2002 en 22 augustus 2002 die informeren over deze wetsaanpassing."
2.2.3.
Het Hof heeft voorts nog het volgende overwogen:
"De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep het verweer gevoerd dat hij geen opzet heeft op het niet onverwijld melden van de aandelentransacties, als bedoeld in artikel 2a Wet melding zeggenschap in ter beurze genoteerde vennootschappen 1996 (oud) (hierna: Wmz 1996). De verdachte heeft verklaard dat hij aan de getuige [getuige 2] (belast met financiële zaken) opdracht heeft gegeven om in de periode van juni 2003 tot maart 2004 aandelen van het beursgenoteerde fonds te kopen en te verkopen. [getuige 1] (de groepsjuriste) was verantwoordelijk voor de onverwijlde meldingen aan de AFM. De verdachte heeft zich in dat proces niet gemengd. Voorts heeft de verdachte verklaard van de meldingsverplichtingen voor bestuurders van beursgenoteerde ondernemingen niet op de hoogte te zijn geweest. Ten slotte heeft de verdachte verklaard op geen enkele wijze de koers van het beursgenoteerde fonds te hebben willen manipuleren.
Het hof overweegt hieromtrent het volgende Artikel 2a, vierde lid Wmz 1996, zoals dit ten tijde van de verweten gedragingen gold, luidde:
'Iedere bestuurder en commissaris van eene vennootschap meldt onverwijld aan de vennootschap en aan Onze Minister iedere wijziging in het aantal aandelen in het kapitaal van de vennootschap en in het kapitaal van de met de vennootschap gelieerde vennootschappen waarover hij beschikt.'
De verdachte was ten tijde van de ten laste gelegde feiten bestuursvoorzitter van de beursgenoteerde onderneming [A] NV (hierna[A]), directeur en enig aandeelhouder van [C] BV en directeur van [B] BV. De verdachte had aldus als bestuurder zelf een aandelenbelang in een beursgenoteerde onderneming.
De verdachte en de getuige [getuige 2] hebben verklaard dat na de publicatie, in mei 2003, van de Jaarcijfers 2002, de verdachte heeft besloten om het aandelenbezit uit te breiden (verklaring verdachte afgelegd ter terechtzitting in eerste aanleg en de RC-verklaring van de getuige [getuige 2]). Vervolgens is door de getuige [getuige 2], aan ABN Amro de opdracht gegeven om aandelen te gaan kopen en een enkele keer te verkopen.
Uit de verklaringen van de getuigen [getuige 1] en [getuige 2] bij de rechter-commissaris (23 januari 2008) en de verdachte terechtzitting in hoger beroep (23 januari 2012) leidt het hof af dat sprake is geweest van een beursgenoteerde onderneming waarbinnen het voldoen aan wettelijke verplichtingen die voortvloeiden uit de betreffende financiële toezichtwetgeving geen prioriteit had en waarbij men bovendien geen inhoudelijke kennis had van de financiële toezichtwetgeving. Naar het oordeel van het hof heeft dit er toe geleid dat geen van de wijzigingen in het aandelenbelang van de verdachte gedurende de ten laste gelegde periode onverwijld, namelijk zonder enige vertraging, aan de AFM werd gemeld. Uit de aangifte van de AFM volgt dat de wijzigingen met periodes gelegen tussen de 5 en 82 dagen werden gemeld aan de AFM (Aangifte AAN-03, p. 4, 5 en 6).
De getuige [getuige 1] was als groepsjuriste verantwoordelijk voor de meldingen aan de AFM. De verdachte heeft hierover ter zitting in hoger beroep verklaard dat hij de getuige [getuige 1] hierover instructies heeft gegeven, maar het hof acht dit weinig geloofwaardig. De getuige [getuige 1] heeft verklaard dat de verdachte zich hiermee nooit bemoeid heeft. De verdachte was ondernemer en probeerde een slecht draaiende onderneming weer op koers te krijgen (RC-verklaring [getuige 1]). De verdachte heeft bovendien in eerste aanleg bij de rechtbank verklaard de wet niet te kennen: "ik moet ondernemen en van de rest heb ik geen verstand".
De getuige [getuige 1] heeft verder verklaard dat zij als groepsjuriste verantwoordelijk was voor meldingen op grond van de Wmz 1996. Zij was de enige juriste en deed alles (RC-verklaring getuige [getuige 1]). Dat de getuige [getuige 1] geen kennis bezat over de relevante financiële toezichtwetgeving en in het bijzonder de Wmz 1996 volgt, naar het oordeel van het hof, uit haar eigen verklaring. Zo heeft de getuige [getuige 1] verklaard dat ze ervan overtuigd was dat de verdachte als privé persoon niet hoefde te melden. Dat heeft ze ook de AFM gemeld, wat volgt uit de brief van 18 juli 2003 van de getuige [getuige 1] aan de AFM (bijlage D-12). Naar het oordeel van het hof volgt hieruit een gebrek aan elke relevante kennis op het terrein van het financiële toezichtrecht.
Met genoemde brief werden - overigens op niet voorgeschreven wijze - alsnog en ruim te laat de effectentransacties gemeld van juni en juli 2003 (de zogeheten 1e tranche, aldus de getuige [getuige 2],
RC-verklaring getuige [getuige 2]), hetgeen het gebrek aan kennis van de wetgeving ook illustreert. De getuige [getuige 1] refereert in die brief aan de algemene bekendheid dat [A] in handen was van de verdachte en dat er klaarblijkelijk regelgeving bestaat op grond waarvan ook de bestuurder verplicht tot melding. De getuige [getuige 1] was verder de mening toegedaan dat de verplichting tot het melden weinig toevoegt aan de transparantie van de beurs.
Onverwijlde melding had volgens de getuige [getuige 1] bovendien geen prioriteit, omdat andere zaken veel belangrijker waren op dat moment. Het kwam op haar allemaal niet zo ernstig over (RC-verklaring getuige [getuige 1]).
Over de aandelentransacties daarna (volgens de getuige [getuige 2] de 2e Tranche, RC-verklaring [getuige 2]) verklaart de getuige [getuige 2] dat die te laat zijn gemeld. De reden daarvan was gelegen in het feit dat zij destijds bezig waren om een bedrijf uit de put te halen en niet met beursregels (RC-verklaring [getuige 2]).
De getuige [getuige 1] verklaart hierover dat de aankoop van aandelen tussen de verdachte en de getuige [getuige 2] buiten haar om gebeurde en dat zij er pas van hoorde als de transacties waren gedaan. Zij deed dan vervolgens de melding. Door het gebruik van de verkeerde informatie en de verkeerde formulieren en omdat de getuige [getuige 1] niet elke dag op kantoor was, ontstond vertraging bij de melding van de transacties. Van de wettelijke verplichting tot melding was de getuige [getuige 1] blijkens de correspondentie met de AFM inmiddels op de hoogte gesteld (Aangifte AFM, AAN-02. p. 3).
Over de aandelenemissie op 16 januari 2004 verklaart de getuige [getuige 2] dat ook die melding niet onverwijld heeft plaatsgevonden.
Met betrekking tot de koop van de aandelen van één van de aandeelhouders op 18 maart 2004 heeft de getuige [getuige 1] verklaard dat zij niet wist wat het juiste moment van het melden was. Zij ging er vanuit dat hiervoor het moment van de levering beslissend was (RC-verklaring getuige [getuige 1]). De melding is dan ook pas gedaan nadat was geleverd, bijna drie maanden na de ondertekening van de vaststellingsovereenkomst.
De conclusie is dat het hof bewezen acht dat de meldingen niet onverwijld zijn gedaan en dat dit door de verdachte opzettelijk is gebeurd. Het hof overweegt hiertoe verder als volgt.
De verdachte heeft verklaard dat hij weliswaar verantwoordelijk was, maar dat hem niets te verwijten viel. De verdachte meent dat hij op de juriste (de getuige [getuige 1]) had moeten kunnen vertrouwen. Dat de juriste het uiteindelijk niet goed heeft gedaan kan, aldus de verdachte, hem niet worden aangerekend.
Dit verweer kan de verdachte niet baten. Op de verdachte, als bestuurder van een beursgenoteerde onderneming, rust de op hem gelegde plicht zijn organisatie zo in te richten dat over de relevante kennis wordt beschikt ter zake de financiële toezichtwetgeving die geldt voor beursgenoteerde ondernemingen en op bestuurders en commissarissen daarvan in het bijzonder. Bovendien dient de verdachte zich in zijn hoedanigheid van bestuurder van een beursgenoteerde onderneming ook zelf ervan te vergewissen aan welke wettelijke verplichtingen hij dient te voldoen als bestuurder. Dit geldt te meer nu op beursgenoteerde onderneming en op bestuurders en commissarissen van beursgenoteerde ondernemingen verscheidene wettelijke meldingsverplichtingen rusten die alle ten doel hebben zorg te dragen voor een transparante markt en die (onverwijld) informatie moet verschaffen voor beleggers om een verantwoordelijk oordeel te kunnen vormen over het vermogen en de resultaten van beursgenoteerde ondernemingen. Hierop moeten beleggers kunnen vertrouwen.
De verdachte heeft, naar het oordeel van het hof, dit miskend door enerzijds de prioriteit op het ondernemerschap te leggen waardoor de wettelijke meldingsverplichtingen werden verwaarloosd en anderzijds er niet voor zorg te dragen dat werd beschikt over de relevante wetskennis, door middel van - bijvoorbeeld - het in dienst nemen van - op dit terrein - gespecialiseerde juristen, of door het inwinnen van advies van en het laten assisteren door gespecialiseerde advocaten. Door dit na te laten heeft de verdachte willens en wetens de aanmerkelijke kans aanvaard dat er wetsovertredingen - in deze zaak overtredingen van de wettelijke meldingsverplichtingen - zich zouden gaan voordoen op het terrein van de financiële toezichtwetgeving, in dit geval de Wmz (oud) 1996.
Het hof volgt, gelet op bovenstaande, de overwegingen van de rechtbank dan ook niet dat de verdachte voor wat betreft de transacties van 6 en 19 juni 2003 en 1 juli 2003 geen opzet heeft gehad. Het hof acht de ontvangst van de fax van 10 juli 2003 waarin de verdachte persoonlijk nog eens wordt gewezen op de meldingsverplichtingen niet van onderscheidend belang gelet op de zorgplicht die op de verdachte als bestuurder van een beursgenoteerde onderneming rustte ten tijde van de ten laste gelegde feiten en die reeds voortvloeide uit wetgeving die op 1 september 2002 in werking was getreden, terwijl de feiten uit 2003 en 2004 dateren.
Voor zover de verdachte heeft willen betogen dat hij zich niet schuldig heeft gemaakt aan handelen met voorkennis dan wel de koers(en) heeft willen manipuleren, miskent de verdachte dat hem deze feiten niet worden verweten, doch dat het slechts de onverwijlde meldingsplichtingen betreft omtrent wijzigingen in zijn aandelenkapitaal.
De verweren worden in al hun onderdelen verworpen."
2.3.
Het Hof heeft naar aanleiding van een verweer van de verdachte geoordeeld dat de verdachte bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat de bewezenverklaarde overtredingen van de wettelijke meldingsverplichting zich zouden gaan voordoen. Dat oordeel berust blijkens de overwegingen van het Hof naar de kern genomen erop dat de verdachte als bestuurder van een beursgenoteerde onderneming de op hem rustende zorgplicht zijn organisatie zo in te richten dat over de relevante kennis ter zake van de onderhavige financiële toezichtwetgeving werd beschikt, heeft veronachtzaamd doordat hij in de gegeven situatie - waarin, zoals het Hof heeft vastgesteld, de verantwoordelijke groepsjuriste die relevante kennis niet bezat - heeft nagelaten, kort gezegd, zich te laten adviseren of bijstaan door een gespecialiseerde jurist.
Dat oordeel is zonder nadere motivering niet begrijpelijk. Voor het kunnen aannemen dat de verdachte bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat de meldingen niet werden gedaan, volstaat de door het Hof tegen de achtergrond van de door hem aangenomen algemene zorgplicht vastgestelde omstandigheid dat de verdachte heeft nagelaten zich te laten adviseren of bijstaan door een gespecialiseerde jurist niet. Het Hof heeft immers niet vastgesteld dat de verdachte zich bewust was van bijvoorbeeld de omstandigheid dat binnen zijn organisatie op dit terrein in onvoldoende mate werd beschikt over de relevante wetskennis.
Het vorenstaande brengt mee dat de bewezenverklaring, voor zover behelzende dat de verdachte opzettelijk heeft nagelaten de meldingen te doen, niet zonder meer uit de gebezigde bewijsvoering kan volgen. De uitspraak is dan ook onvoldoende gemotiveerd.
2.4.
Het middel slaagt.
3.Slotsom
Hetgeen hiervoor is overwogen, brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven, de overige middelen geen bespreking behoeven en als volgt moet worden beslist.
4.Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt de bestreden uitspraak;
wijst de zaak terug naar het Gerechtshof Amsterdam, Economische Kamer, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren J. de Hullu en V. van den Brink, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van
3 september 2013.
3 september 2013.