ECLI:NL:PHR:2020:221

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer17/05865

Zitting10 maart 2020

CONCLUSIE

D.J.M.W. Paridaens

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1959,

hierna: de verdachte.

1. De verdachte is bij arrest van 30 november 2017 door het gerechtshof Den Haag wegens “mishandeling, terwijl het feit zwaar lichamelijk letsel ten gevolge heeft, meermalen gepleegd”, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twee jaren waarvan één jaar voorwaardelijk, met aftrek van voorarrest en met een proeftijd voor de duur van drie jaren, waarbij als bijzondere voorwaarde is gesteld dat “de verdachte gedurende de proeftijd geen medische (be)handelingen verricht”.^[1]Tevens heeft het hof beslist op de vorderingen van de benadeelde partijen en telkens een schadevergoedingsmaatregel als bedoeld in art. 36f Sr opgelegd in combinatie met vervangende hechtenis, een en ander zoals aangegeven in het arrest en het herstelarrest van 7 december 2017. Het hof heeft één benadeelde partij niet-ontvankelijk verklaard in haar vordering.

2. Namens de verdachte hebben mr. C.W. Noorduyn en mr. T. Lucas, beiden advocaat te 's-Gravenhage, vijf middelen van cassatie voorgesteld.^[2]

3. Door een administratief misverstand is eerst op 26 februari 2020 de aanzegging als bedoeld in art. 435, tweede lid, Sv aan de benadeelde partijen uitgegaan. Alhoewel de termijn voor het indienen van een schriftuur voor de benadeelde partijen daarmee nog niet is verstreken, wil ik in het belang van de voortgang van deze zaak alvast deze conclusie nemen. Mocht er van de zijde van de benadeelde partijen alsnog een schriftuur binnenkomen, dan ben ik graag bereid op korte termijn aanvullend te concluderen.

1.Inleiding

1.1.

Schets van de strafzaak

4. Deze zaak is bekend geworden als de strafzaak tegen de Haagse “borstendokter”. Het gaat daarin om het volgende. De verdachte was in de tenlastegelegde periode van 1 mei 2008 tot en met 27 juni 2009 medisch directeur van “CityKliniek” in Den Haag, alwaar hij borstoperaties uitvoerde. De verdachte was geen chirurg, zoals hij zich aan zijn patiënten, en ook in externe communicatie van de CityKliniek,^[3]presenteerde, maar gynaecoloog.^[4]Hij bracht met een zogenoemde “mamma-navigator” borstimplantaten in.^[5]Bij negen patiënten was vervolgens sprake van infecties van de borsten, waarna de implantaten operatief verwijderd moesten worden. De ernstige pijnklachten die de patiënten vervolgens aan de verdachte voorlegden en het vocht dat uit de borsten kwam, schreef hij toe aan wondvocht en pijn die inherent zouden zijn aan het inbrengen van implantaten en hebben niet tot brononderzoek geleid.^[6]Bij zes patiënten hebben andere artsen de implantaten operatief verwijderd wegens de door die artsen geconstateerde infecties. De patiënten hadden die andere artsen geraadpleegd nadat de verdachte hun klachten bleef afdoen als niet ongebruikelijk.^[7]De verdachte heeft bij drie andere patiënten de borstimplantaten zelf verwijderd omdat het lichaam van deze patiënten de implantaten naar zijn oordeel aan het afstoten waren.

5. Aan de verdachte wordt – voor zover in cassatie nog van belang en kort gezegd − verweten dat hij opzettelijk en wederrechtelijk bij patiënten medische ingrepen heeft uitgevoerd, hetgeen tot zwaar lichamelijk letsel heeft geleid. Het zwaar lichamelijk letsel dat de patiënten als gevolg van de door de verdachte uitgevoerde operaties of als gevolg van de daardoor noodzakelijke hersteloperaties hebben opgelopen, bestaat volgens de tenlastelegging uit onder meer misvormde borsten, borsten die onderling ongebruikelijk sterk van omvang verschillen, littekens op en naast de borsten, beperkingen in de mobiliteit van de arm(en), misvorming van een arm door aanzienlijk weefselverlies en een ingezakte borst (“bottoming-out”).

1.2.

Context van de strafzaak

6. De strafzaak is uiteindelijk het gevolg van klachten die artsen hadden ingediend bij de Inspectie voor de Gezondheidszorg nadat zij bij patiënten van de verdachte infecties aan de borsten hadden geconstateerd en hen hadden geopereerd om de borstimplantaten te verwijderen.^[8]Dit heeft geresulteerd in een controlebezoek van de Inspectie voor de Gezondheidszorg (hierna: IGZ). De dag erna heeft de IGZ de onmiddellijke sluiting van de CityKliniek bevolen.^[9]Enkele dagen daarna heeft het OM via de media een oproep laten doen aan patiënten om zich te melden als ze klachten hadden over de in de CityKliniek ondergane behandeling. Vervolgens heeft het OM 121 meldingen ontvangen waarvan 66 betrekking hadden op de CityKliniek in Den Haag. De andere meldingen hadden betrekking op de Wellness Kliniek in België waar patiënten zich door de verdachte hadden laten behandelen. Deze meldingen zijn overgedragen aan de Belgische justitie die daaraan geen verder gevolg heeft gegeven. Van de 66 ‘Haagse’ meldingen hebben 32 patiënten aangifte gedaan. De zaken waarop tien aangiftes betrekking hebben zijn verwerkt in de tenlastelegging. Het OM beschouwt deze tien zaken als bewijsbaar en illustratief voor het soort behandelingen in de CityKliniek. De overige zaken heeft het OM geseponeerd.

7. Het inspectiebezoek heeft ook geleid tot een tuchtrechtelijke procedure tegen de verdachte. De resultaten van deze procedure zijn in het bijzonder om verschillende redenen van inhoudelijk belang voor de strafzaak.

8. De eerste reden houdt verband met de door het hof opgelegde bijzondere voorwaarde, dat de verdachte gedurende de proeftijd geen medische (be)handelingen mag verrichten in binnen- en buitenland. Op deze bijzondere voorwaarde heeft het vijfde middel betrekking. Met deze bijzondere voorwaarde heeft het hof aangesloten bij de door het Regionaal Tuchtcollege voor de Gezondheidszorg aan de verdachte opgelegde maatregel van doorhaling van de inschrijving in het BIG-register. Het Centraal Tuchtcollege voor de Gezondheidszorg heeft het daartegen ingestelde beroep verworpen, waarmee de maatregel onherroepelijk is.^[10]Hoewel de verdachte dus in Nederland niet langer bevoegd is als arts werkzaam te zijn, heeft het hof toch de verdachte de bijzondere voorwaarde opgelegd dat hij gedurende de proeftijd geen medische (be)handelingen mag verrichten in binnen- en buitenland omdat de verdachte, zoals het hof heeft overwogen, “in het buitenland nog immer gerechtigd is tot het uitvoeren van medische handelingen en hij er blijk van heeft gegeven van die mogelijkheid gebruik te willen maken”. Bij de bespreking van het vijfde middel zal ik daar nader op ingaan.

9. De tweede reden waarom de tuchtrechtelijke procedure tegen de verdachte van belang is voor de onderhavige strafzaak is dat het hof voor het bewijs gebruik heeft gemaakt van zowel een deel van de uitspraak van het Centraal Tuchtcollege voor de Gezondheidszorg als van het Rapport naar aanleiding van het toezichtbezoek aan de Citykliniek te Den Haag op 25 juni 2009, opgesteld door de Inspectie voor de Gezondheidszorg (hierna: IGZ). De rechtbank had de verdachte op 30 oktober 2014 nog van het tenlastegelegde vrijgesproken en geoordeeld dat hoewel aan de verdachte verwijten zijn te maken over kliniekvoering en nazorg, deze verwijten niet zodanig zwaarwegend zijn dat hem een beroep op de medische exceptie moet worden ontzegd. Naar het oordeel van de rechtbank waren de medische ingrepen bij de in de tenlastelegging genoemde personen daarmee niet wederrechtelijk verricht. Op de vraag of het hof vervolgens terecht heeft geoordeeld dat aan de verdachte geen beroep op de medische exceptie toekomt, ga ik bij de beoordeling van het tweede middel in. Hier merk ik op dat de rechtbank als gevolg van een destijds nog lopend beklag tegen beslag dat was gelegd op dossiers onder de IGZ voor de bewijsvoering geen gebruik kon maken van het IGZ-dossier.^[11]Het hof kon wél over het IGZ-dossier beschikken nadat de Hoge Raad op 23 juni 2015 het cassatieberoep had verworpen tegen een beschikking van de rechtbank Den Haag in een beklagzaak betreffende beslag dat was gelegd op dossiers onder de IGZ.^[12]In de beklagzaak had de rechtbank geoordeeld dat bepaalde inbeslaggenomen stukken niet vallen onder het van de klager (zijnde de verdachte) afgeleide verschoningsrecht van de IGZ.

10. Tot slot blijkt uit de uitspraak van het Centraal Tuchtcollege voor de Gezondheidszorg dat de verdachte niet als chirurg was geregistreerd en deze titel dan ook niet mocht (laten) voeren, maar dat hij als gynaecoloog wel bevoegd en bekwaam kon zijn om de door de verdachte uitgevoerde behandelingen te verrichten.^[13]

11. Uit het requisitoir in eerste aanleg blijkt waarom het openbaar ministerie in de onderhavige zaak aanleiding heeft gezien om de verdachte strafrechtelijk te vervolgen, ondanks de zware tuchtrechtelijke maatregel die hem reeds was opgelegd. De belangrijkste reden was gelegen in het belang van de slachtoffers, die in het tuchtrecht geen juridische positie hebben en zich in die procedure onder meer niet kunnen voegen met hun vordering tot schadevergoeding. De tweede reden hield verband met de proceshouding van de verdachte, die de aangevers vanaf juni 2009 in het duister heeft doen tasten over hoe hij nu eigenlijk zelf dacht over de gang van zaken in de kliniek en de laatste reden was de onrust in de samenleving die deze zaak teweeg heeft gebracht.

12. Naast de onderhavige strafzaak en de al genoemde tuchtzaak, hebben andere patiënten van de verdachte hem civielrechtelijk aangesproken wegens door hen geleden schade.^[14]

1.3.

De tenlastelegging

13. Voordat ik de tamelijk omvangrijke bewezenverklaring weergeef, sta ik alvast kort stil bij de wijze waarop de feiten ten laste zijn gelegd.

14. De tenlastelegging is toegesneden op art. 300, tweede lid, Sr, te weten mishandeling met zwaar lichamelijk letsel ten gevolge.^[15]Onder ‘mishandeling’ in de zin van art. 300 Sr Pro moet − voor zover van belang voor de onderhavige zaak − worden verstaan: het aan een ander toebrengen van lichamelijk letsel zonder dat daarvoor een rechtvaardigingsgrond bestaat. In het begrip ‘mishandeling’ is mede de wederrechtelijkheid van de gedraging tot uitdrukking gebracht.^[16]

15. De tenlastelegging houdt in dat de verdachte opzettelijk negen patiënten heeft mishandeld met zwaar lichamelijk letsel tot gevolg door bij hen een of meer (plastische en/of cosmetische) chirurgische/medische ingrepen uit te voeren, waarbij hij niet althans onvoldoende heeft gehandeld als goed hulpverlener en/of in overeenstemming met de voor hem geldende professionele standaard, waardoor hij geen aanspraak kan maken op de medische exceptie als rechtvaardigingsgrond.^[17]Het zwaar lichamelijk letsel dat als gevolg van de mishandeling wordt aangemerkt, bestaat niet alleen uit letsel dat is ontstaan door operaties die zijn uitgevoerd door de verdachte zelf, maar ook uit letsel dat is ontstaan door hersteloperaties die als gevolg van de operaties door de verdachte noodzakelijk zijn geworden.

16. In het requisitoir in eerste aanleg is uiteen gezet dat de kern van het verwijt dat de verdachte wordt gemaakt, is dat hij niet gehandeld heeft als een goed hulpverlener waardoor hem geen beroep meer toekomt op de medische exceptie. In de tenlastelegging zijn drie aspecten van “goed hulpverlenerschap” ten aanzien waarvan de verdachte tekort is geschoten nader uitgewerkt en feitelijk gemaakt, te weten: 1. praktijkvoering, 2. informed consent en 3. medische uitvoering en nazorg.

17. Met het ten laste te leggen dat de verdachte niet althans onvoldoende heeft gehandeld als goed hulpverlener en/of in overeenstemming met de voor hem geldende professionele standaard waardoor hij geen aanspraak kan maken op de medische exceptie, is in de tenlastelegging omschreven dat en waarom de verdachte wederrechtelijk heeft gehandeld. Omdat de verdachte – kort gezegd – niet “lege artis” heeft gehandeld, had de verdachte geen “recht” om te handelen. Dat “recht” ontleent hij, zo schrijft Legemaate, “aan de toestemming van de patiënt, zijn bevoegdheid als arts, de medische indicatie en uitvoering van de handeling volgens de regels van de kunst.”^[18]In de onderhavige zaak schort het volgens de tenlastelegging aan “informed consent” van de patiënten en is de verdachte verwijtbaar tekort geschoten bij de uitvoering van de handeling volgens de regelen der kunst.

18. In navolging van de beslissing van de rechtbank Overijssel van 11 februari 2014 in de strafzaak tegen de voormalig neuroloog E. J.S.^[19]heeft de steller van de tenlastelegging zich op het standpunt gesteld dat een arts wel een opzetdelict jegens zijn patiënten kan begaan, maar dat dan in elk geval sprake moeten zijn van een ernstige veronachtzaming van zijn beroepsnorm. Verder was het openbaar ministerie van mening dat de verdachte met de wijze waarop en de omstandigheden waaronder de verdachte heeft geopereerd, de aanmerkelijke kans in het leven heeft geroepen dat het letsel en de pijn zich zouden voordoen en dat de verdachte van meet af aan voorwaardelijk opzet op het toebrengen van pijn en letsel heeft gehad.^[20]

1.4.

De bewezenverklaring

19. Ten laste van de verdachte heeft het hof bewezenverklaard:

“1. primair:
hij op tijdstippen in de periode van 1 mei 2008 tot en met 27 juni 2009 te 's-Gravenhage, telkens opzettelijk heeft mishandeld:

[patiënt 1] en [patiënt 2] en [patiënt 3] en [patiënt 4] en [patiënt 5] en [patiënt 6] en [patiënt 7] en [patiënt 8] en [patiënt 9] (hierna ook te noemen: patiënten)

met wie verdachte en/of de CityKliniek een geneeskundige behandelingsovereenkomst had gesloten,

door bij voornoemde patiënten een (of meer) (plastische en/of cosmetische) chirurgische/medische ingre(e)p(en) uit te voeren,

waarbij hij, verdachte, niet, althans onvoldoende, heeft gehandeld als goed hulpverlener en/of daarbij niet, althans onvoldoende, in overeenstemming heeft gehandeld met de op hem rustende verantwoordelijkheid, voorvloeiende uit de voor hulpverleners geldende professionele standaard, zoals omschreven in artikel 7:453 BW Pro, en aldus geen beroep of aanspraak (meer) kon en/of kan doen/maken op de 'medische exceptie'

immers heeft hij, verdachte,

zijn praktijkvoering en/of kliniekvoering

onvoldoende op adequate wijze en/of conform de op de Nederlandse situatie toegespitste werkwijzen en/of protocollen georganiseerd en/of daardoor niet de randvoorwaarden en omstandigheden geschapen waaronder voornoemde (plastische en/of cosmetische) chirurgische/medische ingrepen medisch verantwoord konden worden uitgevoerd met vermijding van complicaties door:

- voornoemde (plastische en/of cosmetische) chirurgische/medische ingrepen niet plaats te laten vinden in een daartoe geschikte operatiekamer en

- geen zorg te dragen voor een adequaat luchtbehandelingssysteem en/of een sluis tussen de omkleedruimte en de operatieruimte en
- onvoldoende zorg te dragen voor de reiniging en/of desinfectie van de (operatie)ruimten en/of het meubilair en/of de medische hulpmiddelen en/of de zogenaamde 'Mamma-navigator' in de CityKliniek en
- bij voornoemde (plastische en/of cosmetische) chirurgische/medische ingrepen onvoldoende gebruik te maken van (bevoegd en/of bekwaam) assisterend (anesthesie)personeel bij deze ingrepen en/of de verdere behandeling en/of de nazorg en

- bij voornoemde patiënten (plastische en/of cosmetische) chirurgische/medische ingrepen uit te voeren onder (lokale verdoving met) sedatie terwijl:
* een schriftelijk vastgelegde noodverwijsprocedure naar een ziekenhuis ontbrak en
* er geen […] algemene registratie van complicatie(s) was en
* de jaarlijks herhaalde Basic Life Support training van de bij de zorg betrokken hulpverleners, waaronder verdachte, ontbrak en
- een wijze van statusvoering en verslaglegging te hanteren die onvoldoende voldeed aan de eisen van de WGBO
en
ten aanzien van het informed consentten tijde van en/of bij en/of tijdens het verkrijgen en/of het bereiken en/of het tot stand komen van het 'informed consent' en/of ten behoeve van het sluiten en/of uitvoeren van de geneeskundige behandelovereenkomst(en) met voornoemde patiënt(en), in strijd gehandeld met het bepaalde in artikel 7:448 BW Pro en/of artikel 7:450 BW Pro door
- aan voornoemde patiënten onvoldoende informatie te geven over de te verwachten gevolgen en risico's van van de behandeling voor de (toekomstige) gezondheid van de patiënt
- zich tegenover vorengenoemde patiënt(en) ten onrechte uit te geven en/of zich voor te doen als ware hij een volledig ter zake opgeleid en bekwaam chirurg
en
ten aanzien van de medische uitvoering/nazorgten tijde van het uitvoeren van de geneeskundige behandelovereenkomsten niet 'lege artis', conform de professionele standaard, gehandeld door
- bij de mamma-augmentaties gebruik te maken van de Mamma-navigator, in elk geval een apparaat zonder CE-goedkeuring, welk apparaat niet past binnen de voor (plastische en/of cosmetische) chirurgen geldende professionele standaard en/of waarvan het gebruik in combinatie met de dual-plane operatietechniek niet conform de voor (cosmetisch) artsen geldende professionele standaard was
- onvoldoende, te voorzien in adequate nazorg voor de patiënt(en), en
- geen (bron)onderzoek te doen toen verdachte constateerde, althans deze diagnose stelde, dat zich een of meerdere patiënten met door verdachte als zodanig genoemde afstotingsverschijnselen bij hem meldden,
ten gevolge waarvan voornoemde personen bij de door verdachte [verrichte] chirurgische/medische ingrepen en/of bij de uitgevoerde hersteloperatie(s) zwaar lichamelijk letsel, hebben bekomen bestaande dit letsel uit:

telkens het letsel ontstaan door de operatie uitgevoerd door verdachte en/of telkens het letsel ontstaan door een als gevolg van die operatie noodzakelijke hersteloperatie en

bij [patiënt 1] (borstvergroting beiderzijds met armlift)
- een necrotiserende infectie en
- een ernstige deformiteit van de rechterarm na aanzienlijk weefselverlies en
- een asymmetrie van de borsten met een bottoming-out van de linkerborst en
- inadequaat geplaatste horizontale littekens aan beide zijden van de borsten en

- een veel te grote afstand tussen de tepel en de inframammaire plooi links en

bij [patiënt 2] (borstvergroting beiderzijds)
- een transmamillair litteken aan beide zijden en
- littekens in de inframammairplooi aan beide zijden en

- een ingetrokken litteken in de rechtertepel en
- een deformiteit ter hoogte van het transmamillaire litteken rechts en
- een intrekking van het transmamillaire litteken links en
- een depigmentatie van het transmamillaire litteken en
- fibrosering in het operatiegebied en
bij [patiënt 3] (borstvergroting beiderzijds)
- transareolaire littekens aan beide zijden en
- littekens in de onderpool van beide borsten en
- een intrekking van de linkertepel en
- deformiteit en weefselverlies van beide borsten en
bij [patiënt 4] (borstvergroting beiderzijds)
- een litteken boven de inframammaire plooi aan beide zijden en
- […] transareolaire littekens en
- een geringe dubble bubble deformiteit aan beide zijden en
- een inframammaire littekens en
bij [patiënt 5] (borstvergroting beiderzijds)
- aanzienlijke fibrosering in het borstweefstel en
- aanzienlijke deformiteit van beide borsten en
- een aanzienlijke animatiedeformiteit aan beide zijden en
- een milde pincushioning in de tepel-areola complexen aan beide zijden en
- een infectie en
- een verminderde weefselkwaliteit en souplesse en
bij [patiënt 6] (borstvergroting beiderzijds)
- transareolaire littekens aan beide zijden en
- inframammaire littekens aan beide zijden en
- deformiteit ter hoogte van de linkeronderpool en
- animatiedeformiteit aan beide zijden en
- het naar binnen intrekken van het transareolaire litteken aan de linkerzijde en
- deformiteit van een borst en
bij [patiënt 7] (man: borstvergroting beiderzijds)
- littekens in het tepel/areolacomplex aan beide zijden en
- littekens op de onderpool van beide borsten en
- enige bulging van de areola ter hoogte van het litteken en
bij [patiënt 8] (borstvergroting beiderzijds, opvullen plooien bij mond, opvullen lachrimpels)
- een evidente hoogstand van de rechterborst en
- weefselverlies aan de rechterzijde en
- transareolaire littekens aan beide zijden en
- littekens in de inframammaire plooi aan beide zijden en
- een intrekking aan de mediale zijde van de rechter onderpool ten gevolge van inwendige verlittekening en
- volumeverlies in de rechter onderpool van de borst en
- animatiedeformiteit aan de rechterzijde van de borst bij een retropectoraal gelegen prothese en

bij [patiënt 9] (borstvergroting beiderzijds)
- een hoogstand van de linkerprothese en
- een dubble bubble fenomeen aan de linkerzijde en
- een ingetrokken linker tepel en
- animatiedeformiteit aan beide zijden en
- transareolaire littekens aan beide zijden en
- ingetrokken transareolaire littekens aan beide zijden en
- een duidelijk volumedeficit van de onderpool van de borst en
- verlies van volume in de beide onderpolen en
- een evident ingetrokken tepel-areola complex van de linkerborst ter hoogte van het transareolaire litteken.”

1.5.

De nadere bewijsoverwegingen

20. Het arrest houdt onder het kopje “nadere bewijsoverwegingen” het volgende in:

“Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsvrouw, overeenkomstig haar pleitnotities, nog de volgende verweren gevoerd.

Bij de bespreking van deze verweren gaat het hof uit van het navolgende.

Uit de gebezigde bewijsmiddelen leidt het hof af dat:

• de chirurgische ingrepen niet plaatsvonden in een daarvoor geschikte operatiekamer;

• onvoldoende zorg werd gedragen voor de reiniging en desinfectie van de operatieruimten, het meubilair, de medische hulpmiddelen en de (in veel gevallen gebruikte) mamma-navigator;

• onvoldoende gebruik werd gemaakt van bevoegd en/of bekwaam assisterend personeel bij deze ingrepen;

• de chirurgische ingrepen werden uitgevoerd onder sedatie, waarbij de vereiste randvoorwaarden ontbraken;

• de wijze van statusvoering en verslaglegging onvoldoende was;

• in strijd werd gehandeld met het vereiste ‘informed consent’;

• gebruik werd gemaakt van een apparaat (de mamma- navigator) dat niet past binnen de geldende professionele standaard;

• onvoldoende werd voorzien in nazorg;

• geen brononderzoek werd gedaan, nadat meerdere patiënten zich met ‘afstotingsverschijnselen’ hebben gemeld.

Het hof overweegt dat nu de verdachte aldus niet heeft gehandeld conform de op hem rustende verantwoordelijkheid, voortvloeiend uit de voor hulpverleners geldende professionele standaard, zoals omschreven in artikel 7:453 Burgerlijk Pro Wetboek, hij zich niet heeft gedragen als goed hulpverlener. Gelet hierop komt hem geen beroep of aanspraak op de medische exceptie toe.

Causaliteit

Primair stelt de verdediging dat, nu niet kan worden vastgesteld dat de opgetreden bacteriële infecties in enige mate aan de verdachte te verwijten vallen, de causaliteitsketen wordt doorbroken, waardoor de gevolgen in redelijkheid niet kunnen worden toegerekend aan de verdachte. Subsidiair stelt de verdediging zich op het standpunt dat de causaliteitsketen tevens wordt doorbroken doordat een deel van de tenlastegelegde letsels is veroorzaakt door ingrepen door andere artsen.

Het hof overweegt hiertoe als volgt.

Het hof stelt vast dat de bacteriële infecties het gevolg zijn van een in de CityKliniek aanwezige bacterie. Ook de verdediging heeft ter terechtzitting in hoger beroep aangegeven dat, hoewel niet is vast te stellen waar de bacterie zich exact bevond, het vrijwel uitgesloten is dat deze bacterie zich niet ergens in de kliniek bevond. Nu de verdachte verweten wordt dat hij niet lege artis heeft opgetreden en risico's heeft genomen met betrekking tot de hygiëne, de operatietechnieken en de nazorg waardoor infecties zijn ontstaan welke niet adequaat behandeld zijn, zijn zowel de initiële letsels als ook de letsels ontstaan door de vervolgbehandelingen in redelijkheid aan verdachte toe te rekenen.

Het hof verwerpt dan ook zowel het primaire als het subsidiaire verweer.

Opzet en schuld

De raadsvrouw van de verdachte heeft bepleit dat in de onderhavige zaak geen sprake is van (voorwaardelijk) opzet noch van grove schuld. Ten aanzien van het ontbreken van opzet heeft de raadsvrouw aangevoerd dat in casu geen sprake is van een aanmerkelijke kans dat de gevolgen zouden intreden, dat de verdachte geen wetenschap heeft gehad van het bestaan van een aanmerkelijke kans en dat de verdachte deze kans niet bewust heeft aanvaard.

Het hof overweegt ten aanzien van het opzet als volgt.

Vooropgesteld moet worden dat voorwaardelijk opzet op een bepaald gevolg - in casu de ten laste gelegde letsels - aanwezig is indien de verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat dat gevolg zal intreden.

De beantwoording van de vraag of een gedraging de aanmerkelijke kans op een bepaald gevolg in het leven roept, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Daarbij komt betekenis toe aan de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht. Het zal in alle gevallen moeten gaan om een kans die naar algemene ervaringsregels aanmerkelijk is te achten.

Het hof heeft reeds vast gesteld dat de verdachte niet heeft gehandeld conform de op hem rustende verantwoordelijkheid, voortvloeiend uit de voor hulpverleners geldende professionele standaard, zoals omschreven in artikel 7:453 BW Pro, en zich aldus niet heeft gedragen als goed hulpverlener. Daartoe heeft het hof een aantal uit de bewijsmiddelen voortvloeiende bezwarende omstandigheden opgesomd. Voorts heeft het hof acht geslagen op de omstandigheid dat bij de meeste ingrepen lichaamsvreemd materiaal in het lichaam van de patiënten werd geplaatst, een omstandigheid die de hoogste graad van steriliteit vergt.

Voorgaande feiten en omstandigheden in onderlinge samenhang bezien, brengen het hof tot het oordeel dat de kans op letsels en infecties naar algemene ervaringsregels aanmerkelijk was te achten.

Ten aanzien van de vraag of de verdachte zich bewust is geweest van deze aanmerkelijke kans en deze vervolgens heeft aanvaard, overweegt het hof dat het verrichten van chirurgische handelingen onder de bovengenoemde bezwarende omstandigheden, naar hun uiterlijke verschijningsvorm kunnen worden aangemerkt als zo zeer gericht op een bepaald gevolg dat het -behoudens contra-indicaties- niet anders kan zijn dan dat de verdachte zich bewust was van de aanmerkelijke kans op het desbetreffende gevolg en dit heeft aanvaard. Het gegeven dat de verdachte zijn niet-adequaat handelen met betrekking tot de over een geruime periode -in het algemeen bij borstvergrotende operaties zeldzaam- voorkomende infecties toeschrijft aan 'een blinde vlek' levert naar het oordeel van het hof geen contra-indicatie op.

Het hof overweegt in dit kader nog dat de verdachte weliswaar maatregelen heeft getroffen om infecties te voorkomen, zoals het desinfecteren van medische hulpmiddelen en het met ontsmettingsmiddel afnemen van meubilair in de operatiekamer. Het hof is echter van oordeel dat deze maatregelen veelal halfslachtige varianten betroffen van de maatregelen die de verdachte wel had moeten nemen om op verantwoorde wijze (lege artis) de betreffende ingrepen uit te voeren en dat de verdachte, zeker nadat de eerste patiënt zich met ontstekingsverschijnselen bij hem had gemeld, moet hebben geweten dat met deze maatregelen geen, althans onvoldoende, resultaat zou worden bereikt. Dit geldt evenzeer voor het voorschrijven van antibiotica op het moment dat verdachte kennelijk wel rekening hield met de aanwezigheid van een bacteriële infectie, nu volgens deskundigen bij het vermoeden van een infectie verwijdering van het implantaat de enige juiste reactie is.

Het hof verwerpt het verweer ten aanzien van het opzet.

Het verweer aangaande de schuld behoeft geen verdere bespreking.

Deskundigen en professionele standaarden

Door de raadsvrouw is bepleit dat de geraadpleegde deskundigen zich in de door hen opgestelde rapportages en tijdens de verhoren bij de rechter-commissaris en de raadsheer-commissaris hebben uitgelaten over onderwerpen ter zake waarvan zij niet als deskundig aan te merken zijn. Ten aanzien van het gebruik van de mamma-navigator geldt dat alleen de deskundige Hoeyberghs hier daadwerkelijk mee heeft gewerkt en dat anderen ter zake van het gebruik van de mamma-navigator daarom niet als deskundig kunnen worden aangemerkt. Ten aanzien van het ontstaan van infecties geldt dat alleen de deskundige Van den Broek daadwerkelijk deskundig is.

Voorts heeft de raadsvrouw betoogd dat de professionele standaard voor een belangrijk deel wordt ingevuld door richtlijnen en door datgene wat in de beroepsverenigingen wordt besloten en bepaald. Bijna alle deskundigen in deze zaak zijn plastisch chirurg in Nederland en lid van de NVPC (Nederlandse Vereniging van Plastische Chirurgie) en hebben de professionele standaard vanuit dit kader benaderd. De cosmetisch chirurgische handelingen waar het in deze zaak om gaat behoren niet strikt tot het domein van de plastisch chirurgen. Derhalve kan de vraag of de verdachte lege artis heeft gewerkt niet slechts op basis van deze uitgangspunten worden beoordeeld.

Het hof overweegt hiertoe als volgt.

Alle bevraagde deskundigen zijn ervaren medisch specialisten. Behoudens Van den Broek zijn zij allemaal plastisch chirurg. Zij hebben ruime ervaring in het doen van mamma-augmentaties en andere cosmetisch of plastisch chirurgische ingrepen. Vanuit dat perspectief worden zij geacht deskundig te zijn ter zake van het uitvoeren van dergelijke ingrepen. Anders dan door de raadsvrouw is gesuggereerd wijzen de deskundigen in de beantwoording van de aan hen gestelde vragen ook telkens op de omstandigheid dat wat in richtlijnen en dergelijke is vervat geen absolute criteria zijn om aan de professionele standaarden te voldoen. Hierbij geldt dat wanneer gemotiveerd van de richtlijnen wordt afgeweken met het oog op het belang van de patiënt, men nog steeds volgens de professionele standaard kan handelen.

Daarnaast bestaan er wel enkele harde eisen, zoals het gebruik maken van medische hulpmiddelen welke van een CE-keurmerk zijn voorzien. Het hof is dan ook van oordeel dat de omstandigheid dat het uitvoeren van cosmetisch chirurgische ingrepen niet alleen aan plastisch chirurgen is voorbehouden niet maakt dat de professionele standaarden ten aanzien van het uitvoeren van die ingrepen wezenlijk anders is dan de deskundigen, welke - met uitzondering van Hoeyberghs - inhoudelijk grotendeels in overeenstemming met elkaar rapporteren en verklaren. Voorts hecht het hof eraan op te merken dat de omstandigheid dat de richtlijnen en de wetenschappelijke discussie veelal, zo niet louter, afkomstig zijn uit en gevoerd worden binnen de (gesloten kring van) de NVPC, en dat deze voor de verdachte, die hier niet bij aangesloten was, niet disculperend kan werken. Het hof overweegt hiertoe dat bij het uitvoeren van een medische handeling het belang van de patiënt altijd centraal dient te staan. Indien een arts, om wat voor reden dan ook, niet op de hoogte is of kan zijn van de professionele standaarden volgens welke een behandeling verantwoord kan worden uitgevoerd, houdt dit automatisch in dat hij die operatie niet kan of mag uitvoeren.

Ten aanzien van de deskundigheid met betrekking tot het gebruik van de mamma-navigator wijst het hof er op dat het gebruik hiervan in strijd was met artikel 4, vierde lid, van het Besluit medische hulpmiddelen. Voorts overweegt het hof, onder verwijzing naar hetgeen hiervoor reeds met betrekking tot de deskundigheid is gesteld, het volgende. De in dit kader te beantwoorden vraag luidt of het gebruik van de mamma-navigator past binnen de in de tenlastelegging genoemde periode geldende richtlijnen, dan wel of, in het belang van de patiënt, hiervan gemotiveerd kan worden afgeweken.

De verdachte heeft bij meerdere verhoren verklaard dat het werken met de mamma-navigator paste binnen de minimaal invasieve techniek. Hierbij werd een zo klein mogelijke incisie gemaakt, waardoor de operatie minder ingrijpend was, hetgeen in het belang van de patiënt is. Het hof overweegt hiertoe dat, met uitzondering van de deskundige Hoeyberghs, geen van de overige plastisch chirurgen heeft bevestigd dat het gebruik van de mamma-navigator binnen deze toegepaste techniek kan gelden als een deugdelijk gemotiveerde en daarmee verantwoorde afwijking van de geldende richtlijn in het belang van de patiënt. De omstandigheid dat geen van deze deskundigen de mamma-navigator ooit daadwerkelijk in een operatie gebruikt heeft, doet hier niet aan af. Zoals overwogen ziet hun deskundigheid immers op het uitvoeren van mamma- augmentaties binnen de geldende professionele standaarden (geldende richtlijnen en deugdelijk gemotiveerde afwijkingen in het belang van de patiënt). Aldus zijn zij naar het oordeel van het hof goed in staat om de door de verdachte gebruikte methode en hulpmiddelen te beoordelen. De omstandigheid dat zij niet allemaal op dezelfde gebreken en/of tekortkomingen wijzen, doet aan dit oordeel niet af. Het verweer wordt verworpen.

Zwaar lichamelijk letsel

De raadsvrouw heeft bepleit dat niet in elk geval gesproken kan worden van zwaar lichamelijk letsel. Daartoe heeft de raadsvrouw aangevoerd dat in die gevallen waarin een geslaagde hersteloperatie is uitgevoerd waarvan de littekens normaal zijn genezen, geen sprake is van zwaar lichamelijk letsel.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

Uit de gebezigde bewijsmiddelen valt af te leiden dat als gevolg van de door de verdachte uitgevoerde ingrepen

• bij [patiënt 1] meerdere ontsierende littekens op beide borsten en een ernstige deformiteit aan de rechterarm is ontstaan;

• bij [patiënt 2] meerdere ontsierende littekens op beide borsten zijn ontstaan;

• bij [patiënt 3] meerdere ontsierende littekens, intrekking van de linker tepel en deformiteit en weefselverlies aan beide borsten zijn ontstaan;

• bij [patiënt 4] meerdere ontsierende littekens en deformiteit aan haar borsten zijn ontstaan;

• bij [patiënt 5] aanzienlijke deformiteit van beide borsten is ontstaan;

• bij [patiënt 6] meerdere ontsierende littekens en deformiteit van beide borsten zijn ontstaan;

• bij [patiënt 7] meerdere ontsierende littekens zijn ontstaan;

• bij [patiënt 8] meerdere ontsierende littekens en animatiedeformiteit aan de rechterzijde van de borst zijn ontstaan;

• bij [patiënt 9] een ingetrokken linker tepel, meerdere ontsierende littekens, verlies van volume in de beide borsten en een ingetrokken tepel van de linkerborst zijn ontstaan.

Bij alle slachtoffers geldt dat zij een nieuwe operatie hebben moeten ondergaan om de borstimplantaten te laten verwijderen en later nog meerdere hersteloperaties hebben ondergaan. Aldus was sprake van een duidelijke noodzaak tot hernieuwd medisch ingrijpen.

Ten aanzien van het uitzicht op (volledig) herstel overweegt het hof dat deze letsels zijn vastgesteld door de deskundige dr. H.A.H. Winters in de periode van januari en februari 2012, hetgeen meerdere jaren na de door de verdachte uitgevoerde ingreep is. Daarbij heeft Winters in meerdere gevallen verklaard dat herstel van de ontsierende littekens en deformiteit aan de borsten onwaarschijnlijk is. Het verweer wordt verworpen.”

2.Het tweede middel: het beroep op de medische exceptie

21. Gelet op de kern van het verwijt dat aan de verdachte wordt gemaakt, begin ik met de bespreking van het tweede middel.

22. Het middel komt op tegen het oordeel van het hof dat de verdachte “geen beroep toekomt op de medische exceptie – het verweer dat namens [de verdachte] hiertoe is gevoerd mede in aanmerking genomen”. De rechtsklacht dat dit oordeel onjuist is, en de motiveringsklacht dat dit oordeel, zonder nadere motivering die ontbreekt, onbegrijpelijk is, zijn aan de hand van twee deelklachten nader onderbouwd.

23. De eerste deelklacht klaagt over het “juridisch kader”, aan de hand waarvan het hof het beroep op de medische exceptie heeft beoordeeld. De kern van de klacht houdt in dat “de enkele constatering dat niet is voldaan aan de professionele standaard onvoldoende is voor het oordeel dat een beroep op de medische exceptie […] niet op zou gaan, te meer niet nu de verwijten die hebben geleid tot dit oordeel voor het merendeel niet in de medisch-technische sfeer liggen en het bij de vraag of volgens de regelen der kunst is gehandeld, voor een belangrijk deel gaat om de kwestie of de ingreep in casu technisch juist is uitgevoerd”. Aangevoerd wordt dat het bij de beoordeling van het beroep op de medische exceptie moet gaan om gedragingen die “allemaal rechtstreeks verband” houden “met de uiteindelijke gevolgen van het handelen”, wat in de onderhavige zaak “evident” niet het geval is. De tweede deelklacht houdt in dat het hof het beroep op andersluidende opvattingen van deskundigen ongemotiveerd heeft verworpen. Twee deskundigen zouden verklaringen hebben afgelegd die ondersteunen dat de verdachte wel degelijk overeenkomstig de professionele standaard had gehandeld.

24. Het hof heeft in de nadere bewijsoverweging in zijn arrest – voor zover hier van belang − het navolgende overwogen:

“Uit de gebezigde bewijsmiddelen leidt het hof af dat:

• de chirurgische ingrepen niet plaatsvonden in een daarvoor geschikte operatiekamer;

• onvoldoende zorg werd gedragen voor de reiniging en desinfectie van de operatieruimten, het meubilair, de medische hulpmiddelen en de (in veel gevallen gebruikte) mamma-navigator;

• onvoldoende gebruik werd gemaakt van bevoegd en/of bekwaam assisterend personeel bij deze ingrepen;

• de chirurgische ingrepen werden uitgevoerd onder sedatie, waarbij de vereiste randvoorwaarden ontbraken;

• de wijze van statusvoering en verslaglegging onvoldoende was;

• in strijd werd gehandeld met het vereiste ‘informed consent’;

• gebruik werd gemaakt van een apparaat (de mamma- navigator) dat niet past binnen de geldende professionele standaard;

• onvoldoende werd voorzien in nazorg;

• geen brononderzoek werd gedaan, nadat meerdere patiënten zich met ‘afstotingsverschijnselen’ hebben gemeld.
Het hof overweegt dat nu de verdachte aldus niet heeft gehandeld conform de op hem rustende verantwoordelijkheid, voortvloeiend uit de voor hulpverleners geldende professionele standaard, zoals omschreven in artikel 7:453 Burgerlijk Pro Wetboek, hij zich niet heeft gedragen als goed hulpverlener. Gelet hierop komt hem geen beroep of aanspraak op de medische exceptie toe.

[…]

Deskundigen en professionele standaarden

Het hof overweegt hiertoe als volgt.

2.1

De aan te leggen maatstaf

25. Bij de beoordeling van het beroep dat is gedaan op de medische exceptie is van belang dat de Hoge Raad in zijn arrest van 21 oktober 1986 heeft overwogen dat “is aanvaard dat een arts, indien hij zou worden vervolgd wegens het toebrengen van pijn of (zwaar) lichamelijk letsel omdat zijn optreden binnen de letter van de desbetreffende strafbepalingen valt, zich met vrucht kan beroepen op zijn recht als medicus in het belang van zijn patiënt in het kader van een medische ingreep aldus te handelen.”^[21]

26. De eisen die worden gesteld aan het handelen van een medicus in het belang van zijn patiënt, in het kader van een medische ingreep, zijn onder meer uitgewerkt in art. 7:453 BW Pro. De bepaling luidde ten tijde van de bewezenverklaarde feiten, als volgt:

“De hulpverlener moet bij zijn werkzaamheden de zorg van een goed hulpverlener in acht nemen en handelt daarbij in overeenstemming met de op hem rustende verantwoordelijkheid, voortvloeiende uit de voor hulpverleners geldende professionele standaard.”^[22]

27. Hieruit volgt dat een medicus, zoals de verdachte, zich alleen met succes op de medische exceptie kan beroepen indien en voor zover hij heeft gehandeld “in overeenstemming met de op hem rustende verantwoordelijkheid, voortvloeiende uit de voor hulpverleners geldende professionele standaard.”

28. De “medisch-professionele standaard” heeft Gevers omschreven als “zorgvuldig volgens de inzichten van de medische wetenschap en ervaring handelen als een redelijk bekwaam arts van gelijke medische categorie in gelijke omstandigheden met middelen die in redelijke verhouding staan tot het concrete behandelingsdoel”. Hieraan voegt hij toe:

“De kwalificatie ‘redelijk bekwaam arts’ geeft aan dat de arts niet aan de hoogste normen hoeft te voldoen. Briljant hoeft een arts niet te zijn.”^[23]

29. De eis dat een medicus zich alleen met succes op de medische exceptie kan beroepen indien en voor zover hij heeft gehandeld “in overeenstemming met de op hem rustende verantwoordelijkheid, voortvloeiende uit de voor hulpverleners geldende professionele standaard” komt ook naar voren in de eisen die Legemaate daaraan stelt. In zijn bijdrage aan het Handboek gezondheidsrecht, waarop ook in de schriftuur een beroep wordt gedaan, heeft Legemaate dit als volgt verwoord:

“De arts die conform de regels handelt, kan zich op een algemeen aanvaard recht beroepen.
Voor de medische exceptie gelden de volgende eisen:
a. De handeling is medisch geïndiceerd met het oog op een concreet behandelingsdoel.

b. De handeling wordt volgens de regelen van de kunst verricht.

c. De handeling wordt met toestemming van de betrokkene uitgevoerd.”^[24]

30. Uit deze eisen volgt dat indien de verdachte de handelingen niet volgens de regelen van de kunst heeft verricht, hij zich niet met succes kan beroepen op de medische exceptie.

2.2

De toepassing van de maatstaf door het hof

31. Met de eerste deelklacht wordt de vraag aan de orde gesteld welke “(deel)verwijten” voor het hof relevant zijn geweest om te beoordelen of de handeling volgens de regelen van de kunst wordt verricht. Aangevoerd wordt dat de (deel)verwijten “voor het merendeel niet in de medisch-technische sfeer liggen en het bij de vraag of volgens de regelen der kunst is gehandeld, voor een belangrijk deel gaat om de kwestie of de ingreep in casu technisch juist is uitgevoerd.” Als ik het goed begrijp, zou de vraag of de verdachte heeft gehandeld volgens de regelen van de kunst moeten worden beoordeeld op basis van feiten en omstandigheden die verband houden met de handelingen die als mishandeling zijn gekwalificeerd, in de onderhavige zaak de borstoperaties. In de schriftuur wordt aansluiting gezocht bij het vonnis van de rechtbank in de onderhavige zaak. De rechtbank wees bij de beoordeling van het beroep op de medische exceptie op “de technische uitvoering van de medische ingrepen” en oordeelde dat de verdachte daarbij “niet verwijtbaar tekort is geschoten”.^[25]

32. Voor de beoordeling van de eerste deelklacht is van belang dat het hof bewezen heeft verklaard dat de verdachte “niet, althans onvoldoende, heeft gehandeld als goed hulpverlener en/of daarbij niet, althans onvoldoende, in overeenstemming heeft gehandeld met de op hem rustende verantwoordelijkheid, voortvloeiende uit de voor hulpverleners geldende professionele standaard, zoals omschreven in artikel 7:453 BW Pro, en aldus geen beroep of aanspraak (meer) kon doen/maken op de ‘medische exceptie”. Deze bewezenverklaring wordt gevolgd door bewezenverklaarde feiten en omstandigheden die betrekking hebben op achtereenvolgens “zijn praktijkvoering en/of kliniekvoering”, “het informed consent” en “de medische uitvoering/nazorg”. De feiten en omstandigheden die daarop betrekking hebben, worden in de schriftuur aangeduid als “(deel)verwijten” die de verdachte worden gemaakt. Op grond van deze feiten en omstandigheden, of “(deel)verwijten”, komt het hof tot het oordeel dat de verdachte “niet, althans onvoldoende, in overeenstemming heeft gehandeld met de op hem rustende verantwoordelijkheid, voortvloeiende uit de voor hulpverleners geldende professionele standaard” waaruit volgt dat de verdachte de handeling niet volgens de regelen van de kunst heeft verricht.

33. Met de stellers van het middel kan worden aangenomen dat meerdere in de schriftuur als “(deel)verwijten” aangeduide feiten en omstandigheden, waarmee in de bewezenverklaring uiteen is gezet dat en waarom de verdachte geen beroep op de medische exceptie toekomt, geen verband houden met medisch-technische aspecten van de borstoperaties die als mishandeling zijn gekwalificeerd. Onder de feiten en omstandigheden zijn bijvoorbeeld ook (deel)verwijten die betrekking hebben op de vraag of de handeling met toestemming van de betrokkene is uitgevoerd, wat één van de drie hierboven onder 29 genoemde voorwaarden is waarmee Legemaate de eisen heeft samengevat voor een succesvol beroep op de medische exceptie. Uit het cumulatieve karakter van de voorwaarden, volgt dat deze voorwaarde niet volledig samenvalt met de voorwaarde dat de verdachte handelde volgens de regelen van de kunst. Onder de (deel)verwijten zijn ook feiten en omstandigheden die betrekking hebben op de nazorg die “niet in de medisch-technische sfeer liggen” zoals het ontbreken van een schriftelijk vastgelegde noodverwijsprocedure naar een ziekenhuis en het ontbreken van de jaarlijks herhaalde Basic Life Support training.

34. In de eis die wordt gesteld aan een geslaagd beroep op de medische exceptie, dat de handeling volgens de regelen van de kunst wordt verricht, ligt besloten dat dit handelen^[26]een medische handeling betreft. Wöretshofer bespreekt het beroep op de medische exceptie in verband met het verrichten van “een operatieve ingreep door een medicus”.^[27]

35. Voor de beoordeling van de eerste deelklacht maak ik een onderscheid tussen enerzijds de bewezenverklaring voor zover die inhoudt dat en waarom de verdachte niet in overeenstemming met de voor hem geldende professionele standaard heeft gehandeld, en anderzijds het beroep op de medische exceptie dat de verdachte heeft gedaan. Het middel komt met de eerste deelklacht niet op tegen het zojuist aangegeven deel van de bewezenverklaring maar komt op tegen het oordeel van het hof dat de verdachte “geen beroep toekomt op de medische exceptie – het verweer dat namens [hem] hiertoe is gevoerd mede in aanmerking genomen”.

36. Onder de feiten en omstandigheden die het hof bewezen heeft verklaard, zijn feiten en omstandigheden die liggen in de medisch-technische sfeer. Ik wijs achtereenvolgens op:
- de operatiekamer die niet geschikt is om plastische en/of cosmetische chirurgische/medische ingrepen te laten plaatsvinden;
- de onvoldoende reiniging en/of desinfectie van de (operatie)ruimten en/of het meubilair en/of de medische hulpmiddelen en/of de zogenoemde “mamma-navigator” in de CityKliniek;
- het gebruikmaken van de “mamma-navigator” (ik citeer uit de bewezenverklaring:) “welk apparaat niet past binnen de voor (plastische en/of cosmetische) chirurgen geldende professionele standaard en/of waarvan het gebruik in combinatie met de dual-plane operatietechniek niet conform de voor (cosmetisch) artsen geldende professionele standaard was”.

37. Op basis van deze feiten en omstandigheden geeft het oordeel van het hof, dat de verdachte “geen beroep of aanspraak (meer) kon doen/maken op de ‘medische exceptie” omdat hij niet heeft gehandeld volgens de regelen van de kunst, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is dat oordeel evenmin onbegrijpelijk. Hieraan doet niet af dat het hof daarnaast nog andere feiten en omstandigheden bewezen heeft verklaard die, zoals in cassatie wordt aangevoerd, “niet in de medisch-technische sfeer liggen” of betrekking hebben op de vraag “of de ingreep in casu technisch juist is uitgevoerd”. Deze andere feiten en omstandigheden onderbouwen dat de verdachte “niet, althans onvoldoende, heeft gehandeld als goed hulpverlener en/of daarbij niet, althans onvoldoende, in overeenstemming heeft gehandeld met de op hem rustende verantwoordelijkheid, voortvloeiende uit de voor hulpverleners geldende professionele standaard, zoals omschreven in artikel 7:435 BW Pro”, zoals het hof bewezen heeft verklaard.

38. De eerste deelklacht faalt.

2.3

De medische exceptie in het licht van andersluidende deskundigenoordelen

39. De tweede deelklacht van het tweede middel houdt in dat het oordeel van het hof, dat de verdachte geen beroep toekomt op de medische exceptie, onbegrijpelijk is omdat het hof het beroep op andersluidende opvattingen van deskundigen ongemotiveerd heeft verworpen. Aangevoerd wordt dat twee deskundigen verklaringen hebben afgelegd die ondersteunen dat de verdachte wel degelijk overeenkomstig de professionele standaard had gehandeld. Het gaat om de deskundigen J.L. Hoeyberghs en P.P.A. Schellekens. Met betrekking tot de deskundige Hoeyberghs wordt aangevoerd dat het hof had “dienen te motiveren waarom het steeds van de bevindingen en opvattingen van Hoeyberghs is afgeweken.” Met betrekking tot de deskundige Schellekens wordt aangevoerd dat het hof van zijn “deskundigenopvattingen” is afgeweken, “zonder daartoe in het bijzonder de redenen op te geven die tot dat oordeel hebben geleid.” Daarbij wordt gewezen op het oordeel van Schellekens over de dossiervorming door de verdachte, het uitvoeren van mamma-augmentaties onder sedatie en plaatselijke verdoving alsmede de door de verdachte verleende nazorg.

40. Bij de beoordeling van de tweede deelklacht moet het volgende voorop staan:

“Ingeval de rechter die over de feiten oordeelt het tenlastegelegde bewezen acht, is het aan die rechter voorbehouden om, binnen de door de wet getrokken grenzen, van het beschikbare materiaal datgene tot bewijs te bezigen wat deze uit het oogpunt van betrouwbaarheid daartoe dienstig voorkomt en terzijde te stellen wat hij voor het bewijs van geen waarde acht. Deze beslissing inzake die selectie en waardering, die — behoudens bijzondere gevallen — geen motivering behoeft, kan in cassatie niet met vrucht worden bestreden.”^[28]

41. Hierbij wijs ik erop dat het middel is gericht tegen het oordeel van het hof dat de verdachte geen beroep toekomt op de medische exceptie “het verweer dat namens [de verdachte] hiertoe is gevoerd mede in aanmerking genomen”. Het “verweer” waarop wordt gedoeld is een bewijsverweer nu ten laste is gelegd dat en waarom de verdachte geen beroep op de medische exceptie toekomt en het verweer inhoudt dat de verdachte wel degelijk een beroep daarop toekomt. Voor de beoordeling door het hof van een bewijsverweer gelden geen bijzondere motiveringsvoorschriften, maar geldt de vrije selectie en waardering van het beschikbare materiaal zoals ik die voorop heb gesteld. Ik voeg daar hier aan toe dat het gegeven, dat zich bij het beschikbare materiaal andersluidende deskundigenverklaringen bevinden, geen bijzonder geval oplevert waarin die selectie en waardering motivering behoeft.

42. Voor zover de tweede deelklacht betrekking heeft op de deskundige J.L. Hoeyberghs, en inhoudt dat het hof had moeten motiveren waarom het “steeds van de bevindingen en opvattingen van Hoeyberghs is afgeweken”, voldoet deze niet aan de voorwaarde dat de klacht stellig en duidelijk moet zijn om als middel van cassatie te kunnen worden aangemerkt, gelet op het relatief stevige aantal “(deel)verwijten” dat het hof heeft vastgesteld, zonder dat in de schriftuur wordt aangegeven van welke bevindingen en opvattingen van Hoeyberghs het hof daarmee is afgeweken. Dit onderdeel van de deelklacht komt daarom niet in aanmerking om verder te worden besproken.

43. Voor zover de tweede deelklacht betrekking heeft op de deskundige P.P.A. Schellekens mist deze feitelijke grondslag voor zover wordt aangevoerd dat het hof niet in het bijzonder de redenen heeft opgegeven die ertoe hebben geleid van dit oordeel af te wijken. Ten eerste was het hof niet gehouden in het bijzonder die redenen op te geven gelet op de selectie- en waarderingsvrijheid van het beschikbare materiaal. Ten tweede, merk ik ten overvloede op, blijkt uit de bewijsvoering dat en waarom het hof van het deskundigenoordeel van Schellekens is afgeweken.

44. Ik begin met de dossiervorming door de verdachte waarover Schellekens aanvankelijk zou hebben verklaard dat deze niet aan de minimumeisen voldeed. In cassatie wordt aangevoerd dat het hof ten onrechte deze verklaring voor de bewijsvoering heeft gebruikt terwijl uit een latere deskundigenrapportage van Schellekens volgt “dat wat volgens hem in een medisch dossier behoort te zijn opgetekend ook daadwerkelijk in de patiëntendossiers van [de verdachte] aanwezig was.” Ook voor deskundigenverklaringen en deskundigenrapporten geldt “dat het in beginsel is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt om tot het bewijs te bezigen wat deze uit een oogpunt van betrouwbaarheid daartoe dienstig voorkomt en datgene terzijde te stellen wat deze voor het bewijs van geen waarde acht zonder dat hij van zijn oordeel omtrent de keuze en de betrouwbaarheid van het door hem gekozen bewijsmateriaal in zijn uitspraak nadere rekenschap behoeft af te leggen.”^[29]Ook als met de stellers van het middel wordt aangenomen, dat de deskundige Schellekens op zijn verklaring is teruggekomen, was het hof niet gehouden in zijn arrest nadere rekenschap af te leggen voor het gebruik van diens verklaring. Ik wijs erop dat de voor de bewijsvoering gebruikte verklaring van Schellekens, dat de dossiervorming door de verdachte – kort gezegd – “zeer summier is uitgevoerd”,^[30]steun vindt in de eveneens voor de bewijsvoering gebruikte verklaringen van de deskundige H.A.H. Winters “dat de statusvoering en verslaglegging summier is” en de uitspraak van het Centraal Tuchtcollege voor de Gezondheidszorg waar deze inhoudt “dat de patiëntendossiers op verschillende onderdelen onvoldoende zijn bijgehouden”.^[31]

45. Voor zover Schellekens heeft “benoemd dat een [mamma]-augmentatie onder sedatie en plaatselijke verdoving is toegestaan en dat deze methode voordelen kent en onder de juiste randvoorwaarden werd uitgevoerd” vindt deze verklaring haar weerlegging in de bewijsvoering. Ik wijs allereerst op de voor de bewijsvoering gebruikte beslissing van het Centraal Tuchtcollege voor de Gezondheidszorg die onder het kopje “sedatie” inhoudt dat de arts “op verschillende onderdelen tekort is geschoten in de zorg in dit verband”. Het voor de bewijsvoering gebruikte “Rapport naar aanleiding van het toezichtbezoek aan de CityKliniek te Den Haag op 25 juni 2009” houdt onder het kopje “Anesthesie” in dat de NVPC (Nederlandse Vereniging voor Plastische Chirurgie) het uitvoeren van een borstvergrotende operatie onder Midazolam in combinatie met lokale verdoving “zeer onwenselijk” acht terwijl de toediening van Midazolam volgens het Farmacotherapeutisch Kompas in aanwezigheid van reanimatiefaciliteiten en bij voorkeur door een anesthesist dient te gebeuren. Uit hetzelfde rapport blijkt dat reanimatiefaciliteiten ontbraken terwijl de verklaring van patiënt 9 die voor de bewijsvoering is gebruikt, inhoudt dat zij geen anesthesist heeft gezien.

46. Tot slot de verklaringen van Schellekens die betrekking hebben op de door de verdachte verleende nazorg. In de schriftuur wordt verwezen naar de pleitnota waarin een beroep wordt gedaan op verklaringen van Schellekens die inhouden dat Schellekens nog nooit een besmetting met een pseudomonas-bacterie heeft meegemaakt na een mamma-augmentatie en dat het voor de verdachte, vanuit de setting waarin hij zich bevond, moeilijk is geweest vast te stellen wat er aan de hand was. Met deze verklaringen keert de pleitnota zich tegen “het verwijt dat [de verdachte] bij de eerste ‘afstotingsverschijnselen’ een kweek had moeten afnemen opdat hij had kunnen vaststellen wat er aan de hand was en zijn maatregelen had kunnen nemen”. Het hof heeft echter voor zijn bewijsvoering gebruik gemaakt van een deskundigenrapport van H.A.H. Winters, plastisch chirurg, met als inhoud dat het niet conform de normale praktijkvoering is om bij een verdenking van een infectie geen bacteriekweek te verrichten.^[32]Uit de bewijsvoering blijkt ook dat vijf andere artsen, die de patiënten van de verdachte hebben geconsulteerd, een bacteriekweek hebben gemaakt, wat de normale praktijkvoering bevestigt.^[33]Uit de bewijsvoering kan daarom worden opgemaakt dat en waarom de verdachte “een kweek had moeten afnemen opdat hij had kunnen vaststellen wat er aan de hand was en zijn maatregelen had kunnen nemen”. In het bijzonder geldt dat voor de drie patiënten waarbij hij de verdachte zelf implantaten heeft verwijderd, zoals volgt uit het genoemde deskundigenrapport van plastisch chirurg Winters. Daarmee volgt uit de bewijsvoering waarom het hof van de deskundigenopvatting van Schellekens is “afgeweken”, waarbij ik opmerk dat de opvatting van Schellekens waarop hier een beroep is gedaan geen weerwoord biedt tegen het verwijt dat de verdachte heeft nagelaten brononderzoek te doen, zoals het hof bewezen heeft verklaard.

47.De tweede deelklacht faalt.2.4 Het verband tussen de (deel)verwijten en het zwaar lichamelijk letsel

48. Het tweede middel richt zich met een derde klacht tegen het verband tussen de door het hof bewezenverklaarde “(deel)verwijten” en het bij de patiënten vastgestelde letsel. Aangevoerd wordt dat het hof ten onrechte ongemotiveerd voorbij is gegaan aan het gegeven “dat niet is komen vast te staan dat één of meer van de bewezenverklaarde (deel)verwijten een rol heeft/hebben gespeeld bij het veroorzaken van het vastgestelde letsel.” Deze klacht sluit aan bij het vierde middel dat zich richt tegen het door het hof vastgestelde causaal verband tussen de bewezenverklaarde gedragingen van de verdachte en het bij zijn patiënten geconstateerde zwaar lichamelijk letsel.

49. Enkele (deel)verwijten hebben betrekking op het door de verdachte niet-naleven van voorschriften die ertoe dienen het risico op het optreden van infecties tegen te gaan, althans te verkleinen. Ik wijs hier op het verwijt dat “de chirurgische ingrepen niet plaatsvonden in een daarvoor geschikte operatiekamer” in verband met de WIP-richtlijn [WIP: Werkgroep Infectiepreventie, AG] “omstandigheden (kleine) chirurgische ingrepen”. In het “Rapport naar aanleiding van het toezichtbezoek aan de CityKliniek te Den Haag op 25 juni 2009 d.d. 24 september 2009” dat het hof in de aanvulling op het arrest onder 38 als bewijsmiddel heeft gebruikt, wordt vastgesteld dat de CityKliniek niet beschikte over documenten waaruit blijkt dat het beleid ten aanzien van infectiepreventie overeenkomstig de WIP-richtlijnen is vastgesteld en of uitgevoerd, terwijl uit dat rapport en de overige bewijsmiddelen blijkt dat die richtlijnen niet zijn nageleefd. Ik wijs hier ook op het verwijt dat “onvoldoende zorg werd gedragen voor de reiniging en desinfectie van de operatieruimten, het meubilair, de medische hulpmiddelen en de (in veel gevallen gebruikte) mamma-navigator”. Uit deze (deel)verwijten blijkt dat de verdachte voorschriften niet heeft nageleefd die naar hun aard ertoe dienen het risico op het ontstaan van infecties tegen te gaan, althans te verkleinen. Uit de bewijsvoering, waaronder de deelverwijten, blijkt dat de verdachte het risico op het ontstaan van infecties in het leven heeft geroepen door de voorschriften niet na te leven. Bij de bespreking van het vierde middel zal blijken dat, nu het door de verdachte in het leven geroepen risico (te weten: het ontstaan van infecties) zich heeft verwezenlijkt, het causaal verband tussen de (deel)verwijten en de infecties in beginsel gegeven is. Uit de bewijsvoering blijkt daarom dat en waarom het hof voorbij is gegaan aan het gegeven waarop de derde klacht van het tweede middel betrekking heeft.

50. Het tweede middel faalt in alle onderdelen.

3.Het eerste middel: “opzettelijke” mishandeling?

51. Het eerste middel komt met drie klachten op tegen het oordeel van het hof dat de verdachte “opzettelijk” heeft mishandeld. De eerste (rechts)klacht luidt dat het hof “is uitgegaan van een onjuiste uitleg van voorwaardelijk opzet”. De tweede klacht betreft de motiveringsklacht dat “het bewezenverklaarde bestanddeel ‘opzettelijk’ niet of onvoldoende uit de bewijsmiddelen volgt, althans dat de bewezenverklaring voor wat betreft het bestanddeel ‘opzettelijk’ onvoldoende met redenen is omkleed”. De derde klacht betreft eveneens een motiveringsklacht en houdt in dat het hof het namens de verdachte gevoerde verweer dat het opzet op de tenlastegelegde gedragingen heeft ontbroken, onvoldoende gemotiveerd heeft verworpen.
3.1 Overwegingen van het hof

52. Het hof is in zijn nadere bewijsoverwegingen naar aanleiding van het verweer van de raadsvrouw als volgt ingegaan op de vraag of de verdachte – kort gezegd – opzettelijk heeft gehandeld:

“De raadsvrouw van de verdachte heeft bepleit dat in de onderhavige zaak geen sprake is van (voorwaardelijk) opzet noch van grove schuld. Ten aanzien van het ontbreken van opzet heeft de raadsvrouw aangevoerd dat in casu geen sprake is van een aanmerkelijke kans dat de gevolgen zouden intreden, dat de verdachte geen wetenschap heeft gehad van het bestaan van een aanmerkelijke kans en dat de verdachte deze kans niet bewust heeft aanvaard.

Voorgaande feiten en omstandigheden in onderlinge samenhang bezien, brengen het hof tot het oordeel dat de kans op letsels en infecties naar algemene ervaringsregels aanmerkelijk was te achten.

53. In zijn nadere bewijsoverwegingen heeft het hof vastgesteld dat de verdachte voorwaardelijk opzet op “de ten laste gelegde letsels” had omdat hij zich willens en wetens heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat “een bepaald gevolg - in casu de ten laste gelegde letsels” zal intreden.
3.2 Het toetsingskader

54. Bij de beoordeling van het middel dat zich tegen deze vaststelling richt, moet het volgende door de Hoge Raad gegeven toetsingskader voorop worden gesteld:

“Voorwaardelijk opzet op een bepaald gevolg — zoals hier [letsel, AG] — is aanwezig indien de verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat dat gevolg zal intreden.

De beantwoording van de vraag of de gedraging de aanmerkelijke kans op een bepaald gevolg in het leven roept, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waarbij betekenis toekomt aan de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht. Er is geen grond de inhoud van het begrip ‘aanmerkelijke kans’ afhankelijk te stellen van de aard van het gevolg. Het zal in alle gevallen moeten gaan om een kans die naar algemene ervaringsregelen aanmerkelijk is te achten.

Voor de vaststelling dat de verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld aan zulk een kans is niet alleen vereist dat de verdachte wetenschap heeft van de aanmerkelijke kans dat het gevolg zal intreden, maar ook dat hij die kans ten tijde van de gedraging bewust heeft aanvaard (op de koop toe heeft genomen). Uit de enkele omstandigheid dat die wetenschap bij de verdachte aanwezig is dan wel bij hem moet worden verondersteld, kan niet zonder meer volgen dat hij de aanmerkelijke kans op het gevolg ook bewust heeft aanvaard, omdat in geval van die wetenschap ook sprake kan zijn van bewuste schuld.

Van degene die weet heeft van de aanmerkelijke kans op het gevolg, maar die naar het oordeel van de rechter ervan is uitgegaan dat het gevolg niet zal intreden, kan wel worden gezegd dat hij met (grove) onachtzaamheid heeft gehandeld maar niet dat zijn opzet in voorwaardelijke vorm op dat gevolg gericht is geweest.

Of in een concreet geval moet worden aangenomen dat sprake is van bewuste schuld dan wel van voorwaardelijk opzet zal, indien de verklaringen van de verdachte en/of bijvoorbeeld eventuele getuigenverklaringen geen inzicht geven omtrent hetgeen ten tijde van de gedraging in de verdachte is omgegaan, afhangen van de feitelijke omstandigheden van het geval. Daarbij zijn de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht, van belang. Bepaalde gedragingen kunnen naar hun uiterlijke verschijningsvorm worden aangemerkt als zo zeer gericht op een bepaald gevolg dat het — behoudens contra-indicaties — niet anders kan zijn dan dat de verdachte de aanmerkelijke kans op het desbetreffende gevolg heeft aanvaard.”^[34]

3.3.

De beoordeling van het middel

55. Alvorens nader op de specifieke omstandigheden van deze strafzaak in te gaan, merk ik het volgende op. Het is uitzonderlijk dat een arts wegens opzettelijke mishandeling of opzettelijke benadeling van de gezondheid strafrechtelijk wordt vervolgd en veroordeeld. Ik noem hierna drie belangrijke zaken waarin in Nederland een arts is vervolgd wegens het opzettelijk benadelen van de gezondheid, hetgeen in art. 300, vierde lid, Sr met mishandeling gelijk is gesteld. Ik wijs hier ook op een oordeel van het Duitse Bundesgerichtshof waarin werd overwogen dat het, zelfs bij grove medische fouten, niet snel aannemelijk zal zijn dat de behandeling van een patiënt door een arts niet gericht was op het welzijn van de patiënt. Alleen in uitzonderlijke omstandigheden zal het nodig zijn de vraag te beantwoorden of de arts opzettelijk de gezondheid of zelfs het leven van de patiënt geschaad heeft.^[35]Het meest recent is de zaak tegen de neuroloog E. J.S. Aan hem was onder meer ten laste gelegd dat hij zijn patiënten opzettelijk in hulpeloze toestand had gebracht en/of gelaten en opzettelijk de gezondheid van patiënten had benadeeld door in strijd te handelen met goed hulpverlenerschap. Uit het vonnis van de rechtbank in deze zaak blijkt dat namens de verdachte is aangevoerd dat hij bij het stellen van de diagnoses lege artis heeft gehandeld.^[36]De rechtbank heeft dat beroep verworpen. Het hof heeft J.S. van deze feiten vrijgesproken nadat het de vraag of de verdachte opzettelijk had gehandeld, ontkennend had beantwoord. Het hof heeft de verklaring van de verdachte, zo overwoog de Hoge Raad, “inhoudende — kort gezegd — dat hij te goeder trouw heeft gehandeld en niet opzettelijk verkeerde diagnosen heeft gesteld, niet ongeloofwaardig geacht en onder meer op grond van die verklaring geoordeeld dat de verdachte ten tijde van zijn handelen niet bewust de aanmerkelijke kans op letsel en/of benadeling van de gezondheid en op het in hulpeloze toestand brengen en/of laten heeft aanvaard, zodat het tenlastegelegde opzet niet bewezen kan worden verklaard.”^[37]Verder zijn twee artsen vervolgd en veroordeeld wegens – kort gezegd – opzettelijke benadeling van de gezondheid van de actrice Sylvia M. Millecam in de periode voorafgaand aan haar overlijden aan borstkanker, terwijl het feit zwaar lichamelijk letsel ten gevolge heeft. Uit de gepubliceerde uitspraken in die zaak kan niet blijken dat is aangevoerd dat de artsen lege artis hadden gehandeld.^[38]In cassatie kwam de kwestie niet aan de orde.

56. Verder stel ik voorop dat een veroordeling wegens eenvoudige mishandeling met zwaar lichamelijk letsel ten gevolge, niet alleen vergt dat het handelen van de verdachte wederrechtelijk is, maar ook dat de verdachte (voorwaardelijk) opzet had op het toebrengen van letsel of pijn (of op het benadelen van de gezondheid). Daarbij geldt dat het opzet van de verdachte niet op deze wederrechtelijkheid gericht hoeft te zijn,^[39]maar dit sluit niet uit dat wederrechtelijke handelingen van de verdachte kunnen worden betrokken bij de beoordeling van het (voorwaardelijk) opzet.

57. De eerste klacht van het middel houdt in dat het hof in zijn arrest “is uitgegaan van een onjuiste uitleg van voorwaardelijk opzet” dan wel “het bestanddeel ‘opzettelijk’ op onjuiste wijze” heeft uitgelegd en ingevuld. Uit de nadere bewijsoverwegingen van het hof blijkt dat het hof het toetsingskader van de Hoge Raad zoals uiteengezet onder randnummer 54 tot uitgangspunt heeft genomen. De steller van het middel klaagt in de kern over de onjuiste toepassing van dat toetsingskader en de ontoereikende motivering van de op grond daarvan gedane vaststellingen.

3.3.1

De aanmerkelijke kans

58. Allereerst heeft het hof vastgesteld dat de kans op de ten laste gelegde letsels en infecties naar algemene ervaringsregels aanmerkelijk was te achten. Het hof had reeds vastgesteld dat de verdachte niet heeft gehandeld conform de op hem rustende verantwoordelijkheid, voortvloeiend uit de voor hulpverleners geldende professionele standaard, zoals omschreven in artikel 7:453 BW Pro, en zich aldus niet heeft gedragen als goed hulpverlener. Daartoe heeft het hof een aantal uit de bewijsmiddelen voortvloeiende bezwarende omstandigheden opgesomd, te weten dat:

“• de chirurgische ingrepen niet plaatsvonden in een daarvoor geschikte operatiekamer;

• onvoldoende zorg werd gedragen voor de reiniging en desinfectie van de operatieruimten, het meubilair, de medische hulpmiddelen en de (in veel gevallen gebruikte) mamma-navigator;

• onvoldoende gebruik werd gemaakt van bevoegd en/of bekwaam assisterend personeel bij deze ingrepen;

• de chirurgische ingrepen werden uitgevoerd onder sedatie, waarbij de vereiste randvoorwaarden ontbraken;

• de wijze van statusvoering en verslaglegging onvoldoende was;

• in strijd werd gehandeld met het vereiste ‘informed consent’;

• gebruik werd gemaakt van een apparaat (de mamma- navigator) dat niet past binnen de geldende professionele standaard;

• onvoldoende werd voorzien in nazorg;

• geen brononderzoek werd gedaan, nadat meerdere patiënten zich met ‘afstotingsverschijnselen’ hebben gemeld.”

59. Voorts heeft het hof acht geslagen op de omstandigheid dat bij de meeste ingrepen lichaamsvreemd materiaal in het lichaam van de patiënten werd geplaatst, een omstandigheid die de hoogste graad van steriliteit vergt, terwijl die ontbrak.

60. Voorgaande feiten en omstandigheden in onderlinge samenhang bezien, hebben het hof tot het oordeel gebracht − en ook kunnen brengen − dat de kans op letsels en infecties naar algemene ervaringsregels aanmerkelijk was te achten.

61. De steller van het middel klaagt echter dat voor het bewijs van “opzettelijk” (mis)handelen, het hof de vraag had moeten beantwoorden of de verdachte bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat de patiënten besmet zouden raken met juist de pseudomonas-bacterie die een belangrijk deel van het zwaar lichamelijk letsel heeft veroorzaakt.

62. Deze klacht faalt. Ik wijs erop dat ten laste van de verdachte bewezen is verklaard dat hij een negental patiënten opzettelijk heeft mishandeld ten gevolge waarvan zij zwaar lichamelijk letsel hebben bekomen. Een infectie met de pseudomonas bacterie is niet ten laste gelegd en evenmin bewezenverklaard. Voor de bewezenverklaring heeft de soort infectie daarom geen betekenis.

3.3.2

Wetenschap en willens en wetens aanvaarden aanmerkelijke kans

63. Vervolgens wordt door de steller van het middel geklaagd dat het hof de wetenschap en het willens en wetens aanvaarden van de aanmerkelijke kans onder dezelfde noemer schaart door te overwegen dat het verrichten van chirurgische handelingen onder de eerder genoemde bezwarende omstandigheden, naar hun uiterlijke verschijningsvorm kunnen worden aangemerkt als zo zeer te zijn gericht op een bepaald gevolg dat het – behoudens contra-indicaties – niet anders kan zijn dan dat de verdachte zich bewust was van de aanmerkelijke kans op het desbetreffende gevolg en dit heeft aanvaard. Aangevoerd wordt dat het enkele weten volgens bestendige jurisprudentie van de Hoge Raad niet altijd en noodzakelijkerwijs leidt tot bewijs van het willens en wetens aanvaarden van de vermeende aanmerkelijke kans.^[40]Aangevoerd wordt dat uit de vele door de verdachte afgelegde verklaringen wel degelijk kan worden afgeleid dat de verdachte op geen enkel moment de aanmerkelijke kans op enig letsel of enige infectie bewust heeft aanvaard, zoals ook namens de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep is betoogd. In de toelichting op het middel wordt gewezen op verklaringen van de verdachte waarop ter terechtzitting een beroep is gedaan, waarin hij – kort en zakelijk samengevat – heeft aangegeven niet te hebben geweten van de infectie in zijn kliniek en de infecties die na de door hem uitgevoerde borstvergrotingen zijn opgetreden en dat hij daar zelf ook volledig door is verrast. Zo verklaarde hij “ook flabbergasted [te zijn geweest] toen de pseudomonas aan het licht kwam” en dat hij destijds “niet het beeld van een infectie [heeft] herkend. Infecties met koorts, een dikke borst, stinkende pus, dat stond ook allemaal niet in mijn patiëntendossiers. Die diagnose kon ik toen niet stellen.” In de schriftuur wordt dit samengevat met de opmerkingen dat de verdachte “dergelijke resultaten uiteraard nimmer heeft gewild”, hij er “in zijn optiek alles aan deed om goed geslaagde ingrepen te laten plaatsvinden en tevreden patiënten te creëren” en ervan “overtuigd [was] dat hij destijds goed handelde”. Hierbij wordt aansluiting gezocht bij het Porsche arrest van de Hoge Raad van 15 oktober 1996.

64. Over de vergelijking met het Porsche arrest kan ik kort zijn. Deze vergelijking gaat mank. Het arrest heeft betrekking op het uitzonderlijke geval waarin, zoals de Hoge Raad overwoog, “de gebezigde bewijsmiddelen nopen tot de gevolgtrekking dat de verdachte door zijn handelwijze ook zelf aanmerkelijk levensgevaar heeft gelopen”.^[41]Het Porsche arrest ziet op een verkeersongeval waarbij de vier inzittenden van de auto waarmee de Porsche in botsing is gekomen alsmede de mede-inzittende van de Porsche om het leven zijn gekomen. Anders dan de bestuurder van de Porsche, heeft de verdachte door zijn handelen zelf geen enkel risico op letsel gelopen.

65. Terug naar de verklaringen van de verdachte waarin hij heeft aangegeven niet te hebben geweten van een infectie in zijn kliniek en de infecties die na de door hem uitgevoerde borstvergrotingen zijn opgetreden en dat hij daar zelf ook volledig door is verrast. Het hof heeft deze verklaringen van de verdachte samengevat als dat hij naar eigen zeggen een “blinde vlek” voor de infecties heeft gehad. Het hof heeft uit deze verklaringen niet afgeleid dat het voorwaardelijk opzet op mishandeling bij hem heeft ontbroken. Bij zijn bespreking van het verweer heeft het hof aangegeven dat de “blinde vlek” van de verdachte geen contra-indicatie oplevert voor het aanmerken van zijn gedragingen als naar hun uiterlijke verschijningsvorm gericht op het gevolg van infecties en letsel.
Medische context van de gedraging van een arts

65. Het beroep op de verklaringen van de verdachte, wordt in de schriftuur ondersteund met een verwijzing naar conclusie van mijn voormalig ambtgenoot Knigge, waarin hij opmerkt dat de medische context waarin de gedraging van een arts plaatsvindt,
doorgaans(cursivering AG) meebrengt dat dit gedrag moet worden aangemerkt als zo zeer gericht op het welzijn van de patiënt dat voorwaardelijk opzet op de benadeling van de gezondheid (dat met mishandeling gelijk wordt gesteld) onwaarschijnlijk is. Uit zijn conclusie voor het arrest van de Hoge Raad van de ex-neuroloog E. J.S. wordt in de schriftuur het volgende geciteerd:

“Dat er ‘bepaalde gedragingen’ zijn die ‘naar hun uiterlijke verschijningsvorm’ kunnen worden aangemerkt ‘als zo zeer gericht op een bepaald gevolg dat het — behoudens contra-indicaties — niet anders kan zijn dan dat de verdachte de aanmerkelijke kans op het desbetreffende gevolg heeft aanvaard’, wil zeker niet zeggen dat het om een principe gaat dat op alle gedragingen kan worden toegepast. Bij de bedoelde ‘bepaalde gedragingen’ gaat het hoofdzakelijk, zo niet uitsluitend om manifest agressief gedrag (zoals schoppen en slaan), dat vanwege zijn agressieve karakter welhaast per definitie schadelijk is voor de persoon die daardoor wordt getroffen en dat — weer vanwege het agressieve karakter ervan — niet goed denkbaar is zonder de intentie om schade toe te brengen. Van dergelijk intentioneel, op het toebrengen van schadelijke gevolgen gericht gedrag is bij het stellen van diagnoses en het voorschrijven van medicatie geen sprake. Een objectiverende benadering, waarbij het gedrag wordt geduid vanuit de medische context waarin het een plaats heeft, brengt veeleer mee dat dit gedrag moet worden aangemerkt als zo zeer gericht op het welzijn van de patiënt dat voorwaardelijk opzet op benadeling van de gezondheid onwaarschijnlijk is. Uitgesloten is dergelijk opzet uiteraard niet. Gedacht kan dan in het bijzonder worden aan gevallen waarin de arts zich door zijn eigen belang laat leiden en niet door het belang van de patiënt. Daarvoor moet dan wel, als uitgegaan wordt van een objectiverende benadering, bewijs op tafel liggen.”^[42]

67. Knigge geeft verderop in zijn conclusie echter ook aan dat algemene ervaringsregels ten grondslag gelegd kunnen worden aan een bewijsredenering waarin wordt aangenomen dat de verdachte met het vereiste voorwaardelijk opzet heeft gehandeld.

“Ik stel voorop dat er niets op tegen is om aan een bewijsredenering de algemene ervaringsregel ten grondslag te leggen dat een arts in de regel weet wat iedere andere arts in zijn positie hoort te weten en ook pleegt te weten. Uit het feit dat een arts bewust in strijd handelt met de medische standaard op zijn vakgebied, kan een rechter dan ook in voorkomende gevallen de conclusie trekken dat die arts zich bewust is geweest van de schadelijke effecten daarvan op gezondheid van de patiënt. Waar het echter om gaat, is dat dit geen logisch dwingende conclusie is, maar een waarschijnlijkheidsoordeel dat berust op waarderingen van feitelijke aard. De rechter zal zich ervan moeten vergewissen of de algemene ervaringsregel in het desbetreffende geval wel geldt. Klopt het dat het gaat om kennis waarvan iedere arts destijds (op het moment waarop de verdachte handelde) op de hoogte was? Of was dat maar zeer ten dele het geval? Bovendien moet de rechter steeds bedacht zijn op contra-indicaties. Er zijn uitzonderingsgevallen waarin de algemene ervaringsregel niet opgaat. Een arts kan bijvoorbeeld aan grootheidswaanzin lijden en menen dat hij het allemaal beter weet en scherper ziet dat zijn collega’s op het vakgebied.”^[43]

68. Uit de eerder weergeven bewijsoverwegingen van het hof blijkt duidelijk dat het hof zich bij het beantwoorden van de vraag of de verdachte de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat letsel zal optreden, niet heeft laten leiden door de verklaringen van de verdachte. Dat is niet onbegrijpelijk. In de bewijsvoering van het hof ligt immers besloten dat het hof de verklaringen van de verdachte, dat hij een “blinde vlek” had voor infecties die bij zijn patiënten zijn opgetreden, niet geloofwaardig acht. En hierin schuilt een belangrijk verschil met het eerder genoemde arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden in de zaak van neuroloog E. J.S.
“Blinde vlek” bij de verdachte voor infecties bij zijn patiënten

69. Met het oog op de geloofwaardigheid van de verklaringen van de verdachte – dat hij in de woorden van het hof een “blinde vlek” had – geef ik eerst de essentie weer van wat is aangevoerd ter onderbouwing van het standpunt dat de verdachte de aanmerkelijke kans op infecties niet heeft aanvaard. Ik richt me daarbij in het bijzonder op de verklaringen waarop in dit verband in de schriftuur een beroep is gedaan, maar ik geef van de verklaringen iets meer weer dan in de schriftuur is gedaan.

70. In de schriftuur wordt aangevoerd dat de verdachte “op geen enkel moment de aanmerkelijke kans op enig letsel of enige infectie bewust heeft aanvaard”. Daarbij wordt een beroep gedaan op verklaringen van de verdachte waaruit volgt dat alles erop was gericht om dergelijke gevolgen te voorkomen. De verdachte zou “er juist in zijn optiek alles aan” hebben gedaan “om goed geslaagde ingrepen te laten plaatsvinden en tevreden patiënten te creëren. De verdachte was “er aldus van overtuigd dat hij destijds goed handelde.”

71. Ter terechtzitting van 7 november 2017 heeft de verdachte verklaringen afgelegd die in het proces-verbaal als volgt zakelijk zijn weergegeven:

“De voorzitter houdt mij voor dat Winters zegt dat wat ik afstoting noem, gewoon een infectie was.

Dat heb ik zo geleerd. In de Wellness kliniek in België hadden we wel eens een infectie en dat gaf hele andere beelden. Tijdens mijn opleiding in België zijn deze gevallen met seroomvorming en lymfevocht mij aangeleerd als afstotingsverschijnselen. Als de patiënt geen koorts heeft en ze is net geopereerd, is het alternatief het verwijderen van het implantaat. In de helft van de gevallen komt het lichaam tot rust en is er niets aan de hand. Een infectie wordt veroorzaakt door een bacterie.

De voorzitter houdt mij voor dat ik ook antibiotica gaf. Dat deed ik voorafgaand aan de operatie, maar niet systematisch bij afstoting. Als iemand gezegd heeft dat ik dat tot drie keer toe deed, weet ik dat niet meer.

Voor de sluiting van de kliniek had ik het totaalbeeld niet voor ogen. Winters zegt. dat het veel gevallen waren in mijn praktijk, maar dat is nooit tot mij doorgedrongen. Ik heb nooit gedacht: hier is iets geks aan de hand. Dat zit mij ook nog steeds dwars. Met de kennis van nu is het makkelijk om te reconstrueren dat het toen een infectie was. Ik had een kweek kunnen nemen, maar ik heb op dat moment niet het beeld van een infectie herkend. Infecties met koorts, een dikke borst, stinkende pus, dat stond ook allemaal niet in mijn patiëntendossiers. Die diagnose kon ik toen niet stellen.

[…]

Ik vind het verschrikkelijk wat er allemaal met de patiënten gebeurd is. Achteraf had ik alles natuurlijk anders gedaan, maar dat is toen niet in me opgekomen, dat heb ik toen miskend.

[…]

De voorzitter houdt mij voor dat Winters heeft verklaard dat wat ik sterilisatie noem in feite desinfectie is.

Dat valt onder dezelfde noemer, wij volgden het protocol uit België en daar hadden we goede resultaten mee. Er zijn nooit metingen geweest op de apparaten. Het NFI heeft dit nooit onderzocht. Ik ben er zelf ook benieuwd naar. Het is zelfs nu nog mogelijk om microfragment en te onderzoeken. Het is makkelijk om achteraf allerlei theorieën te postuleren, maar ik wil de waarheid weten.

Ik was zelf ook flabbergasted toen de pseudomonas aan het licht kwam.

[…]
De voorzitter houdt mij voor dat Schellekens verklaart dat de infecties te lang hebben doorgewoekerd en dat ik verkeerde diagnoses heb gesteld.

Achteraf naar het totaalbeeld kijkend ben ik het met hem eens. Dan denk ik ook: hoe heb ik dit kunnen missen. Maar als je één op één bezig bent met een patiënt zie je dat niet. Je ziet het pas als je er van een afstand naar kijkt.

[…]
De hele clou is dat ik niet heb onderkend dat er een infectie in de kliniek was. Terugblikken en vaststellen wanneer ik teveel gevallen had, dat weet ik niet. We kunnen nu achteraf mooi een analyse maken van de percentages, maar toen heb ik dat niet ingezien. Dat is vervelend. Als ik terugkijk had ik waarschijnlijk hetzelfde gedaan. Ik neem de verantwoordelijkheid, ik heb ook nooit iets verborgen gehouden voor de inspectie.”

72. Ik begin met de “blinde vlek” met betrekking tot de infecties die bij zijn patiënten zijn opgetreden en die hij niet als infecties heeft herkend. De verdachte heeft verklaard dat hij “het beeld van een infectie” niet heeft herkend. Daarbij wees hij op infecties met koorts, een dikke borst en stinkende pus, kennelijk als beeld van een infectie.

73. Het hof heeft voor het bewijs de verklaring gebruikt van patiënt 1 waarbij de verdachte op vrijdag 21 november 2008 een borstvergrotende operatie heeft uitgevoerd. De verklaring van de patiënt houdt onder meer in dat haar rechter borst heel kort na de operatie ontstoken raakte. De huisarts is maandag 24 november 2008 bij haar langsgekomen omdat de patiënt zelf niet in staat was naar de huisarts te gaan. De huisarts vertelde haar dat “het erg onstoken was”. De rechterborst voelde toen erg gespannen aan en was behoorlijk pijnlijk. Vrijdag 28 november 2008 is de patiënt naar de controleafspraak in de CityKliniek gegaan waar de verdachte heeft gekeken en gezegd dat alles goed was en er geen reden tot ongerustheid was. De rechterborst was toen gespannen en uit de wond kwam groene pus. De verdachte heeft de patiënt antibiotica voorgeschreven. De week erna is de patiënt naar de wondverpleegkundige gegaan die de huisarts erbij heeft gehaald omdat de borst erg ontstoken was. De huisarts heeft gevraagd of er een kweek was gemaakt, wat niet was gebeurd. De huisarts heeft de verdachte toen over de ontsteking gebeld. De verdachte heeft toen tegen de huisarts gezegd dat de huisarts nog een antibioticakuur moest verlengen waarna de huisarts nogmaals antibiotica heeft voorgeschreven. De borst bleef echter ontstoken en leek “op klappen te staan”. Vervolgens heeft de verdachte het rechterimplantaat verwijderd op 4 december 2008. De verdachte heeft ter terechtzitting in eerste aanleg verklaard dat het medisch dossier van deze patiënt inhoudt: “Tweede helft: 04-12-2008: in verband met afstoting rechterimplantaat verwijderd. Helingsstoornis, nu stabiel. Rechts geen ontsteking (itis), dan geef ik littekenolie mee”.

74. Samengevat houdt dit onderdeel van de bewijsvoering in dat de verdachte met betrekking tot patiënt 1 is geconfronteerd met een beeld dat op grond van zijn eigen ter terechtzitting afgelegde verklaring overeenkomt met een beeld van een infectie. Hij heeft de patiënt zelf op 28 november 2008 gezien met een gespannen rechterborst en een wond waaruit groene pus kwam. Aan die patiënt heeft hij zelf antibiotica voorgeschreven, wat een behandeling is die past bij een infectie. De verdachte heeft vervolgens met de huisarts van de patiënt overlegd in verband met een door die huisarts bij de patiënt geconstateerd ontsteking van de rechter borst. De verdachte heeft die huisarts gezegd de antibioticakuur te verlengen, wat de huisarts vervolgens heeft gedaan. Wat de verdachte in het medische dossier aanduidt als “afstoting” is een infectie.^[44]Hieruit volgt dat de verklaring van de verdachte, dat hij het beeld van een infectie niet heeft herkend, niet geloofwaardig is.

75. Enkele weken nadat de verdachte bij patiënt 1 het rechter borstimplantaat wegens een opgetreden infectie heeft verwijderd, heeft hij op 24 december 2008 bij patiënt 6 een borstvergrotende operatie uitgevoerd. De implantaten zijn op 24 februari 2009 door een andere arts verwijderd. Tijdens die operatie zijn kweken afgenomen en is de pseudomonas-bacterie gezien. De overige borstvergrotende operaties die de verdachte heeft uitgevoerd, hebben alle plaatsgevonden na 4 december 2008. Door met het uitvoeren van borstvergrotende operaties door te gaan nadat de verdachte op 4 december 2008 een borstimplantaat had verwijderd terwijl het beeld ook volgens de criteria die de verdachte daarvoor destijds zelf aanlegde, wees op een infectie en hij geen brononderzoek naar de infectie heeft verricht, heeft hij de aanmerkelijke kans aanvaard dat ook bij die andere borstvergrotende operaties een infectie zou optreden.

76. Met betrekking tot de “blinde vlek” die betrekking heeft op de door de verdachte getroffen maatregelen om infecties te voorkomen, gaat het met name om de (on)mogelijkheid om de mamma-navigator goed te steriliseren. De verdachte heeft de opvatting van deskundigen weersproken dat de mamma-navigator niet goed te steriliseren zou zijn. Ter terechtzitting is door de raadsvrouw aangevoerd dat de cilinder en de zuiger van de mamma-navigator in de autoclaaf gingen, en dat het handvat chemisch werd gereinigd door middel van onderdompeling in Sekusept. Bovendien heeft de verdachte ter terechtzitting gedemonstreerd dat hij het handvat van de mamma-navigator in verband met de chemische reiniging uit elkaar kon halen. Maar ook met betrekking tot de omstandigheden waaronder de verdachte de borstoperaties uitvoerde, is namens de verdachte aangevoerd dat hij altijd “wilde dat de CityKliniek een state of the art-kliniek was met niets dan het beste aan apparatuur”. Om die reden was hij kort nadat de Nederlandse Vereniging voor Plastische Chirurgie op 1 april 2009 het standpunt had uitgevaardigd dat mamma-augmentaties in een operatiekamer klasse 1 moeten worden uitgevoerd, overgegaan tot het vervaardigen van een operatiekamer klasse 1 in de CityKliniek. Namens de verdachte is aangevoerd dat dit een “aanbeveling” betrof en “uiteraard geen dwingend recht” was. Hetzelfde is aangevoerd met betrekking tot de WIP-richtlijnen uit 2006 op grond waarvan operaties waarbij lichaamsvreemd materiaal wordt geïmplanteerd, zoals een borstprothese, in een operatiekamer klasse 1 dient te worden uitgevoerd. Ook die WIP-richtlijnen kunnen niet “als harde eisen” kunnen worden beschouwd.

77. Met betrekking tot de door de verdachte getroffen maatregelen om infecties te voorkomen, heeft het hof vastgesteld dat deze halfslachtig waren. Uit de bewijsmiddelen blijkt dat de mamma-navigator niet goed te steriliseren was en niet goed gesteriliseerd werd. Medische hulpmiddelen werden in de CityKliniek gesteriliseerd met een eigen autoclaaf die, afgezien van periodieke onderhoudskeuringen, niet was gevalideerd waardoor niet is aangetoond dat deze sterilisator geschikt is voor de daar te steriliseren medische hulpmiddelen. De kwaliteit van de sterilisatie van de medische hulpmiddelen was niet gewaarborgd. Daarbij was niet beslissend of het handvat van de mamma-navigator uit elkaar kon worden gehaald om vervolgens te worden gesteriliseerd, zoals werd aangevoerd, omdat de wijze waarop de mamma-navigator werd “gesteriliseerd” onvoldoende was.^[45]Voor zover de medische hulpmiddelen, zoals de mamma-navigator, niet in de CityKliniek werden “gesteriliseerd” maar in de Wellness Kliniek in België waar de verdachte ook opereerde, was de steriliteit ervan evenmin gewaarborgd, onder meer doordat de CityKliniek niet beschikte over een speciale daartoe uitgeruste transportverpakking.

78. Het hof heeft vastgesteld dat de CityKliniek niet beschikte over een operatiekamer klasse 1 en dat borstvergrotende operaties moeten plaatsvinden in een operatiekamer klasse 1. Daarin ligt besloten dat de WIP-richtlijnen behoren tot de professionele standaard, zoals ook volgt uit de beslissing van het Centraal Tuchtcollege voor de Gezondheidszorg tegen de verdachte.^[46]De WIP-richtlijn is erop gericht dat operaties worden uitgevoerd onder omstandigheden in een ruimte (operatiekamer) waarbij infecties worden tegengegaan althans het risico daarop zo klein mogelijk is. Aan die voorschriften heeft hij zich niet gehouden. Dat geldt niet alleen voor de eisen die aan de operatiekamer worden gesteld. De implantaten die voor borstvergrotende operaties werden gebruikt, lagen door de hele kliniek verspreid opgeslagen op plaatsen waar zij kwetsbaar waren voor beschadiging zoals opgestapeld op de vloer tegen de muur en op een vensterbank boven een radiator. In de ruimtes waar de implantaten waren opgeslagen, werd met gewoon buitenschoeisel gelopen. De verpakking van de implantaten was soms beschreven met stift waardoor deze kwetsbaar was en de steriliteit van de implantaten niet kon worden gegarandeerd. De integriteit van de implantaten wensten de leveranciers ervan sowieso niet te garanderen bij gebruik daarvan met de mamma-navigator. Kortom: van steriel werken in een steriele omgeving, met steriele apparatuur en steriele implantaten kan niet worden gesproken.

79. Samengevat houdt de bewijsvoering in dat de verdachte dwingende voorschriften die gericht waren op het tegengaan van infecties consequent niet heeft nageleefd. Daarmee worden de verklaringen van de verdachte, die erop neer komen dat hij “wilde dat de CityKliniek een state of the art-kliniek was” en daarnaar ook heeft gehandeld, weerlegd. Wat voor de verdachte dwingende voorschriften waren op het gebied van infectiepreventie, heeft de verdachte opgevat als “aanbevelingen”. Door consequent dwingende voorschriften die gericht waren op het tegengaan van infecties niet na te leven, heeft hij de kans dat die infecties zouden optreden, aanvaard.

3.4

Schending professionele standaard

80. De klacht dat het hof het door de verdachte aanvaarden van de aanmerkelijke kans op letsel heeft gebaseerd op het niet voldoen aan de professionele standaard, wordt onderbouwd met een beroep op het arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden in de zaak E. J.S. en een bezwaar dat ziet op de gevolgen die de uitspraak van het hof in de onderhavige zaak heeft voor de medische praktijk.
3.4.1 Vergelijking met de strafzaak tegen ex-neuroloog E. J.S.

81. In de zaak tegen de ex-neuroloog E. J.S. had het hof Arnhem-Leeuwarden overwogen dat “het feit dat verdachte op grove wijze zorgvuldigheidseisen, protocollen of richtlijnen heeft geschonden, […] niet voldoende [is] voor opzet, maar […] op zich hooguit aanmerkelijke verwijtbare onachtzaamheid [oplevert] ofwel schuld in de zin van culpa. Ook het schenden van een onderzoeksplicht is op zich niet voldoende om te kunnen concluderen tot het bewust aanvaarden van een aanmerkelijke kans.”^[47]In de schriftuur wordt aangevoerd dat de Hoge Raad dit oordeel in stand heeft gelaten. Daaruit zou dan kennelijk voor de onderhavige zaak volgen dat het niet naleven van de professionele standaard niet voldoende is voor het bewijs van opzet.

82. De overweging van het hof in de zaak E. J.S. waarop in de schriftuur een beroep wordt gedaan, was een algemene overweging van het hof ten aanzien van het bewijs van het opzet waarbij het hof een samenvatting van recente rechtspraak van de Hoge Raad gaf. Het hof heeft in de zaak E. J.S. niet bewezen verklaard dat hij “opzettelijk” zijn patiënten in hulpeloze toestand heeft gebracht en/of gelaten noch dat hij “opzettelijk” de gezondheid van zijn patiënten heeft benadeeld. Bij de beoordeling van het middel dat het openbaar ministerie tegen deze vrijspraak had ingediend, herhaalde de Hoge Raad niet de overweging van het hof met betrekking tot het op grove wijze schenden van zorgvuldigheidseisen, protocollen of richtlijnen, waarop in de schriftuur in de onderhavige zaak een beroep wordt gedaan, maar stelde de Hoge Raad het toetsingskader voorop zoals ik dat hierboven heb weergegeven.^[48]Uit het arrest van de Hoge Raad kan daarom niet worden afgeleid dat “het feit dat verdachte op grove wijze zorgvuldigheidseisen, protocollen of richtlijnen heeft geschonden, […] niet voldoende [is] voor opzet, maar […] op zich hooguit aanmerkelijke verwijtbare onachtzaamheid [oplevert] ofwel schuld in de zin van culpa” zoals het hof in de zaak E. J.S. had overwogen.” De overwegingen van het hof in de zaak E. J.S. maken de overwegingen van het hof in de onderhavige zaak daarom niet onbegrijpelijk, nog afgezien van het feit dat het in de onderhavige zaak gaat om geheel andere zorgvuldigheidseisen, protocollen en richtlijnen.
3.4.2 Gevolgen van de strafzaak voor de medische praktijk

83. Met het oog op de medische praktijk, wordt in de schriftuur als bezwaar tegen het arrest aangevoerd dat het oordeel meebrengt dat “iedere arts […] na een veroordeling door de tuchtrechter wegens een medische ingreep waarvan is vastgesteld dat deze in de gegeven omstandigheden niet volgens de professionele standaard is uitgevoerd strafrechtelijk kan worden vervolgd en veroordeeld ter zake van een opzetdelict. Als een tuchtrechter heeft geoordeeld dat een ingreep niet conform de in art. 7:453 BW Pro omschreven zorgplicht is uitgevoerd, is met deze uitspraak in de hand, het opzet op het toebrengen van (zwaar) lichamelijk letsel of de dood immers een gegeven. Dat kan en mag niet de bedoeling zijn.” De stellers van het middel sluiten hiermee aan bij de noot van Baar bij het arrest van het hof waarnaar zij ook verwijzen. Baar schrijft daarin onder meer: “Heel kort door de bocht wordt het opzet dus voornamelijk aangenomen vanwege het niet-voldoen aan de medisch professionele standaard.”^[49]Hij schrijft dat het oordeel “dat de arts reeds door niet te voldoen aan de professionele standaard, een aanmerkelijke kans in het leven heeft geroepen op allerhande letsel en infecties” dan ook “ver” gaat.

84. Deze bezwaren miskennen dat niet bij ieder niet-voldoen aan de medisch professionele standaard in strafrechtelijke zin sprake zal zijn van opzet. Integendeel, veel eerder zal sprake zijn van culpa. Daarnaast worden de bijzondere omstandigheden van het onderhavige geval miskend. De tekortkomingen waren zó ernstig dat de tuchtrechter aan de verdachte de maatregel van doorhaling van de inschrijving in het BIG-register heeft opgelegd. Dat het handelen van de verdachte daarnaast ook aan de strafrechter wordt voorgelegd, is onder de gegeven omstandigheden niet onbegrijpelijk, niet alleen vanwege de belangen van slachtoffers, maar ook vanuit een oogpunt van generale preventie. De verdachte is niet wegens een opzetdelict veroordeeld omdat hij bij medische ingrepen “(inschattings)fouten” heeft gemaakt of dat de medische ingrepen niet het gewenste resultaat hebben gehad dan wel omdat de verdachte zijn eigen capaciteiten heeft overschat.

85. Het handelen van de verdachte is niet langs de lat van de “hoogste normen” of van een “briljant arts” gelegd, maar langs de lat van de professionele standaard. De “medisch-professionele standaard” heeft Gevers omschreven als “zorgvuldig volgens de inzichten van de medische wetenschap en ervaring handelen als een redelijk bekwaam arts van gelijke medische categorie in gelijke omstandigheden met middelen die in redelijke verhouding staan tot het concrete behandelingsdoel”. Hieraan voegt hij toe:

“De kwalificatie ‘redelijk bekwaam arts’ geeft aan dat de arts niet aan de hoogste normen hoeft te voldoen. Briljant hoeft een arts niet te zijn.”^[50]

86. Het hof heeft onder meer vastgesteld dat de verdachte de medische ingrepen bij de patiënten niet overeenkomstig de professionele standaard heeft uitgevoerd. Uit de bewezenverklaring en de bewijsvoering blijkt dat het daarbij gaat om zowel de medische ingrepen zelf als de omstandigheden waaronder die ingrepen zijn uitgevoerd. Daaruit blijkt ook dat de verdachte infecties bewust heeft genegeerd en onverminderd is doorgegaan met het uitvoeren van medische ingrepen onder vergelijkbare omstandigheden. De verdachte heeft lichaamsvreemd materiaal in het lichaam van de patiënten ingebracht, wat de hoogste graad van steriliteit vergt, terwijl hij deze niet heeft geboden. Het oordeel van het hof komt erop neer dat de verdachte die medische ingrepen nooit op deze wijze en onder de gegeven omstandigheden had mogen uitvoeren en omdat hij dat toch heeft gedaan en is blijven doen, het zware letsel dat hij aan de patiënten heeft toegebracht als opzettelijke mishandeling wordt aangemerkt met dat letsel als gevolg.

87. Het eerste middel faalt in alle onderdelen.

4. Het vierde middel: causaal verband

88. Het vierde middel betwist het door het hof vastgestelde causaal verband tussen de bewezenverklaarde gedragingen van de verdachte en het bij zijn patiënten geconstateerde zwaar lichamelijk letsel. Het middel richt zich uitdrukkelijk “tegen het oordeel van het Hof dat er een causaal verband tussen het één en het ander bestaat”. Met “het één” wordt gedoeld op het niet “lege artis” optreden van de verdachte en het nemen van risico’s met betrekking tot de hygiëne, de operatietechnieken en de nazorg, terwijl met “het ander” wordt gedoeld op het ontstaan van infecties. Als ik het middel goed begrijp bevat het twee hoofdklachten. De eerste hoofdklacht houdt in dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd is in het licht van een aantal feiten en omstandigheden waarop een beroep wordt gedaan. Ten eerste kan op basis van de bewijsvoering “niet […] worden vastgesteld” dat de bewezenverklaarde gedragingen “in de keten van de gebeurtenissen een noodzakelijke factor [zijn] geweest voor de opgetreden infecties.” Ten tweede zijn de door het hof genoemde oorzaken van de infecties “speculatief”, in het bijzonder omdat er geen onderzoek is gedaan waarmee de bron van de infectie had kunnen worden achterhaald. Ten derde kan het causaal verband niet worden gebaseerd op het tekortschieten in de nazorg omdat die een infectie met de pseudomonas-bacterie nooit had kunnen voorkomen en dus ook niet het overgrote deel van het geconstateerde letsel. Als tweede hoofdklacht bevat het middel de motiveringsklacht dat het hof ten onrechte niet heeft gerespondeerd op een verweer. In de schriftuur wordt dit verweer samengevat als het verweer “dat niet kan worden vastgesteld dat de infecties zijn ontstaan
omdathij niet zou hebben gehandeld conform de geldende professionele standaard” om de reden dat “de bron van de besmetting onbekend is”.

89. De nadere bewijsoverwegingen in het arrest houden met betrekking tot de causaliteit het volgende in:

“Causaliteit

Het hof overweegt hiertoe als volgt.
Het hof stelt vast dat de bacteriële infecties het gevolg zijn van een in de CityKliniek aanwezige bacterie. Ook de verdediging heeft ter terechtzitting in hoger beroep aangegeven dat, hoewel niet is vast te stellen waar de bacterie zich exact bevond, het vrijwel uitgesloten is dat deze bacterie zich niet ergens in de kliniek bevond. Nu de verdachte verweten wordt dat hij niet lege artis heeft opgetreden en risico's heeft genomen met betrekking tot de hygiëne, de operatietechnieken en de nazorg waardoor infecties zijn ontstaan welke niet adequaat behandeld zijn, zijn zowel de initiële letsels als ook de letsels ontstaan door de vervolgbehandelingen in redelijkheid aan verdachte toe te rekenen.

Het hof verwerpt dan ook zowel het primaire als het subsidiaire verweer.”

90. De vraag of causaal verband bestaat tussen het bewezenverklaarde handelen van de verdachte en het geconstateerde (zwaar lichamelijk) letsel moet worden beantwoord aan de hand van de vraag of dat (zwaar lichamelijk) letsel redelijkerwijs als gevolg van die gedraging aan de verdachte kan worden toegerekend.^[51]Uit de hier weergegeven overwegingen van het hof blijkt dat het hof de juiste maatstaf heeft aangelegd.

91. Het hof heeft in zijn bewijsvoering vastgesteld dat de verdachte niet lege artis heeft opgetreden, risico's heeft genomen met betrekking tot de hygiëne, de operatietechnieken en de nazorg. Van het zwaar lichamelijk letsel dat het gevolg is geweest van de medische ingrepen van de verdachte, beperkt het middel zich tot de infecties met de pseudomanas-bacterie. Strikt genomen heeft het hof de infectie met die bacterie niet als zwaar lichamelijk letsel aangemerkt. Het middel berust kennelijk op de gedachte dat het hof heeft aangenomen dat de door de verdachte uitgevoerde medische ingrepen (borstimplantaten) hebben geleid tot een infectie met de pseudonomas-bacterie en dat die infectie heeft geleid tot het geconstateerde zwaar lichamelijk letsel. Indien geen causaal verband kan worden vastgesteld tussen de medische ingrepen en het optreden van een infectie met de pseudomonas-bacterie ontbreekt ook het causaal verband tussen de medische ingrepen en het door het hof vastgestelde zwaar lichamelijk letsel.

92. Bij de bespreking van de derde klacht van het tweede middel heb ik twee verwijten genoemd die het hof als “bezwarende omstandigheden” heeft samengevat en betrekking hebben op het door de verdachte niet-naleven van voorschriften die ertoe dienen het risico op het optreden van infecties tegen te gaan althans te verkleinen. Dat is ten eerste het verwijt dat “de chirurgische ingrepen niet plaatsvonden in een daarvoor geschikte operatiekamer” in verband met de WIP-richtlijn “omstandigheden (kleine) chirurgische ingrepen”. Ten tweede is dat het verwijt dat “onvoldoende zorg werd gedragen voor de reiniging en desinfectie van de operatieruimten, het meubilair, de medische hulpmiddelen en de (in veel gevallen gebruikte) mamma-navigator”. Hier herhaal ik dat in het “Rapport naar aanleiding van het toezichtbezoek aan de CityKliniek te Den Haag op 25 juni 2009 d.d. 24 september 2009” dat het hof in de aanvulling onder 38 als bewijsmiddel heeft gebruikt, wordt vastgesteld dat de CityKliniek niet beschikte over documenten waaruit blijkt dat het beleid ten aanzien van infectiepreventie overeenkomstig de WIP-richtlijnen is vastgesteld en of uitgevoerd terwijl uit dat rapport en de overige bewijsmiddelen blijkt dat die richtlijnen niet zijn nageleefd. Hier voeg ik daaraan toe dat de verdachte als arts was gebonden aan de WIP-richtlijn die erop is gericht is operaties worden uitgevoerd onder omstandigheden in een ruimte (operatiekamer) waarbij infecties worden tegen gegaan althans het risico daarop zo klein mogelijk is. Aan die voorschriften heeft hij zich niet gehouden. De ruimte waarin hij zijn patiënten opereerde voldeed niet aan de voorschriften. Het was geen operatiekamer, maar een behandelkamer.

93. Hier herhaal ik het (deel)verwijt dat “onvoldoende zorg werd gedragen voor de reiniging en desinfectie van de operatieruimten, het meubilair, de medische hulpmiddelen en de (in veel gevallen gebruikte) mamma-navigator”. Op basis van de door het hof gebruikte bewijsmiddelen voeg ik daar het volgende aan toe. De borstvergrotende operaties die de verdachte uitvoerde, vereiste de hoogste graad van steriliteit omdat daarbij lichaamsvreemd materiaal bij de patiënten werd ingebracht. Bij geen van de operaties die de verdachte uitvoerde nam hij de voorschriften in acht om infecties te vermijden althans het risico daarop zoveel mogelijk te verkleinen. De verdachte was tijdens de operaties als enige steriel. Hij kreeg de instrumenten en de implantaten aangereikt door niet-steriele medewerkers. De mamma-navigator, het instrument waarmee hij de operaties uitvoerde, kon vanwege de constructie niet goed worden gereinigd en daardoor ook niet steriel worden gemaakt. Hierbij is het niet van belang of onderdelen van de mamma-navigator konden worden losgemaakt, zoals de verdachte ter terechtzitting van het hof heeft gedemonstreerd, omdat ook dan de mamma-navigator niet goed kon worden gereinigd en niet steriel kon worden gemaakt. De mamma-navigator had niet het vereiste keurmerk. Bij de gestelde eisen om het vereiste keurmerk te verlenen, ligt de nadruk op reinigbaarheid en steriliseerbaarheid. Voor het reinigen van de instrumenten, wat nodig was om ze te kunnen steriliseren, was in de kliniek in feite alleen gewone keukenapparatuur beschikbaar: “een standaard keukenblok met keukenkraan, gootsteen en aanrechtblad”. Van het apparaat dat in de kliniek werd gebruikt om instrumenten te steriliseren kon niet worden aangetoond dat daarmee de vereiste steriliteit kon worden gerealiseerd. De implantaten die voor borstvergrotende operaties werden gebruikt, lagen door de hele kliniek verspreid opgeslagen op plaatsen waar zij kwetsbaar waren voor beschadiging zoals opgestapeld op de vloer tegen de muur en op een vensterbank boven een radiator. In de ruimtes waar de implantaten waren opgeslagen, werd met gewoon buitenschoeisel gelopen. De verpakking van de implantaten was soms beschreven met stift waardoor deze kwetsbaar was en de steriliteit van de implantaten niet kon worden gegarandeerd. De integriteit van de implantaten wensten de leveranciers ervan sowieso niet te garanderen bij gebruik daarvan met de mamma-navigator. Kortom: van steriel werken in een steriele omgeving, met steriele apparatuur en steriele implantaten kan niet worden gesproken.

94. Uit de bewijsvoering blijkt dus dat de verdachte voorschriften niet heeft nageleefd die naar hun aard ertoe dienen het risico op het ontstaan van infecties tegen te gaan althans te verkleinen. Uit de bewijsvoering, waaronder de deelverwijten, blijkt dat de verdachte het risico op het ontstaan van infecties in het leven heeft geroepen door die voorschriften niet na te leven. Nu het door de verdachte in het leven geroepen risico (te weten: het ontstaan van infecties) zich heeft verwezenlijkt, is het causaal verband tussen de (deel)verwijten en de infecties in beginsel gegeven.

95. Ter onderbouwing van het causaal verband tussen het door de verdachte niet-naleven van voorschriften die naar hun aard dienen het risico op het ontstaan van infecties tegen te gaan, en het bij de patiënten optreden van infecties met de pseudomonas-bacterie, verwijs ik naar het arrest van de Hoge Raad (Eerste Kamer) van 2 maart 2001 waarin het causaal verband aan de orde was tussen het niet-naleven door de arts van een protocol inzake het toedienen van een anti-stollingsmiddel dat diende om trombose tegen te gaan en de bij de patiënt opgetreden trombose.

“Nu het de schending van een veiligheidsnorm betreft, dient tot uitgangspunt te worden genomen dat, indien door een als tekortkoming aan te merken gedraging een risico ter zake van het ontstaan van schade in het leven is geroepen en dit risico zich vervolgens verwezenlijkt, daarmee het causaal verband tussen die gedraging en de aldus ontstane schade in beginsel is gegeven. Het is dan aan de aangesprokene om te stellen en te bewijzen dat die schade ook zonder die gedraging zou zijn ontstaan.”^[52]

96. Voor de aangevoerde klachten betekent dit dat het tekortschieten in de nazorg onderdeel uitmaakt van de voorschriften die de verdachte had moeten naleven om het risico op het ontstaan van infecties tegen te gaan althans te verkleinen. Het bovenstaande betekent tevens dat het, voor het aannemen van causaal verband, niet relevant is welk handelen van de verdachte exact de infecties heeft doen ontstaan en evenmin wat de bron van de besmetting is zodat het niet nodig was die bron te achterhalen.

97. Het oordeel van het hof, dat zowel de initiële letsels waaronder de infecties als ook de letsels ontstaan door de vervolgbehandelingen in redelijkheid aan verdachte zijn toe te rekenen, geeft, gelet op hetgeen namens de verdachte is aangevoerd en het hiervoor overwogene, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk.

98. Het middel faalt in alle onderdelen.

5. Het derde middel: het gebruik voor het bewijs van een rapport van de IGZ

99. Het derde middel komt met twee klachten op tegen het gebruik voor het bewijs van een rapport van de IGZ naar aanleiding van het inspectiebezoek van de CityKliniek op 25 juni 2009. De eerste klacht houdt in dat het hof het rapport ten onrechte voor het bewijs heeft gebruikt. De tweede klacht houdt in dat het hof heeft nagelaten de bijzondere redenen op te geven waarom het is afgeweken van het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt dat het rapport niet voor het bewijs gebruikt mag worden.

100. In de aanvulling met de bewijsmiddelen als bedoeld in art. 365a Sv heeft het hof onder 38 voor het bewijs gebruikt een “geschrift, zijnde een Rapport naar aanleiding van het toezichtbezoek aan de CityKliniek te Den Haag op 25 juni 2009 d.d. 24 september 2009, als bijlage 5 gevoegd bij de Tuchtklacht tegen [verdachte] ”. Dit betreft het “Rapport naar aanleiding van het toezichtbezoek aan de CityKliniek te Den Haag op 25 juni 2009” dat is opgesteld door de IGZ.^[53]

101. Met betrekking tot het gebruik voor het bewijs van het IGZ-dossier heeft het hof in zijn arrest het volgende overwogen:

“IGZ-rapport

Door de raadsvrouw is ter terechtzitting in hoger beroep het verweer gevoerd dat het rapport van de Inspectie voor de Gezondheidszorg (hierna: het IGZ-rapport) van het bewijs dient te worden uitgesloten. Hiertoe heeft de raadsvrouw aangevoerd dat het een eenzijdig document is waarin de klacht van de IGZ wordt verwoord. Dit rapport is niet objectief, is niet opgesteld door een deskundige en het verweer van de verdachte op deze klacht maakt geen onderdeel, uit van het dossier; er is geen sprake geweest van hoor en wederhoor.

Het hof overweegt hiertoe als volgt.

Op grond van hetgeen door de raadsvrouw ter zake van het uitsluiten van het IGZ-dossier naar voren is gebracht kan het hof geen vormverzuim, in de zin van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering vaststellen. Een andere wettelijke grondslag voor het uitsluiten van het IGZ-dossier, is door de raadsvrouw evenmin aangevoerd. Het verweer wordt dan ook verworpen. Het hof merkt ten overvloede op dat zowel de uitspraak van het Regionaal Tuchtcollege voor de Gezondheidszorg als de behandeling van het beroep hiertegen door het Centraal Tuchtcollege onderdeel uitmaken van het procesdossier, en dat hierin de standpunten van zowel de verdachte als van verweerder uitgebreid en helder zijn verwoord.”

102. Voordat ik het middel inhoudelijk bespreek, wijs ik er nogmaals op dat het rapport waarop het middel betrekking heeft, deel uitmaakt van het IGZ-dossier dat het onderwerp heeft gevormd van een afzonderlijke beklagprocedure. De officier van justitie heeft in het kader van het strafrechtelijk onderzoek in de onderhavige zaak, bij de Inspectie voor de Gezondheidszorg de verstrekking gevorderd van de tegen CityKliniek en de verdachte ingediende tuchtklacht en alle bijlagen bij die klacht. Het rapport waarop het middel betrekking heeft, is een bijlage bij de tuchtklacht. De tuchtklacht en alle bijlagen bij die klacht, waaronder het rapport, zijn op 15 maart 2010 aan het onderzoeksteam verstrekt.^[54]Inzet van de beklagprocedure waren de stellingen dat het rapport en het dossier vielen onder het van de verdachte afgeleide verschoningsrecht van de IGZ en dat het gebruik in een strafprocedure van de verklaringen die de verdachte in het kader van de tuchtklacht had afgelegd, in strijd waren met het nemo tenetur-beginsel.

103. Nadat de Hoge Raad de beschikking van de rechtbank op het klaagschrift bij arrest van 12 februari 2013 had vernietigd en de zaak had teruggewezen,^[55]heeft de rechtbank het beklag bij beschikking van 16 juli 2013 voor wat betreft het IGZ-dossier ongegrond verklaard.^[56]De Hoge Raad heeft het tegen deze beschikking ingestelde cassatieberoep bij arrest van 23 juni 2015 verworpen.^[57]Tot aan de regiezitting in hoger beroep maakte het IGZ-dossier geen onderdeel uit van het dossier in de onderhavige strafzaak.

104. Aan de eerste klacht, dat het hof het rapport ten onrechte voor het bewijs heeft gebruikt, is ten grondslag gelegd dat het rapport achterhaald en onvolledig is en geen waarheidsgetrouw beeld geeft, omdat op het moment van het inspectiebezoek de CityKliniek niet was ingericht zoals ten tijde van de tenlastegelegde ingrepen.

105. Uit hetgeen ter terechtzitting van het hof is aangevoerd, zoals dat naar voren komt uit de daarvan opgemaakte processen-verbaal en de daar overgelegde pleitnota’s, kan niet blijken dat daar is aangevoerd dat het rapport waarop het middel betrekking heeft, niet mag worden gebruikt omdat het is achterhaald, onvolledig is en geen waarheidsgetrouw beeld geeft omdat het ten tijde van het inspectiebezoek niet was ingericht zoals ten tijde van de ingrepen die aan de verdachte ten laste zijn gelegd. Inderdaad is ter terechtzitting aangegeven dat de verdachte vanaf juni 2009 is begonnen met de verbouwing van de CityKliniek, maar dat is niet in verband gebracht met de bewijswaarde van het rapport. Ik maak dit duidelijk aan de hand van hetgeen ter terechtzitting is aangevoerd en waarop in de schriftuur een beroep wordt gedaan ter onderbouwing van de eerste klacht.

106. Ten eerste wordt een beroep gedaan op hetgeen de raadsvrouw ter terechtzitting van het hof van 8 november 2017 heeft aangevoerd en daar als volgt is weergegeven:

“In aanvulling op deze pleitnotities merkt de raadsvrouw het volgende op:
[…]
Ten aanzien van het ingebrachte IGZ-rapport ben ik van mening dat dit niet voor het bewijs gebruikt kan worden. Het rapport is een klacht, het is een document van een aanklagende partij. Mijn cliënt was verweerder en de klacht is niet objectief. Het is niet door deskundigen opgesteld en daarom achterhaald door de deskundigenverhoren bij de raadsheer-commissaris. Voorts is alleen de klacht ingebracht en niet het verweer van mijn cliënt in reactie op de klacht. Hierdoor ontstaat een onvolledig beeld. Het rapport is ook niet aan mijn cliënt voorgehouden, dus tot op heden is geen sprake geweest van hoor en wederhoor. Verder stond het mijn cliënt niet vrij om niet aan het onderzoek mee te werken. Door voeging van het dossier wordt aldus in strijd met het nemo teneturbeginsel gehandeld.
[…]
Wat de verdediging betreft hoeft het IGZ-dossier niet alsnog voorgehouden te worden. Ons standpunt is dat het niet bruikbaar is voor het bewijs. In de IGZ-procedure heeft geen wederhoor plaatsgevonden. Wat ons betreft kan het als voorgehouden worden beschouwd.”

107. Het proces-verbaal houdt inderdaad in dat het rapport naar het oordeel van de raadsvrouw achterhaald was, maar niet omdat de CityKliniek ten tijde van het inspectiebezoek niet was ingericht zoals ten tijde van de tenlastegelegde ingrepen maar omdat het “niet door deskundigen [is] opgesteld en daarom achterhaald [is] door de deskundigenverhoren bij de raadsheer-commissaris.” De rest van wat is aangevoerd en hier is weergegeven, waarop in de schriftuur een beroep wordt gedaan, is relevant voor de beoordeling van de tweede klacht, en komt bij de bespreking daarvan aan de orde.

108. De pleitnota waarop in de schriftuur een beroep wordt gedaan, en het opschrift van het onderdeel van de pleitnota waarin de alinea is opgenomen, houden het volgende in:

“
IV. BEVOEGDHEID/BEKWAAMHEID/INTENTIES OPRICHTING CITYKLINIEK

[…]

72. Cliënt heeft aldus immer de intentie gehad om van de CityKliniek een state-of-the-art-kliniek te maken. Om die reden is hij in juni 2009 ook begonnen met de verbouwing van de CityKliniek die tot gevolg diende te hebben dat de CityKliniek ook over een OK Klasse 1 zou beschikken. De aannemer was al begonnen, om welke reden cliënt in juni 2009 al geen ingrepen meer verrichtte in de CityKliniek, maar uitweek naar andere klinieken, zoals ook blijkt uit het politiedossier. Helaas heeft het zo ver niet mogen komen.

109. Hieruit zou kunnen worden afgeleid dat de CityKliniek ten tijde van het inspectiebezoek niet meer door de verdachte werd gebruikt, maar dit onderdeel van de pleitnota heeft betrekking op de intenties van de verdachte om van de CityKliniek een “state-of-the-art-kliniek” te maken en betwist niet de bewijskracht van het rapport. Uit dit onderdeel van de pleitnota kan bovendien worden afgeleid dat de CityKliniek vóór juni 2009, dus ten tijde van de tenlastegelegde ingrepen, geen “state-of-the-art” kliniek was en niet over een OK Klasse 1 beschikte.

110. Het andere onderdeel van de pleitnota waarop in de schriftuur een beroep wordt gedaan heeft betrekking op “Uitspraken RTG en CTG”, zo blijkt uit het bijbehorende opschrift in de pleitnota zelf. In het betreffende onderdeel van de pleitnota wordt uiteengezet dat en waarom de uitspraken van het Regionaal Tuchtcollege voor de Gezondheidszorg en het Centraal Tuchtcollege voor de Gezondheidszorg “niet als leidend moeten worden beschouwd in de strafzaak”. Dat standpunt kan ik goed begrijpen omdat beide tuchtrechters uit de aard en omvang van het tekortschieten van de verdachte en diens tuchtrechtelijk verleden hebben afgeleid, dat de kans op verder disfunctioneren in de toekomst zodanig groot is dat enkel de zwaarste maatregel is aangewezen en het opleggen van een andere maatregel dan doorhaling van de inschrijving in het BIG-register onvoldoende bescherming van de individuele gezondheidszorg biedt.^[58]

111. In het betreffende onderdeel van de pleitnota, waarop in de schriftuur een beroep wordt gedaan, kan ik echter niet lezen dat het rapport waarop het middel betrekking heeft niet voor het bewijs mag worden gebruikt omdat het achterhaald en onvolledig is en geen waarheidsgetrouw beeld geeft, omdat op het moment van het inspectiebezoek de CityKliniek niet was ingericht zoals ten tijde van de tenlastegelegde ingrepen.

112. Hetzelfde geldt voor de pleitnota in dupliek waar die betrekking heeft op de “inhoud van de IGZ-klacht” en het volgende inhoudt:

“De inhoud van de IGZ-klacht, mag niet voor het bewijs worden gebruikt, omdat het onvolledig is, er geen hoor en wederhoor heeft plaatsgevonden, bij de totstandkoming daarvan, de IGZ niet deskundig is, de bevindingen achterhaald zijn en omdat bepaalde onderdelen schending van het nemo-tenetur beginsel met zich brengen. Bovendien was de IGZ de aanklagende instantie in de tuchtzaak en zijn de stukken om die reden al niet objectief. Dat hierover is geprocedeerd tot de HR en terug doet daar niets aan af. Dit betrof de vraag of de inbeslagneming terecht was en daarbij ging het hoofdzakelijk over de vraag of aan de regels van de geheimhouding/verschoning was voldaan. De HR heeft niets gezegd over de vraag of dit door de feitenrechter voor het bewijs mag worden gebruikt.”

113. Het rapport waarop het middel betrekking heeft, vormt een bijlage bij de IGZ-klacht en is niet hetzelfde als de inhoud van de klacht zelf waarop de pleitnota in dupliek is gericht. Daaraan doet niet af dat bevindingen van het rapport aan de klacht ten grondslag zijn gelegd.

114. De eerste klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag.

115. De tweede klacht houdt in dat het hof heeft nagelaten de bijzondere redenen op te geven waarom het is afgeweken van het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt dat het rapport niet voor het bewijs gebruikt mag worden.

116. Het hof heeft hetgeen de raadsvrouw heeft aangevoerd met betrekking tot het rapport waarop het middel betrekking heeft, kennelijk opgevat als een verweer als bedoeld in art. 359a Sv en niet als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt als bedoeld in art. 359, tweede lid, tweede volzin, Sv. De uitleg van wat ter terechtzitting wordt aangevoerd is voorbehouden aan het hof en kan in cassatie slecht op zijn begrijpelijkheid worden getoetst.^[59]De uitleg door het hof als een verweer als bedoeld in art. 359a Sv is niet onbegrijpelijk gelet op de onregelmatigheden die de raadsvrouw heeft ingebracht tegen het rapport van de IGZ, waaronder in het bijzonder de inbreuk op het nemo tenetur beginsel en het ontbreken van hoor en wederhoor. De klacht dat het hof in strijd met art. 359, tweede lid, tweede volzin, Sv heeft nagelaten de bijzondere redenen op te geven waarom het is afgeweken van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt, faalt daarom.^[60]

117. Het derde middel faalt in beide onderdelen.

6. Het vijfde middel: de bijzondere voorwaarde dat de verdachte geen bijzondere (be)handelingen verricht

118. Het vijfde middel bevat een rechtsklacht tegen de door het hof gestelde bijzondere voorwaarde dat de verdachte gedurende de proeftijd geen medische (be)handelingen verricht. De gestelde bijzondere voorwaarde zou volledig overeenkomen met een in het Wetboek van Strafrecht voorziene bijkomende straf die echter in de onderhavige zaak niet had kunnen worden opgelegd. Het stellen van de bijzondere voorwaarde zou daarom in strijd zijn met de wet.

119. Het hof heeft als bijzondere voorwaarde gesteld dat “de verdachte gedurende de proeftijd geen medische (be)handelingen verricht”.

120. Met betrekking tot de bijzondere voorwaarde heeft het hof in zijn arrest het volgende overwogen:

“Het hof acht het tegen de achtergrond van de bewezenverklaarde feiten en de omstandigheid dat de verdachte in het buitenland nog immer gerechtigd is tot het uitvoeren van medische handelingen en hij er blijk van heeft gegeven van die mogelijkheid gebruik te willen maken, aangewezen dat een deel van de op te leggen gevangenisstraf niet ten uitvoer zal worden gelegd, onder de voorwaarde dat de verdachte, gedurende de proeftijd, geen medische (be)handelingen uitvoert in binnen- en buitenland.”

121. De door het hof opgelegde bijzondere voorwaarde sluit aan bij de maatregel van doorhaling van de inschrijving in het BIG-register die aan de verdachte is opgelegd door het Regionaal Tuchtcollege voor de Gezondheidszorg. Het Centraal Tuchtcollege voor de Gezondheidszorg heeft de in hoger beroep aangevoerde grief tegen deze maatregel verworpen en daarbij het volgende overwogen:

“De ernstige tuchtrechtelijke verwijten die de arts door de IGZ worden gemaakt acht het Centraal Tuchtcollege (nagenoeg) geheel gegrond. Daarnaast is de arts niet in beroep gekomen tegen de overwegingen van het Regionaal Tuchtcollege betreffende het zich onvoldoende frequent laten onderzoeken op het MRSA dragerschap en het ten onrechte voeren van de titel chirurg (zie rechtsoverweging 5.2 onder b en onder h. van de beslissing van het Regionaal Tuchtcollege). Mede gelet op de door de IGZ in hoger beroep overgelegde aanvullende stukken (in het kader van het verweer in beroep) inhoudende drie uitspraken van de rechtbank [X.] en informatie van het Openbaar Ministerie, acht het Centraal Tuchtcollege de kans op disfunctioneren in de toekomst groot. Voorts mist de arts naar het oordeel van het Centraal Tuchtcollege, gelet op het grote aantal ernstige klachten en de wijze waarop hij daarop heeft gereageerd, inzicht in zijn eigen verantwoordelijkheid als arts. Alles afwegende is ook het Centraal Tuchtcollege van oordeel dat het opleggen van een andere maatregel dan doorhaling van de inschrijving in het register onvoldoende bescherming van de individuele gezondheidszorg biedt.”^[61]

122. Voor de beoordeling van het middel is het volgende wettelijk kader van belang dat betrekking heeft op achtereenvolgens het stellen van een bijzondere voorwaarde en het opleggen van een bijkomende straf voor zover die bestaat uit het ontzetten van het recht bepaalde beroepen uit te oefenen.

Art. 14c, tweede lid aanhef en onder 14°, Sr:

“2. Bij toepassing van artikel 14a kunnen voorts de volgende bijzondere voorwaarden worden gesteld, waaraan de veroordeelde gedurende de proeftijd [...] heeft te voldoen:

[...]

14°. andere voorwaarden, het gedrag van de veroordeelde betreffende."
Art. 28, eerste lid, Sr:
“1. De rechten waarvan de schuldige, in de bij de wet bepaalde gevallen, bij rechterlijke uitspraak kan worden ontzet, zijn:

[…]
3°. het recht de leden van algemeen vertegenwoordigende organen te verkiezen en tot lid van deze organen te worden verkozen;
[…]

5°. de uitoefening van bepaalde beroepen.”

Art. 300, eerste en tweede lid, Sr
“1. Mishandeling wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste drie jaren of geldboete van de vierde categorie.

2. 2. Indien het feit zwaar lichamelijk letsel ten gevolge heeft, wordt de schuldige gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of geldboete van de vierde categorie.”

3.
Art. 304c Sr
“Bij veroordeling wegens een der misdrijven omschreven in de artikelen 302 en 303, begaan met een terroristisch oogmerk, alsmede bij veroordeling wegens het misdrijf omschreven in artikel 304b, kan ontzetting van het in artikel 28, eerste lid, onder 3°, vermelde recht worden uitgesproken.”

123. Voor de verhouding tussen het stellen van een bijzondere voorwaarde en het opleggen van een bijkomende straf, dient de volgende overweging van de Hoge Raad in zijn arrest van 22 januari 2019 als uitgangspunt te worden genomen:

“Aan het middel ligt de opvatting ten grondslag dat een bijzondere voorwaarde als bedoeld in art. 14c, tweede lid onder 14°, Sr waarvan de naleving neerkomt op het ondergaan van een in de wet voorziene bijkomende straf, niet toelaatbaar is. Die opvatting is te beperkt en daarom onjuist. Het stellen van een bijzondere voorwaarde waarvan de naleving neerkomt op het ondergaan van een in de wet voorziene bijkomende straf, is alleen dan niet toelaatbaar indien oplegging van die straf in het concrete geval wettelijk niet mogelijk zou zijn of indien anderszins de wettelijke regeling van die straf op onaanvaardbare wijze wordt doorkruist.”^[62]

124. In titel XX van het Tweede Boek Sr, waarin art. 300 Sr Pro is opgenomen, is alleen in art. 304c Sr voorzien in de mogelijkheid de ontzetting van bepaalde rechten uit te spreken. Die mogelijkheid is beperkt tot het ontzetten van het actief en passief kiesrecht (art. 28, eerste lid onder 3°, Sr). Hieruit volgt dat in de onderhavige zaak de ontzetting van het recht bepaalde beroepen niet als bijkomende straf had kunnen worden uitgesproken. Onder het uitoefenen van bepaalde beroepen valt ook het uitoefenen van het beroep van arts.^[63]

125. De naleving van de verdachte gestelde bijzondere voorwaarde, dat hij geen medische (be)handelingen verricht, komt neer op het ondergaan van een in de wet voorziene bijkomende straf die in het concrete geval niet mogelijk zou zijn en is daarom ontoelaatbaar. Het middel klaagt daarover terecht.

126. De vraag is vervolgens waartoe de gegrondverklaring van het middel moet leiden. In recente rechtspraak van de Hoge Raad lijkt de mogelijkheid aanvaard om de zaak na vernietiging van de niet-toegelaten bijzondere voorwaarde zelf af te doen. In een arrest van 19 september 2017 vernietigde de Hoge Raad een onderdeel van de door het hof gestelde bijzondere voorwaarde omdat in de bijzondere voorwaarde “niet een voldoende precies gedragsvoorschrift is geformuleerd” en deed de zaak zelf af.^[64]In een arrest van 5 juli 2016 vernietigde de Hoge Raad niet slechts een onderdeel van een bijzondere voorwaarde maar de gehele bijzondere voorwaarde om vervolgens de zaak zelf af te doen. De bijzondere voorwaarde hield kort gezegd in dat de verdachte zich gedurende de proeftijdperiode op geen enkele wijze uit over zijn ex-partner en zijn kinderen, behoudens ten behoeve van de lopende en komende gerechtelijke procedures en gesprekken met de Raad voor de Kinderbescherming, Bureau Jeugdzorg en andere instanties die bij de procedures betrokken zijn.^[65]

127. Tegen deze achtergrond geef ik de Hoge Raad om doelmatigheidsredenen in overweging te volstaan met het vernietigen van de bestreden uitspraak voor wat betreft de gestelde bijzondere voorwaarde. Voor de verdachte zal dit de facto overigens weinig opleveren, nu zijn inschrijving in het register van artsen is doorgehaald, waardoor hij in ieder geval in Nederland niet meer in dit beroep mag werken en voor zover hij voor het werken in het buitenland een verklaring BIG-register nodig heeft, ook in het buitenland niet.
7. Slotsom

128. Het eerste, tweede, derde en vierde middel falen en het derde middel kan worden afgedaan met een aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering. Het vijfde middel slaagt, maar hoeft niet tot cassatie te leiden omdat de Hoge Raad de zaak in zoverre zelf kan afdoen.

129. Ambtshalve wijs ik erop dat de Hoge Raad uitspraak zal doen nadat meer dan twee jaren zijn verstreken sinds het instellen van beroep in cassatie op 30 november 2017. Volgens bestendige rechtspraak van de Hoge Raad moet deze inbreuk op het in art. 6, eerste lid, EVRM gegarandeerde recht om binnen een redelijke termijn te worden berecht, leiden tot strafvermindering.

130. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de bijzondere voorwaarde betreffende het niet verrichten van medische (be)handelingen en de duur van de opgelegde gevangenisstraf, tot vermindering van de gevangenisstraf in de mate als de Hoge Raad gepast acht en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Veroordeling Haagse borstendokter voor opzettelijke mishandeling met zwaar letsel

Conclusie

1.Inleiding

2.Het tweede middel: het beroep op de medische exceptie

47.De tweede deelklacht faalt.2.4 Het verband tussen de (deel)verwijten en het zwaar lichamelijk letsel

3.Het eerste middel: “opzettelijke” mishandeling?

4. Het vierde middel: causaal verband

5. Het derde middel: het gebruik voor het bewijs van een rapport van de IGZ

6. Het vijfde middel: de bijzondere voorwaarde dat de verdachte geen bijzondere (be)handelingen verricht

Voetnoten