Uitspraak
26 maart 2013
Strafkamer
nr. 11/02392
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 28 april 2011, nummer 23/002093-10, in de strafzaak tegen:
[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1978.
1. Geding in cassatie
Het beroep - dat zich kennelijk beperkt tot de beslissingen ter zake van het onder 1 bewezenverklaarde feit - is ingesteld door de Advocaat-Generaal bij het Hof. Deze heeft bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Advocaat-Generaal Machielse heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
2. Bewezenverklaring en overwegingen omtrent de strafbaarheid van het bewezenverklaarde
2.1. Voor zover in cassatie aan de orde heeft het Hof ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat:
"hij in of omstreeks de periode van 12 december 2008 tot en met 4 januari 2009 in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander, een KLM-personeelspas - zijnde een geschrift dat bestemd was om tot bewijs van enig feit te dienen - valselijk heeft opgemaakt, immers heeft zijn mededader valselijk een KLM-pas gekopieerd en voorzien van andere persoonsgegevens en een foto van [medeverdachte], terwijl het origineel op naam was gesteld van [betrokkene 1] en was voorzien van een foto van [betrokkene 1], zulks met het oogmerk om dat geschrift als echt en onvervalst te gebruiken of door anderen te doen gebruiken."
2.2. Het Hof heeft de verdachte ter zake van het aldus bewezenverklaarde feit ontslagen van alle rechtsvervolging, en daartoe overwogen zoals in de conclusie van de Advocaat-Generaal weergegeven onder 3.3, en onder 3.4 door hem als volgt samengevat, voor zover thans van belang:
"Het hof beschouwt verdachte, die allround programmamaker is, als onderzoeksjournalist. De positie van verdachte verschilt in zoverre van die van zijn medepleger [medeverdachte], dat verdachte ondergeschikt is aan [medeverdachte], die boegbeeld en eindverantwoordelijke is van Undercover in Nederland. Verdachte heeft met [medeverdachte] en vanuit dezelfde motieven als [medeverdachte] deelgenomen aan het bewezenverklaarde feit, in het kader van een onderzoek dat ertoe strekte het tekortschieten van de beveiliging op Schiphol-Oost (en daarmee mogelijk ook van Schiphol-Centrum) aan te tonen. Verdachte had geen ander oogmerk dan om langs journalistieke weg een maatschappelijke misstand publiekelijk aan de orde te stellen en het plegen van de feiten hangt voldoende samen met het onderbouwen en verifiëren van die misstand.
De vervolging wordt daarom aangemerkt als een beperking van het door art. 10 EVRM Pro beschermde recht van journalisten om informatie over onderwerpen van algemeen belang te verspreiden, als zij te goeder trouw en op basis van een accurate feitelijke basis handelen en betrouwbare en precieze informatie geven overeenkomstig de journalistieke ethiek. Het hof baseert dit onder meer op het arrest Fressoz en Roire tegen Frankrijk, met dien verstande dat het in die zaak ging om strafbare feiten die de betrokken journalisten niet actief maar passief hadden gepleegd.
Art. 10 lid 2 EVRM Pro laat beperking van de vrijheid van meningsuiting toe, mits dit bij wet is voorzien en noodzakelijk in een democratische samenleving is in het belang van de in lid 2 genoemde belangen, waaronder het voorkomen van strafbare feiten en het beschermen van de rechten van anderen. Op grond van de jurisprudentie van het EHRM is voor een dergelijke beperking vereist dat daarvoor een "pressing social need" bestaat en dat zij "relevant and sufficient" is en "proportionate to the legitimate aims pursued". De onderhavige vervolging is bij wet voorzien - in art. 225 Sv Pro - en strekt ertoe strafbare feiten te voorkomen en de rechten van anderen te beschermen. Rijst de vraag of de beperking noodzakelijk is in een democratische samenleving.
In de betreffende uitzendingen van Undercover in Nederland is een kwestie van maatschappelijk belang aan de orde gesteld. Zowel [medeverdachte] als verdachte heeft daarbij te goeder trouw en op voldoende accurate feitelijke basis gehandeld. Verdachte heeft geen invloed gehad op de door het hof in de zaak van [medeverdachte] besproken onzorgvuldigheden in het onderzoek en de presentatie daarvan in de uitzendingen.
Die onzorgvuldigheden wegen zeker ten aanzien van verdachte niet zo zwaar dat zij een beroep op de bescherming van art. 10 EVRM Pro doorkruisen. Over het geheel bezien is in de uitzendingen voldoende betrouwbare en precieze informatie gegeven met inachtneming van journalistieke normen.
Aangezien er geen andere weg bestond om het beveiligingslek aan de kaak te stellen dan met behulp van een valse KLM-pas, is de bewezenverklaarde overtreding van art. 225 Sr Pro niet disproportioneel ten opzichte van het gestelde doel. Voor het hof maakt het hierbij geen verschil dat verdachte actief een strafbaar feit heeft (mede)gepleegd en niet 'slechts' heeft geprofiteerd van een door een ander gepleegd feit."
3. Beoordeling van het eerste middel
3.1. Het middel behelst de klacht dat het Hof ten onrechte of op onbegrijpelijke gronden heeft geoordeeld dat de wijze waarop de verdachte zijn journalistieke werkzaamheden heeft verricht en televisie-uitzendingen heeft voorbereid diens beroep op de bescherming van art. 10, eerste lid, EVRM niet doorkruist.
3.2. Het oordeel van het Hof dat bij het samenstellen van de televisie-uitzendingen en het uitvoeren van het daaraan ten grondslag liggende onderzoek op bepaalde punten onvoldoende zorgvuldigheid is betracht, doch die onzorgvuldigheden van onvoldoende gewicht zijn om de verdachte een beroep op de bescherming van art. 10, eerste lid, EVRM te ontzeggen, is niet onbegrijpelijk en kan, verweven als dit oordeel is met waarderingen van feitelijke aard, in cassatie niet verder worden getoetst.
Het middel faalt.
4. Beoordeling van het tweede middel
4.1. Het middel komt op tegen het oordeel van het Hof dat veroordeling voor het ter voorbereiding van de televisie-uitzendingen door de verdachte en zijn mededader gepleegde, onder 1 bewezenverklaarde, strafbare feit een beperking van het recht op vrije meningsuiting oplevert die niet noodzakelijk is in een democratische samenleving als bedoeld in art. 10 EVRM Pro.
4.2. Het Hof is bij zijn oordeel dat een veroordeling wegens valsheid in geschrift in vereniging gepleegd een beperking van het recht op vrije meningsuiting oplevert die niet noodzakelijk is in een democratische samenleving kennelijk van het juiste uitgangspunt uitgegaan dat dit recht zich ook uitstrekt tot de vrijheid van nieuwsgaring, en dus tot het journalistieke onderzoek dat aan de uiteindelijke openbaarmaking ten grondslag ligt.
Bij de beantwoording van de vraag of door strafvervolging en veroordeling wegens een in het kader van dat onderzoek gepleegd strafbaar feit een noodzakelijke inbreuk wordt gemaakt op de journalistieke vrijheid van meningsuiting, moeten de plichten en verantwoordelijkheden van degene die met een beroep op zijn vrijheid van meningsuiting dat feit pleegde worden meegewogen. Zoals door het Hof ook onder ogen is gezien, volgt uit rechtspraak van het EHRM dat journalisten - niettegenstaande de vitale rol die de pers in een democratische samenleving speelt - in beginsel niet op basis van de hun door art. 10 EVRM Pro gegeven bescherming kunnen worden ontslagen van hun verplichting de door de strafwet getrokken grenzen in acht te nemen. Het door art. 10 EVRM Pro gewaarborgde recht op vrijheid van meningsuiting kan echter dwingen tot het maken van een uitzondering op dit uitgangspunt.
Derhalve zijn journalisten bij hun werkzaamheden ten behoeve van de nieuwsgaring, aangenomen dat overigens is voldaan aan de voorwaarden waaronder zij zich op de bescherming van art. 10 EVRM Pro kunnen beroepen, slechts onder bijzondere omstandigheden ontslagen van hun plicht zich aan de strafwet te houden.
4.3. Bij de beoordeling van de toelaatbaarheid van de vervolging en van de strafbaarheid van het bewezenverklaarde feit naar aanleiding van het beroep op de journalistieke vrijheid van meningsuiting dient, vooropgesteld dat de journalist te goeder trouw en op grond van een accurate feitelijke basis handelt en betrouwbare en precieze informatie geeft in overeenstemming met de journalistieke ethiek, in het bijzonder de ernst van de inbreuk op de rechtsorde door overtreding van de strafrechtelijke norm, gelet op het belang van het geschonden voorschrift, te worden afgewogen tegen het maatschappelijk belang van de door het bewezenverklaarde feit voorbereide openbaarmaking, het daadwerkelijke nadeel dat door het bewezenverklaarde feit is ontstaan en de mate waarin de openbaarmaking daadwerkelijk op andere wijze had kunnen worden voorbereid.
4.4. Het onderhavige geval kenmerkt zich door het gegeven dat de mede naar aanleiding van het handelen van de verdachte gemaakte uitzending van 28 december 2008 zonder enige belemmering kon worden uitgezonden en dat de verdachte en zijn mededader ook overigens geen belemmering hebben ondervonden de door hen als cruciaal ervaren boodschap - het tekortschieten van de beveiliging van het bedrijventerrein Schiphol-Oost, in het bijzonder van de daar ondergebrachte vliegtuigen, waaronder het regeringsvliegtuig - in de tv-uitzendingen op de door hun gekozen wijze uit te dragen. Aan de orde is slechts de vraag of de vervolging en mogelijke bestraffing van het - in de uitzending van 28 december 2008 getoonde - handelen van de verdachte ter voorbereiding van de openbaarmaking van deze boodschap, welk handelen bestond uit, kort gezegd, het vervalsen van een KLM-toegangspas, een zodanige beperking vormen van de vrijheid van de journalistieke meningsuiting van de verdachte dat art. 10 EVRM Pro in de weg staat aan toepassing van de strafwet, te weten aan vervolging en bestraffing ter zake van art. 225 Sr Pro. Niet in geschil is dat, zoals ook het Hof met zoveel woorden onder ogen heeft gezien, zodanig vervalsen op zichzelf genomen een ernstig strafbaar feit is.
4.5. Het Hof heeft geoordeeld dat in dit geval een uitzondering op het hiervoor onder 4.2 weergegeven uitgangspunt moet worden aanvaard. Aan zijn oordeel heeft het ten grondslag gelegd dat de verdachte en zijn mededader hebben aangetoond dat zij een zorgvuldige afweging hebben gemaakt tussen het maatschappelijk belang van het zichtbaar maken van de slechte beveiligingssituatie op Schiphol-Oost en het daartoe plegen van strafbare feiten en dat bij weging van het maatschappelijk belang van de door de verdachten verzorgde uitzendingen over de veiligheidssituatie op Schiphol-Oost tegenover het belang van een strafrechtelijke vervolging van het door de verdachte gepleegde, onder 1 bewezenverklaarde, feit in het licht van art. 10 EVRM Pro de balans doorslaat in het voordeel van de verdachte. Het Hof heeft daaraan de conclusie verbonden dat een veroordeling wegens valsheid in geschrift een beperking van het recht op vrije meningsuiting oplevert die niet noodzakelijk is in een democratische samenleving.
4.6. Gelet op het hiervoor in 4.2 verwoorde uitgangspunt en in het licht van de hiervoor in 4.3 weergegeven maatstaf, moet in het onderhavige geval in het bijzonder worden onderzocht of de verdachte zich terecht op het standpunt stelt dat er geen alternatief bestond om, zonder het vervalsen van de KLM-pas, op andere overtuigende wijze de bedoelde gebrekkige controle en de gevolgen daarvan onder de aandacht van het publiek te brengen.
In dit verband heeft het Hof het volgende vastgesteld. De mededader beschikte over de wetenschap dat het regeringsvliegtuig op het terrein van Schiphol-Oost stond. Het was de verdachten bekend dat bij observaties tientallen malen was waargenomen "dat geen controle van voertuigen plaatsvond en de controle van toegangspassen minimaal was" en de mededader beschikte over opnames van (het interieur van) het kennelijk onbewaakte regeringsvliegtuig met neergelaten vliegtuigtrap. De mededader is in de nacht van 27 op 28 november 2008 met gebruikmaking van de eigen pas van zijn tipgever, een KLM-medewerker, op illegale wijze op het terrein van Schiphol-Oost geweest. Daarmee werd aangetoond dat op het terrein niet werd gecontroleerd. De mededader achtte daarmee nog niet voldaan aan de onderzoeksvragen die hij zich gesteld had; hij wenste aan te tonen dat het mogelijk was om door middel van een valse pas zonder deugdelijk te worden gecontroleerd op het terrein van Schiphol-Oost te komen tot bij het regeringsvliegtuig. Daartoe heeft hij de KLM-medewerker verzocht zijn pas ter beschikking te stellen om daarmee valse exemplaren te vervaardigen teneinde de gebrekkige controle en de gevolgen daarvan in de uitzending geloofwaardig te kunnen aantonen. Ten behoeve van de uitzending van 28 december 2008 heeft de mededader de door hem vervalste pas niet gebruikt om het terrein van Schiphol-Oost te betreden, doch hij is op het terrein gekomen in de kofferbak van een auto, en in de uitzending was het dragen van die pas ook niet zichtbaar.
4.7. Het hiervoor bij 4.1 genoemde oordeel kan geen stand houden.
Indien dat oordeel aldus begrepen moet worden dat het Hof doorslaggevend heeft geacht dat naar de eigen opvatting van de verdachte het vervalsen van de KLM-pas bij het voorbereiden van de uitzending een geschikt middel vormde om zijn journalistieke doel te bereiken, heeft het Hof niet de hiervoor onder 4.3 genoemde maatstaf toegepast, en met name miskend dat moet worden onderzocht of er voor de verdachte daadwerkelijk geen andere weg openstond om, zonder dit strafbare feit te begaan, de door hem beoogde openbaarmaking voor te bereiden.
Indien het Hof die maatstaf niet heeft miskend is zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk dat het Hof uit de door hem vastgestelde omstandigheden, waaruit volgt dat de mededader ook zonder gebruik van een vervalste pas heeft kunnen aantonen dat hij onbevoegd op het terrein van Schiphol-Oost kon komen zonder deugdelijk te worden gecontroleerd, heeft afgeleid dat voor de verdachten geen minder vergaande methode bestond om hun doel te bereiken dan het vervalsen van de pas.
Het middel slaagt.
5. Slotsom
Hetgeen hiervoor is overwogen, brengt mee dat de bestreden uitspraak, voor zover aan het oordeel van de Hoge Raad onderworpen, niet in stand kan blijven en als volgt moet worden beslist.
6. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt de bestreden uitspraak voor zover aan zijn oordeel onderworpen;
verwijst de zaak naar het Gerechtshof Den Haag, opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman, Y. Buruma, J. Wortel en V. van den Brink, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 26 maart 2013.