Uitspraak
8 december 2015
Strafkamer
nr. S 14/06513
IC/CB
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, van 28 november 2014, nummer 21/004367-14, in de strafzaak tegen:
[verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1971.
1.Geding in cassatie
Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. N. van Schaik, advocaat te Utrecht, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Advocaat-Generaal P.C. Vegter heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De raadsman heeft daarop schriftelijk gereageerd.
2.Beoordeling van het eerste middel
2.1.
Het middel klaagt over het oordeel van het Hof dat de verdachte als bestuurder van een rechtspersoon goederen aan de boedel heeft onttrokken, zoals onder 1 is bewezenverklaard.
2.2.1.
Ten laste van de verdachte is onder 1 - voor zover voor de beoordeling van het middel van belang - bewezenverklaard dat:
"hij in de periode van 23 december 2011 tot en met 28 augustus 2012 te Utrecht als bestuurder van een rechtspersoon genaamd [A] B.V., welke besloten vennootschap bij vonnis van de Rechtbank 's-Hertogenbosch van 28 augustus 2012 in staat van faillissement is verklaard,
ter bedrieglijke verkorting van de rechten van haar schuldeisers,
a) een groot aantal goederen:
- computerapparatuur geleverd door [B] B.V. met een totaalwaarde van EUR 14.415,36 en
- 12 scooters geleverd door handelsonderneming [C] met een totaalwaarde van EUR 14.600,00 en
- 12 scooters geleverd door [F] met een totaalwaarde van EUR 10.240,04 en
- 160 rijplaten gehuurd van [D] met een totaalwaarde van EUR 90.000,00 aan de boedel heeft of had onttrokken."
2.2.2.
Het Hof heeft het aldus onder 1 bewezenverklaarde gekwalificeerd als "als bestuurder van een rechtspersoon welke in staat van faillissement is verklaard, ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers van de rechtspersoon enig goed aan de boedel onttrekken, meermalen gepleegd".
2.2.3.
Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:
"1. Een geschrift als bedoeld in artikel 344, eerste lid, aanhef en onder 5 van het Wetboek van Strafvordering, te weten een uittreksel van de Kamer van Koophandel, gedateerd 28 augustus 2012, als bijlage (p. 90 e.v.) gevoegd bij het stamprocesverbaal, voor zover inhoudende, - zakelijk weergegeven -:
Kamer van Koophandel
Rechtspersoon
Rechtsvorm: Besloten Vennootschap
Statutaire naam: [A] B.V.
Vestiging
Bezoekadres: [a-straat 1] , [plaats]
Enig aandeelhouder
Naam: [verdachte]
Geboortedatum en - plaats: [geboortedatum] -1971, [geboorteplaats]
Enig aandeelhouder sedert: 23-12-2011
Bestuurder
Naam: [verdachte]
Geboortedatum en -plaats: [geboortedatum] -1971, [geboorteplaats]
Datum in functie: 23-11-2011
Bevoegdheid: Alleen/zelfstandig bevoegd.
2. Een geschrift als bedoeld in artikel 344, eerste lid, aanhef en onder 5 van het Wetboek van Strafvordering, te weten een vonnis van de rechtbank 's-Hertogenbosch, sector civiel recht, d.d. 28 augustus 2012, als bijlage (p. 88 e.v.) gevoegd bij het stamproces-verbaal, voor zover inhoudende, - zakelijk weergegeven -:
Rechtbank 's-Hertogenbosch
Vonnis faillietverklaring
(...)
Beslissende:
Verklaart:
De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [A] B.V.,
Statutair gevestigd te [plaats] ,
Kantoorhoudende te [plaats] , [a-straat 1] ,
Ingeschreven bij de Kamer van Koophandel te Midden-Nederland onder nummer [0001] ,
In staat van faillissement.
Stelt aan tot curator mr. J.J. Dingemans, advocaat te Utrecht.
Uitgesproken ter openbare terechtzitting van 28 augustus 2012.
3. De verklaring van verdachte, afgelegd ter terechtzitting van de meervoudige kamer in de rechtbank Midden-Nederland d.d. 7 juli 2014, voor zover inhoudende, - zakelijk weergegeven -:
Ik heb de besloten vennootschap van [A] B.V. gekocht. Ik was de baas en ik nam de beslissingen in de bedrijfsvoering van [A] B.V. Ik was iedere dag aanwezig op kantoor.
[betrokkene 1] en [betrokkene 2] hebben op mijn naam goederen besteld en vervolgens doorverkocht. Ik ben bij 10 of 15 bedrijven langs geweest. Dit waren leveranciers voor het leveren van goederen. Van een aantal goederen, zoals de scooters, was ik op de hoogte dat zij gebruikt zouden worden als steekpenningen om werk binnen te krijgen. Van een partij scooters was ik op de hoogte omdat ik bij de aankoop aanwezig was om een deelbetaling te doen.
4. Een geschrift als bedoeld in artikel 344, eerste lid, aanhef en onder 5 van het Wetboek van Strafvordering, te weten een aangifte faillissementsfraude inzake [A] BV d.d. 22 oktober 2012, als bijlage (p. 85 e.v.) gevoegd bij het stamproces-verbaal, voor zover inhoudende, - zakelijk weergegeven -:
Aangifte faillissementsfraude
Inzake: [A] B.V.
Bij vonnis van de Rechtbank te 's-Hertogenbosch d.d. 28 augustus 2012 is het faillissement uitgesproken van de besloten vennootschap [A] B.V. (hierna ook: "gefailleerde"), statutair gevestigd te [plaats] en kantoorhoudende te [plaats] , aan de [a-straat 1] . In dit vonnis is mr. P.P.M. van den Burgt benoemd tot rechter-commissaris en is mr. J.J. Dingemans aangesteld als curator.
Bedrijfsstructuur
Gefailleerde hield zich volgens de gegevens van de Kamer van Koophandel bezig met werkzaamheden in de projectbouw, schilderen en glas zetten. Blijkens het als bijlage 2 bijgevoegde uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel kende gefailleerde één bestuurder, te weten [verdachte] .
Oorzaak faillissement
De curator heeft direct na zijn aanstelling contact gezocht met [verdachte] , teneinde de gevolgen van het faillissement van gefailleerde te bespreken. Uit het onderzoek van de curator en de besprekingen met, onder andere, [verdachte] is gebleken dat gefailleerde een volledig lege vennootschap is. Gefailleerde had een bankrekening bij ING waarop op datum faillissement EUR 8,68 credit genoteerd stond.
Eveneens is gebleken dat in de periode kort voorafgaand aan het faillissement een groot aantal zaken door gefailleerde zijn besteld. Deze zaken zijn aan gefailleerde geleverd, doch de vorderingen van de betreffende crediteuren zijn door haar niet voldaan. De curator heeft deze zaken niet (in de boedel van gefailleerde) aangetroffen. Hierna volgen enkele voorbeelden van de onbetaald gelaten en verdwenen bestellingen van gefailleerde:
• In de periode 4 mei 2012 tot en met 15 mei 2012 heeft gefailleerde voor in totaal EUR 14.415,36 aan computerapparatuur besteld bij [B] B.V. Gefailleerde had deze computers niet nodig voor de bedrijfsvoering. [verdachte] heeft in een faillissementsverhoor aangegeven dat de computers "zijn aangekocht als steekpenningen", zodat bepaalde opdrachten konden worden verkregen. Daar gefailleerde ondanks diverse aanmaningen de facturen onbetaald liet heeft [B] B.V. uiteindelijk het faillissement aangevraagd van gefailleerde.
• In de periode 8 mei 2012 tot en met 7 juni 2012 zijn door gefailleerde een zestal bestellingen gedaan bij [E] B.V. ter waarde van EUR 5.152,52 inclusief BTW. Ondanks diverse aanmaningen heeft gefailleerde de schuld onbetaald gelaten.
• Op 17 juli 2012 is op naam van gefailleerde een twaalftal scooters besteld bij [C] te [plaats] ter waarde van EUR 14.600,- inclusief BTW. Er is een (digitale) aanbetaling gedaan van EUR 1.400,-. De scooters zijn opgehaald op 24 juli 2012 door [verdachte] . De kentekenbewijzen bleven achter bij de verkoper. Vervolgens heeft gefailleerde opgave van diefstal gedaan bij het RDW en nieuwe kentekens verkregen. De verkoper is nooit betaald voor het openstaande restantbedrag van EUR 13.200,-.
• Op 19 juli 2012 zijn op naam van gefailleerde wederom een twaalftal scooters besteld, ditmaal bij [F] te [plaats] ter waarde van EUR 10.240,04 inclusief BTW. Er zou achteraf worden betaald. De scooters zijn op 20 juli geleverd aan het adres van gefailleerde aan de [a-straat] te [plaats] en in ontvangst genomen onder de naam ' [betrokkene 2] '. De verkoper heeft nimmer betaling ontvangen.
Het bovenstaande betreft slechts enkele voorbeelden. Gefailleerde, c.q. haar bestuurder [verdachte] , heeft nog vele andere bestellingen gedaan ter waarde van tienduizenden euro's en deze steeds onbetaald gelaten. Tevens zijn door gefailleerde 160 gehuurde rijplaten ter waarde van EUR 90.000,- op de dag voor het uitspreken van het faillissement spoorloos verdwenen.
Samenvattend zijn er op dit moment rond de 40 crediteuren die zich hebben gemeld. Hun vorderingen bedragen in totaal EUR 314.485,-. Hiertegenover staan vrijwel geen inkomsten.
Administratie
De curator heeft vrijwel geen administratie of jaarstukken van gefailleerde ontvangen. De enige beschikbare "administratie" bestaat uit een twaalftal crediteurenfacturen en een enkele verkoopfactuur.
[verdachte] heeft aangegeven dat alle bestelde goederen onderhands werden verkocht, dus door onttrekking aan de vennootschap, zonder daarvoor een deugdelijke administratie bij te houden.
[verdachte] heeft aangegeven dat alle bestelde goederen onderhands werden verkocht, dus door onttrekking aan de vennootschap, zonder daarvoor een deugdelijke administratie bij te houden.
Derhalve heeft de curator geconstateerd dat de administratie niet voldoet aan de eisen die de wet daaraan stelt en dat de bestuurder niet heeft voldaan aan de op hen rustende verplichtingen voortvloeiende uit artikel 2:10 BW Pro en artikel 3:15i BW.
Aangifte
Vanwege het voorgaande doe ik hierbij namens de curator aangifte jegens de bestuurder van gefailleerde van het misdrijf bedrieglijke bankbreuk als bedoeld in artikel 343 sub Pro 1 en artikel 343 sub Pro 4 van het Wetboek van Strafrecht.
De bekende gegevens van de bestuurder zijn:
[verdachte] , geboren op [geboortedatum] 1971 te [geboorteplaats] .
5. Een geschrift als bedoeld in artikel 344, eerste lid, aanhef en onder 5 van het Wetboek van Strafvordering, te weten een faillissementsverslag door curator mr. J.J. Dingemans d.d. 23 oktober 2012, als bijlage (p. 108 e.v.) gevoegd bij het stamproces-verbaal, voor zover inhoudende, - zakelijk weergegeven -:
Faillissementsverslag
Datum: 23 oktober 2012
Gegevens onderneming: [A] B.V.
Vanaf enkele maanden voorafgaand aan de faillissementsdatum is door/namens de vennootschap een zeer groot aantal bestellingen geplaatst van zaken die met de bedrijfsvoering van gefailleerde niet of nauwelijks van doen hadden. Voor zover per verslagdatum bekend is voor ruim € 300.000,- aan zaken besteed en goeddeels geleverd. Geen van de geleverde zaken is door de curator aangetroffen. Onduidelijk is of te dien aangaande is gefactureerd c.q. waar deze zaken zich per of direct na faillissementsdatum zouden bevinden. Op deze wijze zijn in de periode mei 2012 tot en met juli 2012 tientallen orders geplaatst, waaronder computerapparatuur, rijplaten en scooters. De bestelde zaken werden geleverd bij of opgehaald namens gefailleerde terwijl de leveranciers nimmer werden betaald. Als vervolg hierop is het faillissement van gefailleerde aangevraagd. Daar geen c.q. een zeer beperkte administratie werd gevoerd is voor de curator niet, althans onvoldoende duidelijk wat er met de bestelde zaken is gebeurd.
Er zijn geen bedrijfsmiddelen aangetroffen. De kantoorinventaris werd gehuurd. Zoals hiervoor onder 1.7 is aangegeven heeft gefailleerde in het verleden wel zaken (aan)gekocht, maar deze zouden reeds voor datum faillissement zijn vervreemd. Op naam van gefailleerde zijn in een relatief korte periode vele zaken besteld. Gefailleerde betaalde vervolgens de facturen niet.
Er zijn in de zeer beperkte administratie van gefailleerde geen overzichten of omschrijvingen van debiteuren aangetroffen.
De administratie van gefailleerde was zeer summier. De curator heeft enkele facturen en enkele verkoopfacturen aangetroffen. Dit was echter geenszins voldoende om de rechten en verplichtingen van gefailleerde te kunnen vaststellen. Naar zeggen van de bestuurder zijn er geen andere administratieve bescheiden. Daarmee staat vast dat de administratie van gefailleerde niet voldoet aan de eisen die de wet daaraan stelt.
De communicatie met de mogelijke crediteuren van gefailleerde wordt ernstig bemoeilijkt door het gebrek aan administratie van de vennootschap.
6. Een geschrift als bedoeld in artikel 344, eerste lid, aanhef en onder 5 van het Wetboek van Strafvordering, te weten het faillissementsverhoor d.d. 9 oktober 2012, als bijlage (p. 97 e. v.) gevoegd bij het stamprocesverbaal, voor zover inhoudende, - zakelijk weergegeven -:
Proces-verbaal verhoor
De computers die toen door [betrokkene 1] en [betrokkene 2] werden aangekocht, zijn aangekocht als steekpenningen. Ik weet niet waar die computers gebleven zijn. Zij hebben die aan hun contacten uitgegeven.
[betrokkene 1] en [betrokkene 2] hebben de goederen onderhands verkocht.
Mr. Dingemans: Ik heb van u een beperkte administratie mogen ontvangen. Er zitten ongeveer twaalf facturen van crediteuren in. Verkoopfacturen zitten er niet in.
Nee, want [betrokkene 1] en [betrokkene 2] hebben dat allemaal onderhands verkocht.
7. Een geschrift als bedoeld in artikel 344, eerste lid, aanhef en onder 5 van het Wetboek van Strafvordering, te weten een betalingsoverzicht van [B] .nl d.d. 29 augustus 2012, als bijlage (p. 93) gevoegd bij het stamproces-verbaal, voor zover inhoudende, - zakelijk weergegeven -:
[B] .nl
Betalingsoverzicht
[A]
T.a.v. crediteurenadministratie
[a-straat 1] , [plaats]
Onderstaand treft u een overzicht van de openstaande posten volgens onze administratie.
Datum: 29-08-2012
Totaal te betalen: € 14.415,36
8. Een geschrift als bedoeld in artikel 344, eerste lid, aanhef en onder 5 van het Wetboek van Strafvordering, te weten een verkoopfactuur van [C] d.d. 24 juli 2012, als bijlage (p. 71) gevoegd bij het stamproces-verbaal, voor zover inhoudende, - zakelijk weergegeven -:
[C]
Verkoopfactuur
Datum factuurnummer: 24 juli 2012
Gegevens klant:
[A] B.V.
[a-straat 1]
[plaats]
Aantal:
12
Beschrijving:
Kenteken kosten bestelde snorscooters
Dit bedrag is 10 % over offerte factuur 17072012.
Bedrag:
€ 1.400,-
9. Een geschrift als bedoeld in artikel 344, eerste lid, aanhef en onder 5 van het Wetboek van Strafvordering, te weten een vrachtbrief - vervoerdocument van [F] d.d. 20 juli 2012, als bijlage (p. 95) gevoegd bij het stamproces-verbaal, voor zover inhoudende, - zakelijk weergegeven -:
Vrachtbrief - vervoerdocument
Afzender: [F]
Geadresseerde: [A] B.V.,
[a-straat 1] [plaats] .
[a-straat 1] [plaats] .
Goederen: 12 scooters
Goederen ontvangen:
[plaats] , 20-07-2012, 12:30 u.
10. Een geschrift als bedoeld in artikel 344, eerste lid, aanhef en onder 5 van het Wetboek van Strafvordering, te weten een verkoopfactuur van [F] d.d. 19 juli 2012, als bijlage (p. 96) gevoegd bij het stamprocesverbaal, voor zover inhoudende, - zakelijk weergegeven -:
[F]
Aan: [A] B.V., [a-straat 1] , [plaats] .
Factuurdatum: 19-7-2012
Project: levering van 12 scooters
Te voldoen: € 10.240,04.
11. Het in de wettelijke vorm door [verbalisant] , inspecteur van politie, opgemaakte proces-verbaal, genummerd 1303140955. VER, gesloten en getekend op 13 mei 2013 te De Meern, als bijlage (p. 15 e.v.) gevoegd bij het stamproces-verbaal, voor zover inhoudende de verklaring van verdachte, - zakelijk weergegeven -:
Als je aandeelhouder bent, ben je verantwoordelijk. Ik weet niet waar de rest van de administratie van [A] B.V. is. Op het moment van uitspraak faillissement waren de mappen van [A] B.V. weg."
2.2.4.
Het Hof heeft ten aanzien van de bewezenverklaring voorts het volgende overwogen:
"Het hof acht bewezen dat verdachte de tenlastegelegde goederen aan de boedel heeft onttrokken voordat het faillissement werd uitgesproken. De onttrekking heeft bovendien plaatsgevonden ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers. Hoewel hij kennis droeg van de zeer beperkte financiële middelen van de vennootschap waar hij directeur-groot aandeelhouder van was, ging hij - naar eigen zeggen - in zee met een tweetal schimmig gebleven personen bij het aankopen van een veelheid van zeer diverse goederen, waarvan ook op geen enkele manier aannemelijk is geworden dat deze redelijkerwijs ten dienste zouden kunnen staan van de bedrijfsactiviteiten zoals verdachte stelt met [A] te hebben willen ontplooien. Voor zover sprake is geweest van het buiten zicht van verdachte handelen door deze personen, heeft verdachte in ieder geval op geen enkel moment enig toezicht op hun doen en laten uitgeoefend. Uit vaste jurisprudentie van de Hoge Raad volgt dat verdachte minstens voorwaardelijk opzet moet hebben gehad om de rechten van schuldeisers te verkorten en dat niet vereist is dat de rechten van de schuldeisers als gevolg van dat handelen ook daadwerkelijk zijn verkort.
De gedragingen van verdachte hebben de aanmerkelijke kans op verkorting van de rechten van de schuldeisers doen ontstaan, nu de goederen, respectievelijk eventuele opbrengsten van de verkoop van deze goederen, anders in de failliete boedel zouden zijn gebleven waaruit de schuldeisers voldaan zouden kunnen worden. Verdachte heeft door zo te handelen in omstandigheden als hierboven aangegeven, deze kans ook bewust aanvaard."
2.3.
Blijkens de toelichting berust het middel op de opvatting dat voor een bewezenverklaring van de tenlastegelegde onttrekking van goederen aan de boedel vereist is dat vast staat dat sprake is van "enig zelfstandig handelen" door de verdachte "waarmee de goederen buiten het bereik en beheer van de curator zijn gebracht". Deze opvatting vindt echter geen steun in het recht. In een geval als het onderhavige kan een (verboden) gedraging in redelijkheid aan de verdachte als (functioneel) dader worden toegerekend indien deze erover vermocht te beschikken of de gedraging al dan niet zou plaatsvinden en indien zodanig of vergelijkbaar gedrag blijkens de feitelijke gang van zaken door de verdachte werd aanvaard of placht te worden aanvaard. Onder bedoeld aanvaarden is mede begrepen het niet betrachten van de zorg die in redelijkheid van de verdachte kon worden gevergd met het oog op de voorkoming van de gedraging (vgl. ten aanzien van een rechtspersoon HR 21 oktober 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF7938, NJ 2006/328).
2.4.
Gelet daarop en in aanmerking genomen hetgeen het Hof blijkens zijn bewijsvoering heeft vastgesteld, heeft het Hof zonder blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting en toereikend gemotiveerd tot uitdrukking gebracht dat de onder 1 tenlastegelegde onttrekking van goederen aan de boedel in redelijkheid aan de verdachte kan worden toegerekend.
2.5.
Het middel faalt.
3.Beoordeling van de overige middelen
De middelen kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81, eerste lid, RO, geen nadere motivering nu de middelen niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
4.Beslissing
De Hoge Raad verwerpt het beroep.
Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren E.S.G.N.A.I. van de Griend en A.L.J. van Strien, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van
8 december 2015.
8 december 2015.