ECLI:NL:HR:2015:938 - Hoge Raad - Vernietiging en terugwijzing wegens nietigheid getuigenve...

Uitspraak

14 april 2015

Strafkamer

nr. 13/05402

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, van 27 augustus 2013, nummer 21/004863-12, in de strafzaak tegen:

[verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1977.

1.Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze hebben mr. C.N.G.M. Starmans en mr. R. Schreudering, beiden advocaat te Utrecht, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal P.C. Vegter heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak maar uitsluitend wat betreft de beslissingen ter zake van de onder 1 en 2 tenlastegelegde feiten en de strafoplegging, tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, teneinde in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan, en tot verwerping van het beroep voor het overige.

Mr. Starmans heeft daarop schriftelijk gereageerd.

2.Bewezenverklaring en bewijsvoering

2.1.

Ten laste van de verdachte is - voor zover in cassatie van belang - bewezenverklaard dat:

"1 primair:

hij in de periode van 19 december 2011 tot en met 2 januari 2012 te Amersfoort, ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om aan [betrokkene 1] opzettelijk zwaar lichamelijk letsel toe te brengen, met dat opzet toen en daar de keel van [betrokkene 1] heeft dichtgeknepen en gedurende enige tijd dichtgeknepen heeft gehouden, zijnde de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet voltooid;

hij op 10 november 2011 te Leusden, [betrokkene 2] (zijnde verdachtes moeder) heeft bedreigd met enig misdrijf waardoor gevaar ontstaat voor de algemene veiligheid van personen en/of goederen en met enig misdrijf tegen het leven gericht, immers heeft verdachte toen en daar opzettelijk voornoemde [betrokkene 2] (in haar woning) dreigend de woorden toegevoegd: "Ik maak je kapot, ik heb toch niets te verliezen" en "En dan gaat het hele rijtje er ook aan, met een bom", althans woorden van gelijke dreigende aard of strekking;

(...)"

2.2.

Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:

"Voor zover in de hierna opgesomde bewijsmiddelen wordt verwezen naar het proces-verbaal relaas, wordt hiermee verwezen naar het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal relaas (pag. 6 t/m 14) nr. PL0940 2012057143, gesloten en getekend op 16 maart 2012 door [verbalisant 1], hoofdagent van politie Utrecht.

ten aanzien van het onder 1 primair tenlastegelegde:

1. het als bijlage bij het proces-verbaal relaas gevoegde in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal aangifte (pag. 15 t/m 20), nr. PL0940 2012010945-1, gesloten en ondertekend op 13 januari 2012 door [verbalisant 2], brigadier van politie Utrecht, inhoudende de op 13 januari 2012 gedane aangifte van [betrokkene 1], zakelijk weergegeven:

Een aantal dagen voor de kerst (het hof begrijpt: kerst 2011) werd ik gebeld door [verdachte]. Ik hoorde [verdachte] tegen mij zeggen dat hij met mij wilde praten. Kort daarop kwam hij bij de Kleine Haag te Amersfoort, de opvang van Centrum Maliebaan, aan.

Ik ben vervolgens met hem meegegaan naar een woning aan de [a-straat 1] te Amersfoort. Ik hoorde [verdachte] zeggen dat hij daar een kamer huurde van een oudere vrouw, [betrokkene 3] genaamd.

Toen ik 's avonds [verdachte] meedeelde dat ik weer naar huis ging, naar de opvang van Centrum Maliebaan, werd [verdachte] erg agressief in mijn richting. [verdachte] zei tegen mij dat ik niet naar huis mocht. Volgens mij heb ik de beide kerstdagen in de woning gezeten.

[verdachte] heeft mij een keer met zijn beide handen mijn keel dichtgeknepen. Ik zag en voelde dat hij voor mij ging staan en mijn keel dichtkneep. Ik voelde dat ik geen lucht meer kreeg en dacht dat ik dood zou gaan. Terwijl ik aan het stikken was voelde ik op een gegeven moment dat hij mij weer losliet. Ik kon toen weer ademen.

2. het als bijlage bij het dossier proces-verbaal relaas gevoegde in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal verhoor getuige (pag. 33 en 34), nr. PL0940 201201945-8, gesloten en ondertekend op 10 februari 2012 door [verbalisant 2] voornoemd, inhoudende de verklaring van [betrokkene 4], zakelijk weergegeven:

Op 27 december 2011 zag ik, werkzaam als behandelcoördinator van de Kleine Haag, [betrokkene 1] (het hof begrijpt: aangeefster) het zorgcentrum binnenkomen. Ik hoorde [betrokkene 1] tegen mij verklaren dat zij op een gegeven moment naar haar ex [verdachte] (het hof begrijpt: verdachte) was gegaan om hem te helpen. Maar dat was mis gegaan.

Op een gegeven moment verklaarde [betrokkene 1] tegen mij dat [verdachte] haar had geprobeerd te wurgen. Ik zag dat [betrokkene 1] haar keel/hals liet zien. Ik zag dat er blauwe (bruine) vlekken in haar hals zaten. Ik zag als het ware gewoon de afdrukken van de vingers nog op haar keel/hals staan.

3. het als bijlage bij het proces-verbaal relaas gevoegde in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal verhoor verdachte (pag. 68 t/m 72), nr. PL0940 2012010945-16, gesloten en ondertekend op 3 maart 2012 door [verbalisant 3], hoofdagent van politie Utrecht, en [verbalisant 1] voornoemd, inhoudende de verklaring van verdachte, zakelijk weergegeven:

Tussen kerst en oud en nieuw (het hof begrijpt: tussen kerst en oud en nieuw in 2011) hebben we (het hof begrijpt: verdachte en aangeefster) bij een kennis van mij, [betrokkene 3], op de [a-straat 1] gezeten. Ik mocht van [betrokkene 3] daar slapen. [betrokkene 1] woonde toen in de Kleine Haag.

ten aanzien van het onder 2 tenlastegelegde:

1. het als bijlage bij het proces-verbaal relaas gevoegde in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal aangifte (pag. 40 t/m 42), nr. PL0940 2011255987-1, gesloten en ondertekend op 10 november 2011 door [verbalisant 4], hoofdagent van politie Utrecht, inhoudende de aangifte van [betrokkene 2], zakelijk weergegeven:

Op 10 november 2011 was ik in mijn huis op de [b-straat 1] te Leusden. Mijn zoon [verdachte] was ook thuis.

Omstreeks 14.45 uur zat ik achter een bakje koffie en [verdachte] begon tegen mij te schelden. Ik zei tegen [verdachte]: "hou nou toch eens op".

Ik hoorde tegen mij zeggen: "Ik maak je kapot, ik heb toch niets te verliezen, en dan gaat het hele rijtje er ook aan, met een bom".

Ik weet dat [verdachte] zijn bedreiging in daden om kan zetten. Ik weet dat hij staat is mij echt kapot te maken.

2. het als bijlage bij het proces-verbaal relaas gevoegde in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal verhoor verdachte (pag. 68 t/m 72), nr. PL0940 2012010945-16, gesloten en ondertekend op 4 maart 2012 door [verbalisant 3] en [verbalisant 1], beiden voornoemd, inhoudende de verklaring van verdachte, zakelijk weergegeven:

C= Confrontatie

V= Vraag

A= Antwoord

C: Je moeder heeft verklaard dat jij op 10 november 2011, toen je bij haar thuis was, haar hebt uitgescholden.

V: Wat kun ie daarover verklaren?

A: Ja, dat kan kloppen. We hadden toen ruzie door spanningen en drugs en zo. Ik was toen geïrriteerd en toen heb ik wat gescholden ja.

Zij is geschrokken toen, ja dat weet ik."

2.3.

Het Hof heeft ten aanzien van de bewijsvoering voorts het volgende overwogen:

"Het hof is van oordeel dat het door verdachte gevoerde verweer strekkende tot vrijspraak van het onder 1 en 2 tenlastegelegde wordt weersproken door de gebezigde bewijsmiddelen, zoals deze later in de eventueel op te maken aanvulling op dit arrest zullen worden opgenomen. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van de inhoud van die bewijsmiddelen te twijfelen.

Het hof overweegt daarbij in het bijzonder ten aanzien van het onder 1 tenlastegelegde:

De raadsman heeft aangevoerd dat de aangifte van [betrokkene 1] als ongeloofwaardig dient te worden aangemerkt, mede gelet op haar andersluidende verklaring die zijn bij de raadsheer-commissaris heeft afgelegd.

Het hof heeft op grond van de stukken in het dossier het volgende vastgesteld.

Aangeefster [betrokkene 1] is samen met verdachte op 19 december 2011 naar de woning van [betrokkene 3] gegaan, waar verdachte een kamer had.

Op 27 december 2011 ziet [betrokkene 4], werkzaam bij De Kleine Haag, [betrokkene 1] het zorgcentrum binnenkomen. Genoemde [betrokkene 4] ziet bij haar blauwe (bruine) vlekken in haar hals. Hij ziet naar zijn zeggen 'als het ware gewoon de afdrukken van de vingers op haar keel/hals staan'.

Op 30 december wordt [betrokkene 5] gebeld door aangeefster, die haar vertelt dat zij met een ander in de woning is, maar dat haar ex (-het hof: verdachte-) even weg is. Zij zegt dat zij door verdachte in haar gezicht was geslagen, dat haar lip was gescheurd en dat haar kaak gezwollen was. Ook vertelde aangeefster haar dat zij niets meer kon eten of drinken, doordat ze in elkaar was geslagen door verdachte, en dat verdachte geprobeerd had haar te wurgen.

Op 2 januari 2012 hoort [betrokkene 5], die als casemanager bij Centrum Maliebaan [betrokkene 1] onder haar hoede heeft, dat zij weer is teruggekeerd in De Kleine Haag. Vervolgens verneemt [betrokkene 5] dat [betrokkene 1] behoorlijk was mishandeld in haar gezicht en dat er een foto gemaakt zou worden van haar letsel.

In de aangifte verklaart [betrokkene 1] dat rond de kerstdagen 2011 haar keel is dicht geknepen door verdachte en dat zij rond 30 december 2011 door verdachte is geslagen onder meer op haar kaak, waaraan zij onder meer ook een gescheurde lip heeft overgehouden.

Het hof acht op grond van het vorenstaande de aangifte van [betrokkene 1] geloofwaardig omdat deze wordt ondersteund door de verklaringen van [betrokkene 5] en [betrokkene 4] en is afgelegd kort na haar samenzijn met verdachte. In de verklaring bij de raadsheer-commissaris verklaart aangeefster weliswaar gedeeltelijk anders dan in haar aangifte maar daarbij geeft zij tegelijkertijd te kennen dat zij zich niet alles meer kan herinneren van de gebeurtenissen rond Kerst 2011 en oud en nieuw 2011-2012. Het hof gaat dan ook uit van de aangifte.

Het hof is van oordeel dat verdachte in de periode van 19 tot 27 december 2011 de keel van aangeefster heeft dichtgeknepen en gedurende enige tijd dicht geknepen heeft gehouden, hetgeen poging tot zware mishandeling oplevert.

Voorts is het hof van oordeel dat verdachte in de periode van 27 december 2011 tot 2 januari 2012 aangeefster heeft geslagen tegen haar kaak dan wel tegen haar hoofd. Het dossier bevat evenwel onvoldoende aanknopingspunten om vast te stellen dat dit slaan een poging tot het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel inhield zodat verdachte op dit punt zal worden vrijgesproken."

3.Beoordeling van het vierde middel

3.1.

Het middel klaagt over de afwijzing door het Hof van het verzoek tot het horen van A.M. [betrokkene 3] als getuige met betrekking tot feit 1.

3.2.1.

Bij de stukken van het geding bevindt zich een appelschriftuur van 28 november 2012 van de raadsman van de verdachte. Deze houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:

"In de zaak met bovengenoemd parketnummer stelde ik op 26 november 2012 hoger beroep in tegen het vonnis van 23 november 2012; hierbij doe ik u de onderzoekswensen aangaande het hoger beroep ex art. 410 Sv Pro toekomen.

Dezerzijds wordt gemeend dat de rechtbank cliënt ten onrechte voor het hem onder 1 en 2 tenlastegelegde feiten is veroordeeld.

Verzoek om terzake als getuige te horen:

Terzake van feit 1:

1. [betrokkene 3], (...)

Het verbaast dat de rechtbank juist hetgeen bewezen heeft verklaard, terzake waarvan volgens het OM geen wettig en overtuigend bewijs voor handen en vice versa. Voorts moet mijns inziens worden geconstateerd dat de rechtbank de verklaring van getuige [betrokkene 3] heeft gedenatureerd, althans daarin ten onrechte de wetenschap (c.q.) ondersteuning terzake van de betreffende mishandeling heeft gelezen; immers deze getuige heeft verklaard over 'veel ruzie', maar daar uitdrukkelijk bij aangegeven nimmer te hebben gezien dat cliënt aangeefster sloeg (blz. 26). Wel verklaart zij over het slaan van aangeefster en dat dat "mogelijk over en weer was"."

3.2.2.

Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 8 april 2013 heeft de raadsman van de verdachte aldaar het woord gevoerd overeenkomstig door hem overgelegde aantekeningen. Die aantekeningen houden onder meer het volgende in:

De onderzoekswensen betreffen - op grond van de stelling dat de rechtbank cliënt ten onrechte voor het hem onder 1en 2 telastegelegde feiten heeft veroordeeld - om terzake als getuigen te horen:

Terzake van feit 1:

3.2.3.

Het proces-verbaal van de genoemde terechtzitting van 8 april 2013 houdt ten aanzien van voormeld verzoek het navolgende in:

"De advocaat-generaal deelt hierop – zakelijk weergegeven – mede:

(...)

Er ligt een appelschriftuur dus de verzoeken dienen aan het verdedigingsbelang te worden getoetst. [betrokkene 3] wilde niet getuigen. Haar verklaring is voor het bewijs gebezigd en het horen van haar kan niet worden geweigerd.

(...)

Na hervatting van het onderzoek deelt de voorzitter mede dat het horen van de getuigen [betrokkene 3] en [betrokkene 1] zal worden toegewezen. Deze getuigen zullen worden gehoord door een gedelegeerd raadsheer-commissaris."

3.2.4.

Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 4 juni 2013 is ondanks de gewijzigde samenstelling van het Hof aldaar het onderzoek hervat in de stand waarin het zich op het tijdstip van de schorsing van het onderzoek op 8 april 2013 bevond. Dat proces-verbaal houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:

"De voorzitter deelt vervolgens mee:

Op de zitting van 8 april 2013 heeft het hof beslist dat de door de raadsman verzochte getuigen [betrokkene 1] en [betrokkene 3] gehoord zouden worden door de raadsheer-commissaris bij dit hof.
Beide getuigen hebben vervolgens aangegeven dat zij fysiek niet in staat waren naar het hof te komen.

Vervolgens is contact gezocht met beide getuigen ten einde van hen een medische verklaring te verkrijgen.
Uit de toegezonden medische verklaring van 17 mei 2013 betreffende de getuige [betrokkene 3] kan worden afgeleid dat de getuige om gezondheidsredenen niet in staat is om op eigen gelegenheid naar het hof te komen om een verklaring af te leggen.
Omdat de raadsman heeft aangegeven niet de kosten van haar vervoer van Amersfoort naar Arnhem te willen betalen en de omstandigheid dat de getuige in eerdere verklaring ontlastend voor verdachte heeft verklaard, is op voorhand vooralsnog besloten af te zien haar te horen.

(...)

De raadsman verklaart vervolgens:

Ik persisteer bij mijn verzoek beide getuigen te horen.

Ik heb met de vorige voorzitter van de behandeling op 8 april 2013 na de zitting nog e-mailcontact gehad maar ik heb daar geen reactie op gehad.
Ik heb op 30 mei jl. bericht gehad van een medewerker van het hof betreffende de medische verklaring van de longarts van de getuige [betrokkene 3]. Ik heb echter die medische verklaring niet ontvangen en dat geldt ook voor de brief van de huisarts van de getuige [betrokkene 1].
Ik begrijp niet dat ik die stukken niet heb ontvangen, terwijl er toch steeds over en weer is gecommuniceerd.

De voorzitter onderbreekt de raadsman en zegt hem toe dat hij afschriften van genoemde stukken zal krijgen.

De raadsman verklaart voorts:

De getuige [betrokkene 3] is in de 80 en het is prettig dat van haar een medische verklaring aanwezig is. Zij is in staat te worden gehoord. Er is eerder gesproken over de wijze waarop dat zou kunnen plaatsvinden. De raadsheer-commissaris zou de getuige kunnen horen in het voormalige kantongerecht te Amersfoort, of zij zou kunnen worden gehoord door de rechter-commissaris te Utrecht of door de politie in mijn aanwezigheid.
(...)

De verklaring van [betrokkene 3] is ontlastend voor cliënt en tegenstrijdig met die van [betrokkene 1]. Ik wil hen beiden daarover bevragen.

(...)

De advocaat-generaal voert aan:

(...)

Gelet op de leeftijd van de getuige [betrokkene 3] zou zij niet gehoord kunnen worden.

Ik stel voor de zaak aan te houden om nogmaals te trachten de getuige [betrokkene 1] te horen.

(...)

De voorzitter schorst vervolgens het onderzoek.

Nadat de voorzitter het onderzoek heeft hervat, verklaart de raadsman:

Ik heb nog twee opmerkingen over de zojuist aan mij verstrekte afschriften van medische gegevens van de getuigen en ingekomen stukken. De getuige [betrokkene 3] is in staat een verklaring af te leggen.

Over de bevelen medebrenging betreffende deze getuige merk ik op dat zij onder meer is opgeroepen op het adres van de Sociale Dienst in Amersfoort, terwijl er ook een ander adres van haar bekend is, namelijk de [c-straat 1] te Amersfoort. Op dat adres is de politie vandaag niet geweest.

Voorafgaande aan een verhoor van een getuige geef in ik in de regel geen vragen op. Ik wil een beetje de regie houden over de wijze waarop een dergelijk verhoor verloopt. Maar als het hof zegt dat ik vooraf vragen dien op te geven sluit ik niet uit dat ik daar gevolg aan geef.

De voorzitter schorst het onderzoek voor enige tijd.

Na beraad deelt de voorzitter als beslissing van het hof mee:

Het hof ziet van het horen van de niet verschenen getuige [betrokkene 3] af nu het onaannemelijk is dat de getuige binnen een aanvaardbare termijn ter zitting of bij de raadsheer-commissaris in Arnhem zal verschijnen. Het hof leidt dit af uit de medische verklaring van 17 mei 2013. De getuige heeft bovendien ontlastend voor verdachte verklaard. Het horen van de getuige in haar eigen woonomgeving acht het hof te belastend voor haar privacy.

Het hof acht op grond van de medische gegevens de getuige wel in staat om een verklaring af te leggen maar acht haar niet in staat om zelfstandig naar het hof te reizen. In dat geval zou de raadsman de kosten van haar vervoer naar Arnhem voor zijn rekening moeten nemen, hetgeen door hem is geweigerd.

(...)

De raadsman verklaart vervolgens:

De voorzitter houdt mij voor naar aanleiding van wat ik heb gezegd over de vervoerskosten die de getuige [betrokkene 3] zelf zou moeten betalen, dat de getuige een getuige à decharge is en dat ik dan voor de vervoerskosten zou moeten opdraaien.

Er bestaat ook de mogelijkheid dat het hof de getuige ambtshalve oproept.

Mijn verzoek haar te horen is eerder door het hof toegewezen en nu wordt dat alsnog afgewezen. Ik ben in ieder geval niet van plan haar vervoerskosten te betalen.

Ik kan wellicht het hof om een voorschot van de kosten verzoeken.

De voorzitter geeft de raadsman aan om welke redenen het verzoek de getuige te horen is afgewezen.

De raadsman verklaart daarop:

De getuige kan in haar woonplaats Amersfoort worden gehoord. Ik ben wel bereid de kosten te betalen die zij dan zou maken om van haar woning naar het voormalige kantongerecht dan wel het politiebureau te komen.

Na een korte schorsing hervat de voorzitter het onderzoek en deelt zij mee dat het hof blijft bij zijn eerder gegeven beslissing nu de zittingslocatie van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden in deze zaak Arnhem is."

3.2.5.

Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 13 augustus 2013 heeft de raadsman van de verdachte aldaar het woord gevoerd overeenkomstig de aan het proces-verbaal gehechte pleitnota. Deze pleitnota houdt onder meer in:

"Bij appelschriftuur van 28 november 2012 werden tijdig de onderzoekswensen opgegeven; deze wensen klemmen temeer nu in eerste aanleg geen behandeling heeft plaats gevonden in aanwezigheid van cliënt. De onderzoekswensen betreffen – op grond van de stelling dat de rechtbank cliënt ten onrechte voor het hem onder 1 en 2 tenlastegelegde feiten heeft veroordeeld – om een aantal personen terzake als getuigen te horen; bij die verzoeken wordt voorwaardelijk gepersisteerd: indien en voor zover de aangifte en/of verklaring van [betrokkene 1] (feit 1) en/of verklaring/aangifte van [betrokkene 2] (feit 2) als bewijsmiddel wordt c.q. kan worden gebruikt. Daarbij is ook reeds gepersisteerd ter zitting van 4 juni 2013, doch dat is niet vermeld in het pv van die zitting. In pv van die zitting:

- Getuige [betrokkene 3] is niet 'in de 80', maar (bijna) 68 (medische gegevens).

(...)

Terzake van feit 1:

1. [betrokkene 3], (...); deze getuige zal nader kunnen aangeven wat tussen cliënt en aangeefster is voorgevallen en in hoeverre van enig geweld over en weer sprake is geweest; meer in het bijzonder: door cliënt, hetgeen cliënt betwist (pv blz. 26). Zij wordt door aangeefster (zie ook pv van bevindingen blz. 24) aangemerkte als iemand die bij dit feit (passieve) betrokkenheid zou hebben. Temeer nu sprake is van een telefonisch verhoor, waarbij de vraag rijst of correcte weergave van het besprokene heeft plaats gevonden, nu die gegevens niet voorzien zijn van een – met de inhoud instemmende – handtekening van de getuige. Op 8 april 2013 heeft het Hof de zaak verwezen om mede deze getuige te horen, op 4 juni werd gemeend dat van deze getuige kon worden afgezien. Dat verbaast, gezien de daaraan ten grondslag gelegde argumentatie:
a. Het is onaannemelijk dat zij binnen aanvaardbare termijn ter zitting of bij de RHC te Arnhem zal verschijnen, hetgeen werd afgeleid uit de medische verklaring: echter op grond van die verklaring is dat niet af te leiden; ze is juist wel (op korte termijn) beschikbaar, echter niet voor een reis naar Arnhem: dan zou zij aldus gehoord moeten worden te A'foort in haar woning werd te belastend voor haar privacy bevonden (op grond waarvan?), echter elders te A'foort bestaan tevens mogelijkheden, zoals bijvoorbeeld op het politiebureau aldaar.

b. Deze getuige heeft ontlastend verklaard ten aanzien van cliënt: maar blijkbaar niet ontlastend – en daarmee zonder meer strijdig met de aangifte – genoeg… Aangezien sprake is van evidente strijd tussen de aangifte en de verklaring van deze getuige is er belang bij om deze getuige over die aspecten nader te bevragen; goed gegaan tot 1 januari; gesprek over geld dat gestolen zou zijn, mishandeling op 1 januari 2012.

(...)

[betrokkene 3]: bestrijdt de verklaring/aangifte van aangeefster: ze was vrij om te gaan en staan waar ze wilde; niets afgesloten; "[betrokkene 1] volgens haar [verdachte] wel eens heeft geslagen, en dat dit mogelijk over en weer was": hoe bedoeld? Is dat antwoord op de vraag 'of zij kon uitsluiten dat [verdachte] [betrokkene 1] ook weleens sloeg?' Overeenkomstig verklaring van cliënt: ze was trap afgevallen, tv kapot, letsel, ze dacht van val; [betrokkene 1] viel wel vaker."

3.2.6.

In zijn eindarrest heeft het Hof het volgende overwogen en beslist omtrent het door de raadsman ter terechtzitting van 13 augustus 2013 aangevoerde:

"De raadsman heeft ter zitting voorwaardelijk gepersisteerd bij de eerder verzochte, en reeds afgewezen getuigen [betrokkene 3] (...), indien in de onder 1 en 2 tenlastegelegde feiten de aangiften en verklaringen van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] als bewijsmiddel worden gebruikt.

Het hof zal de verzoeken tot het horen van genoemde getuigen afwijzen, nu het hof met hetgeen de raadsman daartoe heeft aangevoerd, als onvoldoende onderbouwd, het horen van die getuigen niet noodzakelijk acht."

3.3.

Het te dezen toepasselijke eerste lid van art. 288 Sv Pro luidt als volgt:

"De rechtbank kan van de oproeping van niet verschenen getuigen als bedoeld in artikel 287, derde lid, bij met redenen omklede beslissing afzien, indien zij van oordeel is dat:

a. het onaannemelijk is dat de getuige binnen een aanvaardbare termijn ter terechtzitting zal verschijnen;

b. het gegronde vermoeden bestaat dat de gezondheid of het welzijn van de getuige of deskundige door het afleggen van een verklaring ter terechtzitting in gevaar wordt gebracht, en het voorkomen van dit gevaar zwaarder weegt dan het belang om de getuige of deskundige ter terechtzitting te kunnen ondervragen;

c. redelijkerwijs valt aan te nemen dat daardoor het openbaar ministerie niet in zijn vervolging of de verdachte in zijn verdediging wordt geschaad."

3.4.

Het Hof heeft ter terechtzitting van 4 juni 2013 afgezien van de (hernieuwde) oproeping van [betrokkene 3] als getuige op de grond dat - gelet op de medische verklaring van 17 mei 2013 van de longarts van [betrokkene 3] - onaannemelijk is dat zij binnen een aanvaardbare termijn ter terechtzitting van het Hof dan wel bij de daartoe benoemde Raadsheer-Commissaris te Arnhem zou kunnen verschijnen. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting. Het is ook niet onbegrijpelijk, in aanmerking genomen dat genoemde verklaring het volgende inhoudt:

"Patiënte heeft een COPD GOLD I met veel klachten van hoesten en kortademigheid. Met een onderhoudsmedicatie (...) gaat het redelijk. (...)

We zien een patiënte die in rust niet kortademig is, maar bij inspanning wel met een piepend verlengd exspirium over alle longvelden. (...)

De longfunctie is duidelijk obstructief gestoord zonder duidelijke hyperinflatie, wel is de diffusiecapaciteit ernstig verlaagd die tot desaturaties kan leiden bij inspanning.

Conclusie

Patiënte met een COPD GOLD I, met daarbij ook een cocaïne/heroïne verslaving. Zij is snel kortademig bij inspanning op basis van haar alveolaire volumeverlies. Over de exacte loopafstand ben ik niet geïnformeerd bij patiënte. Medicatie als boven."

3.5.

In dit oordeel ligt besloten dat het Hof geen grond aanwezig heeft bevonden om de getuige door het Hof dan wel de Raadsheer-Commissaris elders te (doen) horen dan in het gerechtsgebouw te Arnhem. Ook dit oordeel is niet onbegrijpelijk. Voor verdere toetsing is in cassatie geen plaats.

De enkele omstandigheid dat de raadsman van de verdachte desgevraagd - naar de Hoge Raad begrijpt - namens de verdachte heeft geweigerd de kosten van het vervoer van de getuige naar Arnhem voor rekening van de verdachte te nemen en dat hij heeft voorgesteld haar te doen horen in het voormalige kantongerecht dan wel het politiebureau van haar woonplaats Amersfoort, doet daaraan niet af. Daarbij verdient opmerking dat de vergoeding van de kosten van de door of namens de verdachte opgegeven getuigen - de kosten van een bijzonder middel van vervoer daaronder begrepen - ingevolge het eerste lid onder a en het derde lid van art. 1 alsmede Pro het eerste lid van art. 7 Wet Pro tarieven in strafzaken ten laste van de verdachte komen, zij het dat voor deze kosten nadien op de voet van art. 591 Sv Pro een vergoeding kan worden toegekend voor zover de aanwending van die kosten het belang van het onderzoek heeft gediend.

3.6.

Voor zover het middel hierover klaagt, is het tevergeefs voorgesteld.

3.7.

Het middel is eveneens ongegrond voor zover het opkomt tegen de afwijzing van het verzoek door het Hof in het eindarrest. Gelet op hetgeen door de raadsman blijkens het hiervoor onder 3.2.5 weergegevene ter terechtzitting in hoger beroep van 13 augustus 2013 is aangevoerd, is het oordeel van het Hof dat het (herhaalde) verzoek onvoldoende is onderbouwd - hetgeen te dezen verstaan moet worden als niet steunend op andere gronden dan waren ten grondslag gelegd aan het eerdere, afgewezen, verzoek tot het horen [betrokkene 3] als getuige - niet onbegrijpelijk. Voor verdere toetsing is in cassatie geen plaats.

4.Beoordeling van het derde middel

4.1.

Het middel klaagt onder meer dat het Hof heeft verzuimd te beslissen op een ter terechtzitting in hoger beroep van 13 augustus 2013 door de verdediging gedaan voorwaardelijk verzoek tot het horen van [betrokkene 2] als getuige met betrekking tot feit 2.

4.2.1.

"Bij appelschriftuur van 28 november 2012 werden tijdig de onderzoekswensen opgegeven: deze wensen klemmen temeer nu in eerste aanleg geen behandeling heeft plaats gevonden in aanwezigheid van cliënt. De onderzoekswensen betreffen - op grond van de stelling dat de rechtbank cliënt ten onrechte voor het hem onder 1 en 2 telastegelegde feiten heeft veroordeeld - om een aantal personen terzake als getuigen te horen; bij die verzoeken wordt voorwaardelijk gepersisteerd: indien en voor zover de aangifte en/of verklaring van [betrokkene 1] (feit 1) en/of verklaring/aangifte van [betrokkene 2] (feit 2) als bewijsmiddel wordt c.q. kan worden gebruikt.

(...)

Terzake van feit 2:

5. [betrokkene 2], (...)

Terzake van dit feit verbaast liet dat de rechtbank de 'niet expliciete ontkenning' van cliënt gebruikt om tot een bewezenverklaring te geraken; cliënt betwist de juistheid van de door zijn moeder afgelegde verklaring. Betreft de enige verklaring terzake, zodat sprake is van een evident(er) verdedigingsbelang; door de AG op 8 april 2013 geformuleerd als: "daar kunnen we niet onderuit." Het Hof geeft aan ter zitting van 8 april 2013: "de door haar afgelegde verklaring is duidelijk..."; vervolgens: het zal gaan om een weging': daar kan juist mede het belang van een nadere verklaring in liggen. Blijft zij bij die verklaring, heeft ze het zo bedoeld als is genoteerd? Wordt betwist; dus tevens die vermeende 'duidelijkheid' wordt betwist. Zie ook haar nadere verklaring d.d. 5 augustus 2013. Zij kan tevens verklaren over de persoonlijke omstandigheden van cliënt (en aangaande de relatie tot zijn moeder) die relevant kunnen zijn voor de beantwoording van de 4e vraag van art. 350: strafmaat Pro.

Conclusie: geen sprake van wettig en overtuigend bewijs: vrijspraak."

4.2.2.

Voormelde, door de raadsman overgelegde, verklaring van [betrokkene 2] van 5 augustus 2013 houdt het volgende in:

"Geachte Heren van de Rechtbank

Hierbij wil ik U laten weten dat mijn zoon [verdachte] mij niet bedreigd heeft, maar dat we over en weer naar elkaar hebben gescholden en dat ik geen aangifte wou doen maar dat de politie op mij heeft ingepraat."

4.3.

Het onder 4.2.1 weergegeven verzoek tot het horen van [betrokkene 2] als getuige is een verzoek als bedoeld in art. 315 in Pro verbinding met art. 328 Sv Pro, zodat een uitdrukkelijke beslissing op dit verzoek was vereist. Dat geldt ook voor zover het verzoek voorwaardelijk is gedaan, nu de daaraan gestelde voorwaarde is vervuld doordat het Hof de aangifte van [betrokkene 2] tot het bewijs heeft gebezigd. Noch de processen-verbaal van de terechtzittingen in hoger beroep noch het bestreden arrest houdt een beslissing in op dit verzoek. Dat verzuim heeft ingevolge art. 330 in Pro verbinding met art. 415 Sv Pro nietigheid tot gevolg.

4.4.

Het middel is in zoverre terecht voorgesteld.

5.Slotsom

Nu de Hoge Raad geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat de middelen voor het overige geen bespreking behoeven en als volgt moet worden beslist.

6.Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de beslissingen ter zake van het onder 2 tenlastegelegde en de strafoplegging, in welke vernietiging niet zijn begrepen de ter zake van feit 1 gegeven beslissingen omtrent de vordering van de benadeelde partij [betrokkene 1];

wijst de zaak terug naar het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, teneinde de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw te berechten en af te doen;

verwerpt het beroep voor het overige.

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren N. Jörg en V. van den Brink, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van
14 april 2015.

Vernietiging en terugwijzing wegens nietigheid getuigenverzoek in poging zware mishandeling en bedreiging

Uitspraak

1.Geding in cassatie

2.Bewezenverklaring en bewijsvoering

3.Beoordeling van het vierde middel

4.Beoordeling van het derde middel

5.Slotsom

6.Beslissing