Uitspraak
7 juni 2016
Strafkamer
nr. S 15/01058
ABG/DAZ
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, van 25 februari 2015, nummer 21/004655-14, in de strafzaak tegen:
[verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1944.
1.Geding in cassatie
Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft S.F.W. van 't Hullenaar, advocaat te Arnhem, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Advocaat-Generaal A.J. Machielse heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De raadsman heeft daarop schriftelijk gereageerd.
2 Beoordeling van het tweede middel
Het middel kan niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81, eerste lid, RO, geen nadere motivering nu het middel niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
3.Beoordeling van het eerste middel
3.1.
Het middel klaagt over de verwerping door het Hof van een tot bewijsuitsluiting strekkend verweer. Het berust onder meer op de opvatting dat sprake is van een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv aangezien de verbalisanten tijdens het verhoor dat plaatsvond op 7 november 2012 ten onrechte geen gevolg hebben gegeven aan het verzoek van de verdachte om zich tijdens dat verhoor in verbinding te mogen stellen met zijn raadsman.
3.2.1.
Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:
"hij op meer tijdstippen in de periode van 24 februari 2005 tot en met 31 december 2011 te Arnhem, terwijl hij, verdachte, toen werkzaam was in de maatschappelijke zorg, ontucht heeft gepleegd met [slachtoffer] (geboortedatum [geboortedatum] 1989), die toen als cliënt aan verdachte's hulp was toevertrouwd, immers heeft verdachte
- die [slachtoffer] afgetrokken en/of
- die [slachtoffer] gepijpt en/of
- die [slachtoffer] met zijn, verdachtes, penis anaal gepenetreerd."
3.2.2.
Deze bewezenverklaring steunt onder meer op een proces-verbaal van verhoor van 7 november 2012, inhoudende een verklaring die de verdachte ten overstaan van opsporingsambtenaren heeft afgelegd.
3.2.3.
Het Hof heeft het in het middel bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen:
"Verzoek om contact met de raadsman gedurende het verhoor van 7 november 2012
Uit het verbatim uitgewerkte verhoor van 7 november 2012 blijkt dat verdachte tijdens dat verhoor tweemaal heeft gevraagd om zijn advocaat te spreken. De verdediging heeft aangevoerd dat gelet op artikel 28 van Pro het Wetboek van Strafvordering de verdachte de gelegenheid dient te worden verschaft om zich met zijn raadsman in verbinding te stellen, zodra hij daartoe een verzoek doet. Tijdens het verhoor van 7 november 2012 is dit niet gebeurd, terwijl verdachte hier wel om heeft gevraagd. Hierdoor is volgens de verdediging sprake van strijd met het bepaalde in artikel 6 van Pro het EVRM en de beginselen van een behoorlijke procesorde, wat gesanctioneerd dient te worden met bewijsuitsluiting.
Het hof overweegt dat - met inachtneming van artikel 28 van Pro het Wetboek van Strafvordering - geen rechtsregel gebiedt dat het verhoor direct dient te worden stilgelegd wanneer een verdachte tijdens zijn verhoor vraagt om zijn raadsman te raadplegen. De tekst van artikel 28 van Pro het Wetboek van Strafvordering stelt dat verdachte, telkens wanneer hij dit verzoekt, zoveel mogelijk de gelegenheid wordt verschaft om zich met zijn raadsman in verbinding te stellen. Voorts kan uit artikel 50 lid 1 van Pro het Wetboek van Strafvordering worden afgeleid dat de voortgang van het onderzoek hierdoor niet belemmerd mag worden. Het hof stelt voorop dat de verbalisanten enige beoordelingsruimte toekomt bij de vraag of het verhoor dient te worden onderbroken wanneer een verdachte vraagt om zijn raadsman te raadplegen. Daarnaast overweegt het hof dat de omvang en toepassing van het in artikel 28 van Pro het Wetboek van Strafvordering besloten recht niet in algemene bewoordingen is uit te drukken, maar in grote mate afhankelijk is van de omstandigheden van het geval.
Verdachte heeft in de dagen voordat hij voor verhoor op het politiebureau is verschenen - nadat hij per brief was uitgenodigd - contact gehad met zijn raadsman. Ook heeft hij in zijn verhoor op 6 november 2012 verklaard dat hij in de middag van 5 november 2012 met zijn advocaat de zaak heeft doorgesproken. Verdachte heeft tijdens zijn verhoor op 7 november 2012 tweemaal verzocht om contact met zijn advocaat, zoals te lezen is op pagina 15 en 42 van het verbatim uitgewerkte verhoor. Nadat verdachte voor de eerste maal dit verzoek heeft gedaan gaat het verhoor verder en wordt dit verzoek niet herhaald. Pas op pagina 42 verzoekt verdachte nogmaals om contact met zijn advocaat. Aan verdachte wordt na dit verzoek de ruimte gegeven om na te denken. Wanneer na een pauze, waarin verdachte de ruimte wordt gegeven tot nadenken, het verhoor vervolgens wordt hervat, herhaalt verdachte zijn verzoek niet. Het hof oordeelt dat - anders dan de rechtbank heeft geoordeeld - onder deze omstandigheden de verbalisanten door mochten gaan met het verhoor van verdachte en dat het niet direct stilleggen van het verhoor in het onderhavige geval niet leidt tot een schending van artikel 28 van Pro het Wetboek van Strafvordering en artikel 5 en Pro 6 van het EVRM, waardoor voor bewijsuitsluiting geen grond is.
Nu de gevoerde verweren afzonderlijk niet leiden tot het aannemen van een vormverzuim, kunnen deze - ook in onderlinge samenhang bezien - niet leiden tot bewijsuitsluiting."
3.2.4
Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman van de verdachte aldaar het woord gevoerd overeenkomstig de aan het proces-verbaal gehechte pleitnota. Deze pleitnota houdt in:
"16. Tijdens het vierde - en tevens laatste - verhoor dat plaatsvond op 7 november 2012 vraagt cliënt nadat onder meer gedreigd is met het inzetten van dwangmiddelen ("ik zit sterk te denken aan die zoeking" (pagina's 4 en 8 verbatim uitwerking vierde verhoor) om zijn advocaat te mogen spreken (pagina 15 verbatim uitwerking vierde verhoor). Waar de verbalisanten op grond van het bepaalde in artikel 28, tweede lid Sv. en artikel 6 EVRM Pro verplicht zijn om de verdachte zoveel als mogelijk de gelegenheid te verschaffen om zich met zijn advocaat in verbinding te stellen, kiezen deze verbalisanten ervoor om aan cliënt de nogal ongepaste vraag te stellen: "Waarom?" (pagina 15 verbatim uitwerking vierde verhoor). Cliënt geeft te kennen dat hij het vervelend vindt dat hij op deze manier beschuldigd wordt. Vervolgens wekt het proces-verbaal de indruk dat cliënt op een aantal vragen zou hebben gezwegen (pagina 16 en 17 verbatim uitwerking vierde verhoor). In werkelijkheid worden er echter nauwelijks vragen gesteld en blijkt het hier te gaan om één van de vele monologen van verbalisant [verbalisant] waar cliënt - terecht - niet of nauwelijks op reageert. Het verhoor gaat vervolgens gewoon verder zonder dat er gevolg wordt gegeven aan de wens van cliënt om contact met zijn advocaat te mogen opnemen. De verbalisant doet er zelfs nog een schepje bovenop, want daar waar mevrouw Jonathans kennelijk niet heeft kunnen verstaan wat verbalisant [verbalisant] omstreeks 13:51:35 zegt, heeft de verdediging dat wel verstaan.
"V1 : [verdachte] , ik zou zeggen: kleedt u zich eens uit en ik maak een foto van u.... Naakt.
Ik heb u gisteren en eergisteren gevraagd: heeft hij u ook bloot gezien? Nee, nooit Hij beschrijft uw lijf.
C : Ja, dat kan niet
VI : Dat kan niet.
C : Nee.
V1 : Hij vertelt wel details namelijk. Dus daarom zou ik eigenlijk willen. Staat u toe dat u zich uitkleedt en dat we dan een technisch rechercheur laten komen die uw lijf fotografeert?"
Dit is te kwalificeren als een oneigenlijke dreiging met het inzetten van een dwangmiddel op een wijze die niet bij wet is voorzien. Het is immers de officier van justitie of de hulpofficier van justitie voor wie de verdachte wordt geleid of die zelf de verdachte heeft aangehouden die, bij het bestaan van ernstige bezwaren, in het belang van het onderzoek kan bepalen dat de verdachte aan zijn lichaam wordt onderzocht. De uitwendige schouw van het lichaam valt daaronder, zij het dat dit ingevolge het bepaalde in het derde lid van artikel 56 Sv Pro. op een besloten plaats en voor zover mogelijk door personen van hetzelfde geslacht als de verdachte moet worden verricht. [verbalisant] was en is niet bevoegd om zo'n onderzoek te bepalen, laat staan dat hij dit onderzoek zou mogen uitvoeren in de ruimte waar het verhoor (en daarmee dus ook het onderzoek aan het lichaam) audiovisueel wordt vastgelegd, in aanwezigheid van een vrouwelijke verbalisant, en er ook nog eens foto's van maakt.
17. Echter, nu het dwangmiddel niet is ingezet, zal vooral moeten worden gekeken of hiermee sprake is geweest van overtreding van het pressieverbod zoals bedoeld in artikel 29 Sv Pro. De vraag is dan ook of kan worden uitgesloten dat de verklaring die cliënt vervolgens aflegt mede tot stand is gekomen onder invloed van deze oneigenlijke dreiging. Naar het oordeel van de verdediging is zulks niet uit te sluiten en in elk geval van belang, omdat geen gevolg wordt gegeven aan het verzoek van de verdachte om contact met zijn raadsman op te nemen.
18. Het verhoor gaat vervolgens verder over lichaamsbeharing, het bezoeken van een lunchruimte en het Internetgedrag van cliënt. Ook daar voert verbalisant [verbalisant] de druk behoorlijk op door te stellen dat de politie alles kan terugvinden, zelfs als het gewist is (pagina 41 verbatim uitwerking vierde verhoor). Vervolgens geeft verbalisant [verbalisant] te kennen dat ze steeds aan cliënt moeten 'trekken’, maar dat ze ook vlot zaken kunnen doen (pagina 42 verbatim uitwerking vierde verhoor). Cliënt geeft daarop het volgende aan:
"Ik kan het niet en ik doe het niet. Ik ben te moe. Geradbraakt en ik wil graag mijn advocaat spreken."
(pagina 42 verbatim uitwerking vierde verhoor)
De reactie van de verbalisanten op dit tweede verzoek van cliënt om contact met zijn raadsman te mogen opnemen is veelzeggend:
"En als u uw advocaat heeft gesproken, bent u dan bereid om met ons te praten?" (pagina 42 verbatim uitwerking vierde verhoor)
19. Even terug naar de basis: de verdachte behoort telkens wanneer hij dit verzoekt, zoveel mogelijk de gelegenheid te worden verschaft om zich met zijn raadsman in verbinding te stellen. Dat kan en mag natuurlijk nooit afhankelijk worden gesteld van de proceshouding van de verdachte. Opnieuw stelt de verdediging vast dat - zonder enige toelichting - geen gehoor wordt gegeven aan het verzoek van cliënt. Er volgt opnieuw een monoloog van verbalisant [verbalisant] die onmiskenbaar het gevoel heeft dat cliënt op het punt staat om te breken. Vervolgens wordt aan cliënt niet de gelegenheid gegeven om even te bellen met zijn advocaat, maar hem wordt wel de gelegenheid gegeven om er vijf minuutjes over na te denken (pagina 45 verbatim uitwerking vierde verhoor) en dat is het moment waarop cliënt uiteindelijk - zonder dat hij gelegenheid heeft gehad om zijn dilemma met zijn raadsman te bespreken - besluit zijn proceshouding te wijzigen. Dit is uiteraard een rechtstreeks gevolg van de herhaalde weigering van de politie om cliënt contact te laten opnemen met zijn raadsman teneinde onder meer zijn procespositie, alsmede zijn fysieke toestand en de dreiging met het inzetten van dwangmiddelen te bespreken. Cliënt verklaart wat dat aangaat aan het einde van het verhoor ook nog dat hij het heel moeilijk vond om zijn eigen strategie te bepalen (pagina 82 verbatim uitwerking vierde verhoor).
20. Schending van artikel 28, tweede lid Sv. is in strijd met het bepaalde in artikel 6 EVRM Pro én de beginselen van een behoorlijke procesorde. Die schending behoort - gezien het belang van de geschonden norm, de ernst van het verzuim en het nadeel dat is veroorzaakt - te worden gesanctioneerd met bewijsuitsluiting. Door de schending is cliënt verstoken gebleven van rechtsbijstand en is hij niet in de gelegenheid geweest om zijn proceshouding, zijn fysieke conditie en de eventuele inzet van dwangmiddelen met zijn advocaat te bespreken.
Het gevolg hiervan is dat de verklaringen die cliënt heeft afgelegd nadat hij voor de eerste keer, en in elk geval nadat hij voor de tweede keer had verzocht om zijn raadsman te mogen raadplegen op grond van het bepaalde in artikel 359a Sv. niet voor het bewijs kunnen en mogen worden gebezigd.
De rechtbank heeft dit verweer van de verdediging terecht gehonoreerd en de schending van artikel 28 Sv Pro in combinatie met artikel 6 EVRM Pro aangenomen en geoordeeld dat de verklaringen die cliënt heeft afgelegd nadat hij voor de eerste keer verzocht om zijn advocaat te mogen spreken, meer specifiek vanaf pagina 15 van het verbatim uitgewerkte verhoor van 7 november 2012 op grond van het bepaalde in artikel 359a Sv uitgesloten van het bewijs. Uw Hof wordt verzocht om deze overweging en dit oordeel van het Hof (de Hoge Raad begrijpt: de Rechtbank) te bekrachtigen."
3.3.
Het gaat in dit geding om het volgende. De verdachte is per brief uitgenodigd te verschijnen op het politiebureau in verband met verdenking van een zedendelict. De verdachte heeft in de dagen voordat hij voor verhoor op het politiebureau is verschenen contact gehad met zijn raadsman. De verdachte is op het politiebureau op 5 november 2012 om 10.12 uur aangehouden. Hem is voorafgaande aan zijn eerste verhoor door de politie de gelegenheid geboden een advocaat te raadplegen; daarvan heeft hij ondubbelzinnig afstand gedaan. Het proces-verbaal van aanhouding houdt in dat verband nog in dat de verdachte het verhoor wenste te starten "en op een later moment contact wenste te hebben met zijn advocaat". De verdachte heeft in het politieverhoor op 6 november 2012 verklaard dat hij in de middag van 5 november 2012 met zijn advocaat de zaak heeft doorgesproken. De verdachte heeft tijdens zijn vierde verhoor door de politie op 7 november 2012 tweemaal verzocht om contact met zijn advocaat. Nadat de verdachte dit verzoek voor de eerste maal had gedaan, is het verhoor verdergegaan en is dit verzoek toen niet herhaald. Enige tijd nadien heeft de verdachte tijdens het verdere verhoor nogmaals verzocht om contact te mogen opnemen met zijn advocaat. Aan dit verzoek is geen gevolg gegeven.
3.4.
Het oordeel van het Hof, dat erop neerkomt dat noch art. 28 Sv Pro noch een andere rechtsregel gebiedt dat een politieverhoor direct wordt stilgelegd wanneer een verdachte tijdens zijn verhoor vraagt om zijn raadsman te raadplegen en dat de verbalisanten enige beoordelingsruimte toekomt bij de beantwoording van de vraag wanneer het verhoor dient te worden onderbroken, is juist.
Het middel is ongegrond voor zover het blijkens de toelichting berust op een andersluidende opvatting.
3.5.1
Aan het oordeel dat in de gegeven omstandigheden de verbalisanten mochten doorgaan met het verhoor van de verdachte en dat dit geen schending oplevert van art. 28 Sv Pro en de art. 5 en Pro 6 EVRM, heeft het Hof in het bijzonder ten grondslag gelegd dat de verdachte zijn tweede verzoek "na een pauze, waarin de verdachte de ruimte wordt gegeven tot nadenken" niet heeft herhaald op het moment dat het verhoor werd hervat.
In het licht van hetgeen door de verdediging is aangevoerd, waaronder dat de verdachte blijkens het proces-verbaal van het desbetreffende verhoor in verband met het tweede verzoek heeft verklaard "Ik kan het niet en ik doe het niet. Ik ben te moe. Geradbraakt en ik wil graag mijn advocaat spreken" en dat de verdachte kort daarna heeft besloten zijn proceshouding te wijzigen, is het kennelijk oordeel van het Hof dat aan de verdachte - zoals art. 28 Sv Pro vereist - "zoveel mogelijk de gelegenheid is verschaft om zich met zijn raadsman in verbinding te stellen" zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk.
Het middel is derhalve in zoverre terecht voorgesteld.
3.5.2.
Aantekening verdient het volgende. In gevallen als het onderhavige, waarin de aangehouden verdachte afstand heeft gedaan van zijn consultatierecht voorafgaand aan het eerste politieverhoor, zal de rechter aan de hand van de omstandigheden van het geval moeten beoordelen of het feit dat het politieverhoor niet is onderbroken om de verdachte desverzocht zijn raadsman te doen raadplegen een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv oplevert en, indien wordt geoordeeld dat dit het geval is, welke gevolgen daaraan moeten worden verbonden. Daarbij zal de rechter onder meer in aanmerking kunnen nemen de aard en ernst van de beschuldiging, de gegevens waarover verdachte en de advocaat ten tijde van de consultatie konden beschikken, de inhoud van de verklaringen die verdachte eerder heeft afgelegd en het verloop van het verhoor.
3.6.
Het middel is derhalve terecht voorgesteld.
4.Slotsom
Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven en als volgt moet worden beslist.
5.Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt de bestreden uitspraak;
wijst de zaak terug naar het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren Y. Buruma en A.L.J. van Strien, in bijzijn van de waarnemend griffier A.C. ten Klooster, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van
7 juni 2016.
7 juni 2016.