ECLI:NL:PHR:2016:736

Conclusie

Nr. 16/02068

Zitting: 8 juli 2016

Mr. F.W. Bleichrodt

Conclusie op het verzoek om een prejudiciële beslissing inzake:

1. Nederlandse Vereniging van Strafrechtadvocaten

2. Nederlandse Vereniging van Jonge Strafrechtadvocaten

3. [eiser 3]

4. [eiser 4]

(hierna: NVSA c.s.)

tegen

1. de Staat der Nederlanden (Ministerie van Veiligheid en Justitie)

2. de Raad voor Rechtsbijstand

(hierna: de Staat c.s.)

Inleiding

1. In deze zaak gaat het om de invulling van het recht op rechtsbijstand van de aangehouden verdachte tijdens zijn verhoor door de politie (hierna ook: verhoorbijstand), zoals dat ten aanzien van meerderjarige verdachten erkenning heeft gevonden in het arrest van de Hoge Raad van 22 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3608,
NJ2016/52 m.nt. Klip (hierna ook: het decemberarrest). Met het oog op de invulling van het recht op verhoorbijstand heeft het College van procureurs-generaal beleid vastgesteld. Het beleid is neergelegd in een brief van 10 februari 2016 van het College van procureurs-generaal, gericht aan de hoofden van de OM-onderdelen (hierna: de Beleidsbrief OM). Bijlage 2 bij deze brief heeft als aanhef “regels inrichting en orde politieverhoor meerderjarige verdachten per 1 maart 2016”. Kort samengevat staat de vraag centraal of de uitoefening van het recht op verhoorbijstand, zoals bedoeld in het decemberarrest, ontoelaatbaar wordt beperkt door de regels waaraan het openbaar ministerie de bijstand van de raadsman bij het politieverhoor heeft gebonden.

Feiten en procesverloop

2. De stukken van het geding houden, voor zover hier van belang, het volgende in:
(i) NVSA c.s. hebben onder meer gevorderd dat de Staat c.s. de Beleidsbrief OM, althans delen daarvan, met onmiddellijke ingang buiten werking zullen stellen. De raadsman die tijdens het politieverhoor rechtsbijstand verleent aan een aangehouden verdachte moet volgens NVSA c.s. in staat worden gesteld om bij het gehele verhoor aanwezig te zijn, daadwerkelijk aan het verhoor deel te nemen en de verdachte ten aanzien van specifieke vragen te adviseren zich op zijn zwijgrecht te beroepen. Naar de mening van NVSA c.s. handelen de Staat c.s. onrechtmatig jegens hen, aangezien zij in strijd met het decemberarrest niet per 1 maart 2016 het recht op verhoorbijstand hebben geëffectueerd. De Beleidsbrief OM voorziet volgens hen niet in een daadwerkelijke deelname van de raadsman aan het verhoor en is daarmee niet in overeenstemming met het decemberarrest en evenmin met de Richtlijn nr. 2013/48/EU van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 22 oktober 2013 (hierna: de Richtlijn)^[1]en met de jurisprudentie van het EHRM.

(ii) De Staat c.s. hebben betoogd dat de Hoge Raad het recht op verhoorbijstand in algemene zin heeft geformuleerd, zonder dat specifieke eisen zijn gesteld ten aanzien van de wijze waarop aan die bijstand invulling moet worden gegeven. Aan art. 6, derde lid, onder c, EVRM kan een consultatierecht worden ontleend, maar geen algemeen recht op verhoorbijstand. Met de inrichting van de verhoorbijstand in de Beleidsbrief OM is voldaan aan de waarborgen die het EHRM ten aanzien van de bijstand van een advocaat heeft geformuleerd, aldus de Staat c.s.

(iii) In zijn tussenvonnis van 31 maart 2016 heeft de voorzieningenrechter overwogen dat de Beleidsbrief OM de rol van de advocaat tijdens het verhoor beperkt. Volgens de voorzieningenrechter bestaat onzekerheid over de vraag of de beperkingen die in de Beleidsbrief OM aan het recht op verhoorbijstand worden verbonden, zijn te verenigen met de in het decemberarrest door de Hoge Raad geformuleerde norm. Vanwege deze onduidelijkheid heeft de voorzieningenrechter het voornemen geuit op de voet van art. 392 Rv Pro een prejudiciële vraag aan de Hoge Raad voor te leggen. Alvorens tot het stellen van deze prejudiciële vraag over te gaan, zijn de partijen op grond van art. 392, tweede lid, Sv in de gelegenheid gesteld zich over dit voornemen uit te laten.

(iv) Bij brief van 8 april 2016 hebben de Staat c.s. zich uitgelaten over de inhoud van de te stellen prejudiciële vraag, terwijl NVSA c.s. zich daarover bij brief van 11 april 2016 hebben uitgelaten.

(v) Bij vonnis van 15 april 2016 heeft de voorzieningenrechter overwogen dat hij geen aanleiding ziet om duidelijkheid te vragen over de grondslag van het door de Hoge Raad geformuleerde recht op verhoorbijstand, aangezien dit recht en de in verband daarmee opgestelde Beleidsbrief OM zijn gebaseerd op het decemberarrest. Wel beoogt de voorzieningenrechter duidelijkheid te verkrijgen over de vraag of de Beleidsbrief OM in overeenstemming is met de in dit arrest geformuleerde norm. Daartoe heeft de voorzieningenrechter aan de Hoge Raad ter beantwoording bij wijze van prejudiciële beslissing de hieronder weergegeven drie vragen gesteld:

“(1) Vormen de regels (of (een) aantal daarvan) die in de Beleidsbrief OM zijn opgenomen, zoals in het bijzonder opgenomen in art. 4, onder b, art. 5 en Pro art. 6 van Pro de Beleidsbrief OM, een beperking van het recht op verhoorbijstand zoals de Hoge Raad dat met zijn arrest van 22 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3608, NJ 2016/52 m.nt. Klip op het oog heeft gehad?
(2) Indien het antwoord op de vorige vraag bevestigend luidt, zijn die beperkingen (of een (aantal) daarvan) zoals in het bijzonder opgenomen in art. 4, onder b, art. 5 en Pro art. 6 van Pro de Beleidsbrief OM, verenigbaar met de in het arrest van 22 december 2015 door de Hoge Raad geformuleerde norm dat een verdachte recht heeft op bijstand van een raadsman tijdens zijn verhoor door de politie, behoudens bij het bestaan van dwingende redenen om dat recht te beperken?
(3) Volgt uit de norm die de Hoge Raad heeft geformuleerd in zijn arrest van 22 december 2015 dat de raadsman die tijdens het politieverhoor rechtsbijstand verleent aan een aangehouden verdachten, in staat moet worden gesteld om:
- bij het gehele verhoor aanwezig te zijn,
- daadwerkelijk aan het verhoor deel te nemen, en/of
- de verdachte ten aanzien van specifieke vragen te adviseren zich (al dan niet) op zijn zwijgrecht te beroepen, derhalve zonder dat hem regels worden opgelegd die hem beperken in het maken van opmerkingen, het stellen van vragen en het verzoeken om een onderbreking voor overleg met de verdachte?”

(vi) Nadat de Hoge Raad heeft beslist dat de voornoemde vragen in behandeling zullen worden genomen, hebben mr. J. van der Beek, advocaat bij de Hoge Raad, en mr. C.A. Alberdingk Thijm, advocaat te Amsterdam, schriftelijke opmerkingen zoals bedoeld in art. 393, eerste lid, Rv ingediend. Daarin stellen zij onder meer dat de regels die in de Beleidsbrief OM zijn opgenomen daadwerkelijk een beperking van het recht op verhoorbijstand inhouden. De beperkingen raken volgens hen het wezenlijk karakter van het recht op een eerlijk proces als bedoeld in art. 6 EVRM Pro en zijn niet noodzakelijk om het legitieme doel te verwezenlijken dat met de maatregelen wordt nagestreefd, te weten de bescherming van de orde tijdens het verhoor. Nu het recht op verhoorbijstand samenhangt met het zwijgrecht en het pressieverbod, zou de raadsman in elk geval de bevoegdheid moeten toekomen om zijn cliënt ook tijdens de politieverhoren ten aanzien van specifieke vragen te wijzen op zijn recht om te zwijgen. Ook de beperkingen ten aanzien van het stellen van vragen, het geven van een toelichting of het afleggen van een verklaring zijn volgens NVSA c.s. niet proportioneel, terwijl evenmin is voldaan aan het subsidiariteitsvereiste. Volgens hen vloeit uit de positieve verplichting van de Staat om het recht op verhoorbijstand op een praktische en effectieve manier te waarborgen voort dat de raadsman in staat moet worden gesteld bij het gehele verhoor aanwezig te zijn, daadwerkelijk aan het verhoor deel te nemen en de verdachte ten aanzien van specifieke vragen te adviseren zich al dan niet op zijn zwijgrecht te beroepen.

(vii) Namens de Staat c.s. hebben mr. J.W.H. van Wijk en mr. G.C. Nieuwland, beiden advocaat bij de Hoge Raad, schriftelijke opmerkingen zoals bedoeld in art. 393, eerste lid, Rv ingediend. Daarin stellen zij onder meer dat uit de rechtspraak van het EHRM ten aanzien van meerderjarige verdachten geen algemeen recht op bijstand tijdens het politieverhoor kan worden afgeleid. Met het decemberarrest heeft de Hoge Raad omwille van de rechtszekerheid en vooruitlopend op de implementatie van de Richtlijn een soort ordemaatregel voor een overgangssituatie gegeven. De Hoge Raad lijkt de aanvaarding van het recht op verhoorbijstand volgens de Staat c.s. niet te baseren op het EVRM en de rechtspraak van het EHRM en evenmin op de Richtlijn. De Hoge Raad geeft in zijn arrest slechts in heel beperkte mate invulling aan het door hem aanvaarde recht op verhoorbijstand. De omstandigheid dat de implementatietermijn van de Richtlijn op korte termijn verstrijkt en het feit dat het wetgevingsproces tot implementatie van de Richtlijn in een vergevorderd stadium verkeert, nopen in deze kortgedingprocedure tot terughoudendheid bij de beantwoording van de onderhavige prejudiciële vragen. De in de bijlage bij de Beleidsbrief opgenomen procedureregels leveren geen beperking op van het recht op verhoorbijstand, zoals dat door de Hoge Raad is aanvaard, en laten de uitoefening en de essentie van het recht op verhoorbijstand onverlet, aldus nog steeds de Staat c.s.

(viii) Namens NVSA c.s. heeft mr. Van der Beek schriftelijk gereageerd op de schriftelijke opmerkingen van de Staat c.s.

Juridisch kader

Artikel 6 EVRM Pro

3. Art. 6 EVRM Pro luidt:

"1. In the determination of his civil rights and obligations or of any criminal charge against him, everyone is entitled to a fair and public hearing within a reasonable time by an independent and impartial tribunal established by law. Judgment shall be pronounced publicly but the press and public may be excluded from all or part in the trial of the interests of morals, public order or national security in a democratic society, where the interests of juveniles or the protection of the private life of the parties so require, or to the extent strictly necessary in the opinion of the court in special circumstances where publicity would prejudice the interests of justice.

(...)

3. Everyone charged with a criminal offence has the following minimum rights:

(b) to have adequate time and facilities for the preparation of his defence;

(c) to defend himself in person or through legal assistance of his own choosing or, if he has not sufficient means to pay for legal assistance, to be given it free when the interests of justice so require;

(...)"

4. Het recht van degene tegen wie een vervolging aanhangig is op een effectieve verdediging door een raadsman wordt door het Europese Hof voor de Rechten van de Mens aangemerkt als één van de fundamentele kenmerken van een eerlijk proces.^[2]Artikel 6, derde lid, sub c, EVRM bevat in dit verband geen nadere voorschriften ten aanzien van de wijze waarop de lidstaten aan het recht op rechtsbijstand invulling moeten geven. De lidstaten hebben daarbij de nodige vrijheid, zij het dat het recht op rechtsbijstand op zodanige wijze moet worden vormgegeven dat dit niet slechts theoretisch of illusoir is, maar praktisch en effectief. Het vereiste van een eerlijk proces brengt mee dat een verdachte in de gelegenheid moet worden gesteld gebruik te maken van “the whole range of services specifically associated with legal assistance”.^[3]Uit de rechtspraak van het Europese Hof volgt dat, behoudens dwingende redenen, een verdachte die door de politie is aangehouden aan art. 6 EVRM Pro een aanspraak op rechtsbijstand kan ontlenen die inhoudt dat hem de gelegenheid wordt geboden om voorafgaand aan het verhoor door de politie aangaande zijn betrokkenheid bij een strafbaar feit een advocaat te raadplegen.^[4]

5. De vraag of aan art. 6 EVRM Pro eveneens een recht op rechtsbijstand tijdens het politieverhoor kan worden ontleend, heeft meer discussie opgeleverd. De Hoge Raad heeft in dit verband in zijn arrest van 30 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH3079, NJ 2009/349 een onderscheid gemaakt tussen verhoren van minderjarigen en verhoren van meerderjarigen. De Hoge Raad overwoog dat uit de rechtspraak van het Europese Hof niet kan worden afgeleid dat de meerderjarige verdachte recht heeft op de aanwezigheid van een advocaat bij het politieverhoor. Aangehouden minderjarige verdachten hebben daarentegen wel recht op bijstand door een raadsman of een andere vertrouwenspersoon tijdens het verhoor door de politie. Op deze terughoudende interpretatie van de Europese rechtspraak ten aanzien van de verhoorbijstand in geval van meerderjarige verdachten is kritiek gekomen. Mijn ambtgenoot Aben verwees in zijn conclusie voorafgaand aan HR 6 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BQ8596 naar het arrest in de zaak Brusco, waarin het Europese Hof het recht op rechtsbijstand onder meer betrekt op de fase tijdens het politieverhoor:

"45. La Cour rappelle également que la personne placée en garde à vue a le droit d'être assistée d'un avocat dès le début de cette mesure ainsi que pendant les interrogatoires, et ce a fortiori lorsqu'elle n'a pas été informée par les autorités de son droit de se taire”.^[5]

6. Mijn ambtgenoot Spronken wees in dit verband onder meer op het arrest van het Straatsburgse Hof in de zaak Navone e.a. tegen Monaco, waarbij het Europese Hof een schending had vastgesteld van het recht op rechtsbijstand tijdens een politieverhoor, terwijl in Monaco de mogelijkheid bestond om vanaf het begin van de
garde à vueen voorafgaand aan de verlenging daarvan een advocaat te consulteren.^[6]De aansporing van de advocaat-generaal om de interpretatie van de Europese rechtspraak in dit verband te herzien, vond evenwel vooralsnog geen weerklank. De Hoge Raad constateerde weliswaar dat het Europese Hof in een aantal concrete gevallen had beslist dat het ontbreken van rechtsbijstand ten aanzien van het verhoor van de verdachte bij de politie onder omstandigheden als een schending van art. 6, derde lid onder c, in verbinding met art. 6, eerste lid, EVRM moest worden aangemerkt, maar was van oordeel dat daaruit niet zonder meer algemene conclusies konden worden getrokken ten aanzien van het recht op verhoorbijstand en de consequenties die aan schending van dat recht zouden moeten worden verbonden.

7. Met het in de onderhavige zaak centraal staande arrest van 22 december 2015 veranderde de Hoge Raad van koers. Op de verhouding van dit arrest tot de uitleg van art. 6 EVRM Pro kom ik nog terug.^[7]

De Richtlijn

8. De Richtlijn voorziet in een recht op verhoorbijstand. In dit verband zijn de volgende bepalingen uit de Richtlijn van belang:

- Art. 3:

“1. De lidstaten zorgen ervoor dat de verdachten of beklaagden recht hebben op toegang tot een advocaat, op een zodanig moment en op zodanige wijze dat de betrokken personen hun rechten van verdediging in de praktijk daadwerkelijk kunnen uitoefenen.

(…)

3. Het recht op toegang tot een advocaat houdt het volgende in:

(…)

b) de lidstaten zorgen ervoor dat de verdachten of beklaagden het recht hebben dat hun advocaat bij het verhoor aanwezig is en daaraan daadwerkelijk kan deelnemen. Deze deelname geschiedt overeenkomstig procedures in het nationale recht, mits die procedures de daadwerkelijke uitoefening en de essentie van het desbetreffende recht onverlet laten. Wanneer een advocaat aan het verhoor deelneemt, wordt het feit dat dergelijke deelname heeft plaatsgevonden, geregistreerd door gebruik te maken van de registratieprocedure overeenkomstig het recht van de betrokken lidstaat;

(…)

6. In uitzonderlijke omstandigheden kunnen de lidstaten, uitsluitend in de fase van het voorbereidende onderzoek, tijdelijk afwijken van de toepassing van de in lid 3 vastgestelde rechten, indien en voor zover, gelet op de bijzondere omstandigheden van het geval, een of meer van de volgende dwingende redenen zulks rechtvaardigen:

a) indien er sprake is van een dringende noodzaak om ernstige negatieve gevolgen voor het leven, de vrijheid of de fysieke integriteit van een persoon te voorkomen;

b) indien onmiddellijk optreden door de onderzoeksautoriteiten noodzakelijk is om te voorkomen dat de strafprocedure substantiële schade wordt toegebracht.”

- Art. 8:

“1. Een tijdelijke afwijking op grond van artikel 3, lid 5 of 6, of uit hoofde van artikel 5, lid 3:

a) heeft een evenredig karakter en gaat niet verder dan noodzakelijk;

b) heeft een strikt beperkte geldigheidsduur;

c) wordt niet uitsluitend gebaseerd op de soort of de ernst van het vermeende strafbare feit, en

d) doet geen afbreuk aan het globale eerlijke verloop van de procedure.

2. Tijdelijke afwijkingen op grond van artikel 3, lid 5 of 6, kunnen alleen toegestaan worden bij een naar behoren gemotiveerde en per geval genomen beslissing, die ofwel uitgaat van een rechterlijke instantie of van een andere bevoegde autoriteit op voorwaarde dat de beslissing kan worden onderworpen aan rechterlijke toetsing. De naar behoren gemotiveerde beslissing wordt geregistreerd door gebruik te maken van de registratieprocedure overeenkomstig het recht van de betrokken lidstaat.”

- Art. 9:

“1. Onverminderd de bij het nationale recht voorgeschreven aanwezigheid of bijstand van een advocaat, zorgen de lidstaten ervoor dat, met betrekking tot afstand van een in de artikelen 3 en 10 bedoeld recht:

a) de verdachte of beklaagde mondeling of schriftelijk duidelijke en toereikende informatie in eenvoudige en begrijpelijke bewoordingen is gegeven over de inhoud van het betrokken recht en over de mogelijke gevolgen van het afstand doen daarvan, en

b) deze vrijwillig en ondubbelzinnig geschiedt.

2. De afstand, die schriftelijk of mondeling kan geschieden, wordt geregistreerd, alsmede de omstandigheden waaronder de afstand is gedaan door gebruik te maken van de registratieprocedure overeenkomstig het recht van de betrokken lidstaat.

3. De lidstaten zorgen ervoor dat deze afstand later op elk moment tijdens de strafprocedure door de verdachte of de beklaagde kan worden herroepen en dat de verdachte of beklaagde van die mogelijkheid op de hoogte gebracht wordt. Dergelijke herroeping van de afstand wordt van kracht vanaf het moment waarop zij heeft plaatsgevonden.”

- Art. 15, eerste lid:

“De lidstaten doen de nodige wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen in werking treden om uiterlijk op 27 november 2016 aan deze richtlijn te voldoen. Zij stellen de Commissie daarvan onverwijld in kennis.”

9. De Richtlijn schrijft voor dat de lidstaten ervoor moeten zorgen dat de verdachte het recht heeft dat zijn advocaat aanwezig is tijdens een politieverhoor en dat deze ook daadwerkelijk kan deelnemen aan dat verhoor. Van dit recht kan slechts in geval van nader aangeduide dwingende redenen worden afgeweken. De exacte invulling van het recht op verhoorbijstand wordt overgelaten aan de lidstaten zelf. De nationale regels betreffende de deelname van een advocaat aan het politieverhoor mogen de daadwerkelijke uitoefening en de essentie van het recht op verhoorbijstand niet aantasten. Daarbij is van belang dat een Europese richtlijn alleen verbindend is voor het resultaat, terwijl de lidstaten zelf de middelen mogen kiezen om dat resultaat te bereiken. De implementatietermijn van de Richtlijn verstrijkt op 27 november 2016. Dit brengt mee dat tot die datum geen rechtstreeks werkende rechten of verplichtingen aan de inhoud van de Richtlijn kunnen worden ontleend. Reeds uit het stellen van die termijn blijkt voorts dat de Europese regelgever aanvaardt dat zich de situatie kan voordoen dat de wetgeving van een lidstaat op dit moment nog niet voldoet aan de door de Richtlijn gestelde eisen.^[8]

Het wetsvoorstel

10. Ter implementatie van de Richtlijn is een wetsvoorstel ingediend, dat op 31 mei 2016 met algemene stemmen door de Tweede Kamer is aangenomen en dat thans bij de Eerste Kamer aanhangig is. In het voorgestelde art. 28d, eerste lid, Sv is een recht op bijstand van een raadsman tijdens het politieverhoor opgenomen. Deze bepaling luidt als volgt:

“1. Op verzoek van de aangehouden verdachte en de verdachte die is uitgenodigd om op een plaats van verhoor te verschijnen om te worden verhoord, kan de raadsman het verhoor bijwonen en daaraan deelnemen. Het verzoek wordt gericht aan de verhorende ambtenaar of de hulpofficier van justitie. De verhorende ambtenaar kan een verzoek van de verdachte of diens raadsman tot onderbreking van het verhoor voor onderling overleg afwijzen, indien door het voldoen aan herhaalde verzoeken de orde of de voortgang van het verhoor zou worden verstoord. Wanneer de raadsman aan het verhoor deelneemt, wordt daarvan in het proces-verbaal van verhoor melding gemaakt.

2. De verdachte kan tijdens het verhoor dat niet door een raadsman wordt bijgewoond, verzoeken dat het wordt onderbroken voor overleg met een raadsman. De verhorende ambtenaar stelt hem daartoe zo veel mogelijk in de gelegenheid, tenzij door het voldoen aan herhaalde verzoeken de orde of de voortgang van het verhoor zou worden verstoord.

3. De beslissing tot afwijzing van het in het eerste of tweede lid bedoelde verzoek geldt voor de duur van het desbetreffende verhoor en wordt onder opgave van de gronden waarop deze berust vermeld in het proces-verbaal van verhoor.

4. Bij algemene maatregel van bestuur kunnen nadere regels worden gesteld omtrent de inrichting van en de orde tijdens het verhoor waaraan ook de raadsman deelneemt.”

11. In de memorie van toelichting bij dit wetsvoorstel wordt opgemerkt dat onder het ‘deelnemen’ aan het verhoor wordt verstaan dat de raadsman, binnen de grenzen van de hierna te bespreken regels over de inrichting van en orde tijdens het verhoor, onder meer opmerkingen kan maken, vragen kan stellen en om verduidelijking kan vragen.^[9]In het vierde lid is voorzien in een wettelijke grondslag om bij algemene maatregel van bestuur nadere regels te kunnen stellen over de inrichting van en de orde tijdens het verhoor. Daaraan is invulling gegeven met een ontwerp van een algemene maatregel van bestuur, dat als bijlage II bij de memorie van toelichting is gevoegd. Dit ontwerpbesluit inrichting en orde politieverhoor bevat, voor zover hier van belang, de volgende bepalingen:

- Art. 4:

“De raadsman beantwoordt geen vragen namens de verdachte, tenzij met instemming van de verhorende ambtenaar en de verdachte.”

- Art. 5:

“1. De raadsman richt zijn opmerkingen en verzoeken tot de verhorende ambtenaar. 2. Behoudens het bepaalde in artikel 28d, eerste lid, derde volzin, van de wet en artikel 6 is Pro de raadsman alleen voor aanvang van het verhoor en na afloop daarvan bevoegd om opmerkingen te maken of vragen te stellen. De verhorende ambtenaar stelt de raadsman daartoe voor aanvang van het verhoor en na afloop daarvan in de gelegenheid.”

- Art. 6:

“De raadsman is bevoegd de verhorende ambtenaar erop opmerkzaam te maken:

a. dat de verdachte een hem gestelde vraag niet begrijpt;

b. dat de verhorende ambtenaar het bepaalde in artikel 29, eerste lid, van de wet niet in acht neemt;

c. dat de fysieke of psychische toestand van de verdachte zodanig is dat deze een verantwoorde voortzetting van het verhoor verhindert.

- Art. 7:

“1. De raadsman treedt bij het verlenen van rechtsbijstand niet buiten de bevoegdheden die hem in dit besluit zijn toegekend. Hij maakt geen onredelijk gebruik van deze bevoegdheden.

2. De raadsman verstoort de orde van het verhoor niet.

3. De raadsman maakt geen opnamen van het verhoor. De raadsman is bevoegd om tijdens het verhoor aantekeningen te maken.”

- Art. 8:

“Indien de raadsman in strijd handelt met het bepaalde in de artikelen 4, 5, eerste lid, of 7 en ten minste eenmaal vruchteloos door de verhorende ambtenaar is gewaarschuwd, kan de hulpofficier van justitie hem bevelen zich uit de verhoorruimte te verwijderen, en in geval van weigering hem doen verwijderen. Artikel 28d, derde lid, van de wet is van overeenkomstige toepassing.”

12. In de nota van toelichting bij het ontwerpbesluit inrichting en orde politieverhoor wordt onder meer het volgende opgemerkt:

“ Artikel 5

De raadsman kan volgens het tweede lid «voor aanvang van het verhoor en na afloop daarvan» opmerkingen maken en vragen stellen. Op advies van het OM is daarbij bepaald dat de verhorende ambtenaar de raadsman daartoe zowel voor aanvang van het verhoor als na afloop daarvan in de gelegenheid stelt. Het ligt in de rede dat de verhorende ambtenaar deze gelegenheid voor aanvang van het verhoor geeft, nadat hij heeft aangegeven met het verhoor te willen starten en de verdachte heeft medegedeeld dat hij niet tot antwoorden verplicht is. De raadsman kan elke opmerking maken of vraag stellen die hem dienstig voorkomt, waaronder, zoals de NOvA opmerkt, inhoudelijke vragen die (aanvullend) kunnen worden gesteld met het oog op een eventueel alibi. Het tweede lid staat er niet aan in de weg dat wanneer het verhoor uit meerdere losse onderdelen bestaat, bijvoorbeeld wanneer de verdachte wordt verhoord over twee afzonderlijke woninginbraken, de verhorende ambtenaar de raadsman in de gelegenheid stelt om voor aanvang en na afloop van deze losse onderdelen vragen te stellen of opmerkingen te maken. Het tweede lid geeft de raadsman geen bevoegdheid om zelf de verdachte te ondervragen.

Artikel 6

De politie adviseert in de aanhef op te nemen dat de raadsman tijdens het verhoor «uitsluitend» bevoegd is om de verhorende ambtenaar opmerkzaam te maken op een drietal in dit artikel onderscheiden situaties. Dit volgt echter al uit artikel 5, tweede lid, waarin is bepaald dat de raadsman «behoudens het bepaalde in artikel 28d, eerste lid, derde volzin, van de wet en artikel 6» alleen voorafgaand aan en na afloop van het verhoor opmerkingen mag maken en vragen mag stellen. Bovendien zou van het voorstel van de politie de onjuiste suggestie uitgaan dat de raadsman niet, zoals artikel 28d, eerste lid, derde volzin, Sv mogelijk maakt, tijdens het verhoor om onderbreking daarvan zou mogen vragen. In onderdeel a is bepaald dat de raadsman de verhorende ambtenaar erop opmerkzaam kan maken dat de verdachte een hem gestelde vraag niet begrijpt. Volgens de politie is onduidelijk hoe de raadsman dat moet beoordelen zonder dit bij de verdachte na te gaan, terwijl het de raadsman op grond van artikel 5 in Pro beginsel niet is toegestaan om tijdens het verhoor vragen stellen aan de verdachte. Bovendien kunnen de meeste verdachten volgens de politie zelf goed aangeven of zij een vraag begrijpen, en zijn ook de verhorende ambtenaren in staat dit te beoordelen. Daarom bepleit de politie dit onderdeel te schrappen of te beperken tot kwetsbare verdachten. In reactie daarop kan worden opgemerkt dat raadslieden, evenals verhorende ambtenaren, in het algemeen in staat zijn te beoordelen of de verdachte een vraag niet begrijpt. Er is dan ook geen reden waarom de raadsman tijdens het verhoor daarop niet zou kunnen en mogen attenderen in gevallen waarin de verhorende ambtenaar zulks onverhoopt zou zijn ontgaan. De raadsman richt zich daarbij tot de verhorende ambtenaar. Deze zal vervolgens kunnen nagaan bij de verdachte of deze de vraag niet heeft begrepen. Op advies van OM en politie is in onderdeel c verduidelijkt dat het er bij toepassing van dat onderdeel om moet gaan dat de fysieke of psychische toestand zodanig moet zijn dat een verantwoorde voortzetting van het verhoor wordt verhinderd. Dat is een nauwkeuriger omschrijving dan die in de consultatieversie van dit ontwerpbesluit werd gebruikt, te weten: dat de toestand van de verdachte «van invloed is op het verhoor». De NOvA beveelt aan te bepalen dat de raadsman bevoegd is de verdachte tijdens het verhoor te adviseren, en dat pas wanneer een kort advies niet volstaat, hij bevoegd is te verzoeken het verhoor voor overleg te onderbreken. Deze aanbeveling wordt niet overgenomen. De raadsman kan de verdachte voorafgaand aan het verhoor adviseren en kan tijdens het verhoor verzoeken om onderbreking van het verhoor voor advies. Advisering tijdens het verhoor zou de orde en dynamiek van het verhoor kunnen doorbreken. Anders dan de NOvA meent, is het voorts niet wenselijk dat de raadsman bevoegd zou zijn de verdachte per gestelde vraag tussentijds te adviseren deze al dan niet te beantwoorden.”

Jurisprudentie Hoge Raad

13. Bij de bespreking van art. 6 EVRM Pro kwam aan de orde dat de Hoge Raad in het post-Salduzarrest van 30 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH3079, NJ 2009/349 heeft geoordeeld dat uit de rechtspraak van het Europese Hof niet kan worden afgeleid dat de volwassen verdachte recht heeft op de aanwezigheid van een advocaat bij het politieverhoor. In HR 1 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:770, NJ 2014/268 m.nt. Schalken oordeelde de Hoge Raad dat uit de door het Europese Hof beoordeelde gevallen niet zonder meer algemene conclusies kunnen worden getrokken ten aanzien van de reikwijdte van het recht op ‘verhoorbijstand’. In beide arresten heeft de Hoge Raad overwogen dat het opstellen van een algemene regeling van de rechtsbijstand ten aanzien van het verhoor van de verdachte door de politie, mede gelet op de beleidsmatige, organisatorische en financiële aspecten die daarmee zijn verbonden, de rechtsvormende taak van de Hoge Raad te buiten gaat. De Hoge Raad kwam tot de slotsom dat het op de weg van de wetgever ligt de invoering van de vereiste wettelijke regeling van de verhoorbijstand met voortvarendheid ter hand te nemen, maar dat niet kan worden uitgesloten dat het uitblijven van een wettelijke regeling te eniger tijd tot een andere afweging zal leiden bij de beoordeling van toekomstige gevallen waarin vragen naar de inhoud en de reikwijdte van het recht op ‘verhoorbijstand’ aan de Hoge Raad worden voorgelegd.

14. Bij het decemberarrest is de Hoge Raad overgegaan tot een aanscherping van de regels betreffende de rechtsbijstand in het kader van het politieverhoor. De Hoge Raad gaat er voortaan vanuit dat de aangehouden verdachte recht heeft op bijstand van een raadsman tijdens zijn verhoor door de politie, behoudens bij het bestaan van dwingende redenen om dat recht te beperken. De verdachte kan uitdrukkelijk of stilzwijgend, maar op ondubbelzinnige wijze, afstand doen van dit recht. De verdachte dient vóór de aanvang van het verhoor te worden gewezen op zijn recht op bijstand van een raadsman. Het recht op verhoorbijstand heeft niet alleen betrekking op het eerste politieverhoor, maar ook op daarop volgende verhoren. Daarbij heeft de Hoge Raad bepaald dat met ingang van 1 maart 2016 toepassing zal worden gegeven aan de regel dat een aangehouden verdachte het recht heeft op bijstand van een raadsman tijdens zijn verhoor door de politie. Over de verdere invulling van dit recht heeft de Hoge Raad zich niet uitgelaten.

15. Gelet op het belang van het decemberarrest voor de beantwoording van de gestelde prejudiciële vragen, geef ik de kernoverwegingen in dat arrest weer:

“6.3. Vastgesteld moet worden dat het EHRM inmiddels - ruim zes jaar na het arrest van 2009 en anderhalf jaar na het arrest van 2014 terwijl een wettelijke regeling inzake de verhoorbijstand nog niet is tot stand gebracht - in een aantal gevallen heeft beslist dat het ontbreken van rechtsbijstand met betrekking tot het verhoor van de verdachte door de politie onder omstandigheden kan worden aangemerkt als een schending van de rechten die een verdachte kan ontlenen aan art. 6 EVRM Pro. Hoewel het EHRM nimmer uitdrukkelijk en zonder voorbehoud heeft beslist dat onder alle omstandigheden sprake is van een dergelijke schending ingeval de raadsman van de verdachte niet aanwezig is bij het verhoor, is in het licht van de bedoelde casuïstische rechtspraak van het EHRM de rechtszekerheid ermee gediend dat de Hoge Raad thans overgaat tot een aanscherping van de regels betreffende de rechtsbijstand die in HR 1 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:770, NJ 2014/268 zijn uiteengezet. Met het oog daarop gaat de Hoge Raad voortaan ervan uit dat een aangehouden verdachte het recht heeft op bijstand van een raadsman tijdens zijn verhoor door de politie, behoudens bij het bestaan van dwingende redenen om dat recht te beperken. De verdachte kan uitdrukkelijk dan wel stilzwijgend doch in elk geval ondubbelzinnig afstand doen van dat recht. Dit brengt mee dat hij vóór de aanvang van het verhoor dient te worden gewezen op zijn recht op bijstand van een raadsman. Opmerking verdient hierbij dat het recht op zulke bijstand niet alleen betrekking heeft op het eerste verhoor, maar ook op daarop volgende verhoren.

De Hoge Raad komt mede tot deze aanscherping op grond van het volgende. Indien nu of in een volgende zaak waarin het thema wel relevant zou zijn voor de oplossing van het geschil, door de Hoge Raad prejudiciële vragen zouden worden gesteld over een kwestie als de onderhavige, zou een doeltreffende en voortvarende strafrechtspleging buitengewoon ernstig belemmerd worden doordat dan de afdoening van de strafzaken waarin een vergelijkbare vraag aan de orde is, langdurig en onaanvaardbaar dreigt te vertragen. De negatieve gevolgen hiervan zouden zeer ingrijpend zijn omdat de kwestie van de rechtsbijstand tijdens het politieverhoor een rol speelt in een groot aantal strafzaken. Het zou ongewenst zijn dat de justitiële autoriteiten bij de afdoening van deze zaken zich in redelijkheid gedwongen zouden voelen te wachten op de uitkomst van de prejudiciële procedure bij het HvJ EU. Door de aangegeven aanscherping van de regels betreffende de rechtsbijstand wordt deze in de ogen van de Hoge Raad onaanvaardbare consequentie voorkomen.

De Hoge Raad heeft bij zijn afwegingen mede betrokken dat de genoemde Richtlijn binnen afzienbare termijn in de Nederlandse wetgeving zal (en in elk geval uiterlijk op 27 november 2016 moet) zijn geïmplementeerd, zodat aangenomen mag worden dat de eerder gesignaleerde beleidsmatige, organisatorische en financiële keuzes inmiddels zijn gemaakt.

6.4.1. Indien een aangehouden verdachte niet de gelegenheid is geboden om zich bij zijn verhoor door de politie te laten bijstaan door een raadsman, levert dat in beginsel een vormverzuim op als bedoeld in art. 359a Sv. Gelet op de uitleg die in HR 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2533, NJ 2004/376 aan deze bepaling is gegeven, moet de rechter, indien ter zake verweer wordt gevoerd, beoordelen of aan een verzuim enig rechtsgevolg dient te worden verbonden en, zo ja, welk rechtsgevolg dan in aanmerking komt. Daarbij dient hij rekening te houden met de in het tweede lid van art. 359a Sv genoemde factoren. Het rechtsgevolg zal immers door deze factoren moeten worden gerechtvaardigd. Een van die factoren is 'de ernst van het verzuim'.

6.4.2. In HR 30 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH3079, NJ 2009/349 is beslist dat ingeval een aangehouden verdachte niet dan wel niet binnen redelijke grenzen de gelegenheid is geboden om voorafgaand aan het eerste verhoor door de politie een advocaat te raadplegen, zulks in beginsel een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv oplevert waardoor, gelet op de rechtspraak van het EHRM, een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden, hetgeen na een daartoe strekkend verweer - op grond van diezelfde rechtspraak - in de regel dient te leiden tot uitsluiting van het bewijs van de verklaringen van de verdachte die zijn afgelegd voordat hij een advocaat kon raadplegen. Het gaat dan om het onthouden aan de verdachte van de mogelijkheid na en in overleg met zijn raadsman zijn proceshouding tijdens het verhoor te bepalen. Zo een verzuim zal in de regel ernstiger zijn dan de afwezigheid van de raadsman tijdens dat verhoor. Dit brengt mee dat - zolang de onder 6.2 genoemde Richtlijn nog niet in de Nederlandse wetgeving is geïmplementeerd dan wel de implementatietermijn van die Richtlijn nog niet is verstreken - het rechtsgevolg dat aan de afwezigheid van de raadsman bij het verhoor moet worden verbonden niet noodzakelijkerwijs behoeft te bestaan uit bewijsuitsluiting. In dat verband moet erop worden gewezen dat art. 359a Sv niet uitsluit dat - afhankelijk van de omstandigheden van het geval - strafvermindering wordt toegepast dan wel wordt volstaan met de enkele vaststelling dat een onherstelbaar vormverzuim is begaan.

6.4.3. Bij het bepalen van de ernst van het verzuim is voorts in het bijzonder van belang of de verhorende opsporingsambtenaren redelijkerwijze mochten aannemen dat niet de gelegenheid behoefde te worden geboden tot het verlenen van rechtsbijstand tijdens het verhoor. Daarbij moet in aanmerking worden genomen dat deze opsporingsambtenaren tot het onderhavige arrest niet bedacht behoefden te zijn op de onder 6.3 vermelde aanscherping van de regels betreffende de rechtsbijstand en dat niet mag worden aangenomen dat zij onmiddellijk bekend zijn geraakt met de inhoud van dit arrest en de gevolgen daarvan voor de rechtspraktijk. De Hoge Raad gaat daarom ervan uit dat met ingang van 1 maart 2016 toepassing zal worden gegeven aan de regel dat een aangehouden verdachte het recht heeft op bijstand van een raadsman tijdens zijn verhoor door de politie.”

Beleidsbrief OM

16. Naar aanleiding van het decemberarrest heeft het College van procureurs-generaal op 10 februari 2016 de eerder genoemde Beleidsbrief OM doen uitgaan.^[10]Daarmee is tevens de Aanwijzing rechtsbijstand politieverhoor (2010A007, Stcrt. 2010, 4003; hierna: de Aanwijzing) per 1 maart 2016 aangepast. De wijzigingen in de Aanwijzing zijn opgenomen in bijlage 1 bij de Beleidsbrief OM, terwijl de “regels inrichting en orde politieverhoor meerderjarige verdachten per 1 maart 2016” zijn neergelegd in bijlage 2. Bijlage 2 bevat onder meer de volgende regels:

- Art. 3:

“De raadsman beantwoordt geen vragen namens de verdachte, tenzij met instemming van de verhorende ambtenaar en de verdachte.”

- Art. 4:

“a) De raadsman richt zijn opmerkingen en verzoeken tot de verhorende ambtenaar.

b) De raadsman is - behoudens het gestelde in onderdeel c en behoudens regel 5 - alleen voor aanvang van het verhoor en na afloop daarvan bevoegd om opmerkingen te maken of vragen te stellen. De verhorende ambtenaar stelt de raadsman daartoe voor aanvang van het verhoor en na afloop daarvan in de gelegenheid.

c) De verdachte of zijn raadsman kunnen verzoeken om onderbreking van het verhoor voor onderling overleg. De verhorende ambtenaar kan het verzoek afwijzen, indien door het voldoen aan herhaalde verzoeken de orde of de voortgang van het verhoor zou worden verstoord.”

- Art. 5:

“De raadsman is bevoegd de verhorende ambtenaar erop opmerkzaam te maken:

a) dat de verdachte een hem gestelde vraag niet begrijpt;

b) dat de verhorende ambtenaar het bepaalde in artikel 29, eerste lid Wetboek van Strafvordering niet in acht neemt.

c) dat de fysieke of psychische toestand van de verdachte zodanig is dat deze een verantwoorde voortzetting van het verhoor verhindert.”

- Art. 6:

“Indien de raadsman buiten zijn in de regels van deze bijlage gegeven bevoegdheden treedt, daarvan een onredelijk gebruik maakt, of zich tijdens het verhoor zodanig opstelt dat de orde van het verhoor verstoord wordt, en hij ten minste één maal vruchteloos door de verhorende ambtenaar is gewaarschuwd, kan de hulpofficier van justitie hem bevelen zich uit de verhoorruimte te verwijderen, en in geval van weigering hem doen verwijderen.

Het bevel geldt voor de duur van het desbetreffende verhoor en wordt onder opgave van de gronden waarop het berust in het proces-verbaal van verhoor vermeld. Indien de raadsman zich na een daartoe strekkend bevel uit de verhoorruimte heeft verwijderd of daaruit is verwijderd, kan het verhoor alleen worden voortgezet indien de gronden aan het bevel tot verwijdering van de raadsman zijn komen te vervallen en de raadsman weer tot de verhoorruimte is toegelaten (bijvoorbeeld wanneer de raadsman weer is «afgekoeld»), de verdachte alsnog afstand doet van zijn recht op verhoorbijstand dan wel een vervangende raadsman beschikbaar is voor het verlenen van verhoorbijstand.”

17. In de Beleidsbrief OM is nader uitgewerkt op welke wijze met ingang van 1 maart 2016, in afwachting van de nieuwe wettelijke regeling, vorm wordt gegeven aan het recht op verhoorbijstand van de verdachte. Met deze regeling is aangesloten bij de inhoud van het wetsvoorstel 34 157 en het daarbij gevoegde ontwerp van een algemene maatregel van bestuur. Naar de kern genomen komt het beleid ten aanzien van de betrokkenheid van de raadsman op het volgende neer. De raadsman is bevoegd voor aanvang en na afloop van het verhoor opmerkingen te maken en vragen te stellen. Tijdens het verhoor is de raadsman bevoegd de verhorende ambtenaar erop opmerkzaam te maken dat de verdachte een hem gestelde vraag niet begrijpt, dat de verhorende ambtenaar het pressieverbod overtreedt of dat de toestand waarin de verdachte verkeert een verantwoorde voortzetting van het verhoor verhindert. Ook kan de raadsman tijdens het verhoor de verhorende ambtenaar verzoeken om onderbreking van het verhoor voor onderling overleg met de verdachte.

Uitgangspunten bij de beantwoording van de vragen

Grondslag van het recht op verhoorbijstand

18. De voorzieningenrechter heeft bij vonnis van 15 april 2016 overwogen dat hij, anders dan door NVSA c.s. voorgesteld, geen aanleiding ziet in de prejudiciële procedure duidelijkheid te vragen over de grondslag van het door de Hoge Raad geformuleerde recht op verhoorbijstand. Daartoe overweegt de voorzieningenrechter dat uit de Richtlijn thans nog geen recht op verhoorbijstand kan worden afgeleid, terwijl de Hoge Raad ook in het decemberarrest heeft geoordeeld dat uit de jurisprudentie van het Europese Hof geen ongeclausuleerd recht op verhoorbijstand kan worden afgeleid. De voorzieningenrechter gaat er in het licht van het voorafgaande vanuit dat het recht op verhoorbijstand met ingang van 1 maart 2016 is gebaseerd op het decemberarrest.

19. Daarmee is evenwel niet het laatste woord gezegd. Naar mijn mening kan de erkenning van het recht op verhoorbijstand in het decemberarrest niet los worden gezien van de ontwikkelingen op Europees niveau. De erkenning van het recht op consultatiebijstand in het arrest van de Hoge Raad 30 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH3079, NJ 2009/349 is rechtstreeks gebaseerd op de uitleg die het Europese Hof aan art. 6 EVRM Pro heeft gegeven. In de arresten van 1 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:770, NJ 2014/268 en in het decemberarrest wordt verwezen naar de rechtspraak van het Europese Hof en naar de Richtlijn. Nu het decemberarrest als zodanig geen overwegingen bevat die nader inzicht bieden in de reikwijdte en de vormgeving van het recht op verhoorbijstand, zal de beantwoording van de prejudiciële vragen mede moeten plaatsvinden tegen die Europeesrechtelijke achtergrond. Daarvoor is een nadere interpretatie van het decemberarrest nodig, in het bijzonder van de achtergronden van de erkenning van het recht op verhoorbijstand.

20. De vraag hoe de aanvaarding van het recht op verhoorbijstand in het decemberarrest moet worden geduid, kan op verschillende manieren worden beantwoord. NVSA c.s. gaan ervan uit dat de Hoge Raad in het belang van de rechtszekerheid een algemeen en ongeclausuleerd recht op verhoorbijstand heeft willen formuleren. Volgens hen moet het recht, zoals dat door de Hoge Raad erkenning heeft gevonden, ruim worden uitgelegd en omvat het ook de regels die voortvloeien uit de rechtspraak van het Europese Hof en uit de Richtlijn. Dat laatste volgt volgens hen uit de verwijzing in rov. 6.3 naar de omstandigheid dat de Richtlijn binnen afzienbare termijn in de Nederlandse wetgeving zal zijn geïmplementeerd, zodat aangenomen mag worden dat intussen beleidsmatige, organisatorische en financiële keuzes zijn gemaakt.^[11]De Staat c.s. stellen zich op het standpunt dat de Hoge Raad met het decemberarrest omwille van de rechtszekerheid en vooruitlopend op de implementatie van de Richtlijn een soort ordemaatregel heeft willen treffen. Volgens hen lijkt de Hoge Raad de aanvaarding van het recht op verhoorbijstand niet rechtstreeks te baseren op het EVRM en op de rechtspraak van het Europese Hof en evenmin op de Richtlijn. In de visie van de Staat c.s. lijkt de Hoge Raad slechts in heel beperkte mate invulling te geven aan het recht op verhoorbijstand, in die zin dat de nadruk ligt op de aanwezigheid bij het verhoor.^[12]Volgens de Staat c.s. volgt uit de rechtspraak van de Hoge Raad dat aan de Richtlijn thans geen direct werkende rechten kunnen worden ontleend. Hoewel de Staat c.s. ervan uitgaan dat de erkenning van het recht op verhoorbijstand niet rechtstreeks is gebaseerd op het EVRM en de rechtspraak van het Europese Hof, stellen zij zich op het standpunt dat het beoordelingskader op dit moment wordt gevormd door het decemberarrest en de uitleg die het Europese Hof en de Hoge Raad aan art. 6 EVRM Pro hebben gegeven.^[13]

21. In zijn noot onder het decemberarrest onderscheidt Klip drie mogelijke grondslagen van de verhoorbijstand, te weten de rechtspraak van het EHRM, de algemene rechtsbeginselen van unierecht en de Richtlijn. Volgens hem lijkt het er het meest op dat de Hoge Raad de grondslag voor de verhoorbijstand in het EVRM ziet. Die mening deel ik.^[14]Daarbij moet onderscheid worden gemaakt tussen de grondslag van (de aanvaarding van) het recht op verhoorbijstand aan de ene kant en de redenen om te komen tot een aanscherping van de regels daarover aan de andere kant. Uit rov. 6.3 volgt dat de Hoge Raad de aanscherping van de desbetreffende regels plaatst in het licht van de (casuïstische) rechtspraak van het Europese Hof. Klaarblijkelijk ziet de Hoge Raad in art. 6 EVRM Pro en de daarop gebaseerde rechtspraak van het Europese Hof de grondslag van het recht op verhoorbijstand. Die conclusie is niet onverenigbaar met de constatering dat het Europese Hof “nimmer uitdrukkelijk en zonder voorbehoud heeft beslist dat het ontbreken van rechtsbijstand met betrekking tot het verhoor van de verdachte door de politie onder omstandigheden kan worden aangemerkt als een schending van de rechten die een verdachte kan ontlenen aan art. 6 EVRM Pro.” Daarbij dient te worden bedacht dat bij de interpretatie van arresten van het Europese Hof verschillende benaderingen denkbaar zijn. In dit verband kan worden verwezen naar hetgeen mijn ambtgenoot Knigge in zijn conclusie voorafgaand aan het post-Salduz-arrest van 30 juni 2009 opmerkt:

“'6.6 (…) Men kan zich beperken tot de opname van dat moment, tot de stand van de rechtsontwikkeling zoals die in gewezen arresten tot uitdrukking komt. Het gaat dan om het standpunt van het Europese Hof zoals dat blijkt uit de arresten zelf (bezien in het licht van de eerdere jurisprudentie). Eventuele onduidelijkheden in de arresten en vragen die daarin open zijn gebleven, worden daarbij gelaten voor wat zij zijn. Daarover is het standpunt van het Hof nog niet duidelijk of nog niet bekend. De vraag is dan bijvoorbeeld of de arresten dwingen tot de conclusie dat de raadsman tot het politieverhoor moet worden toegelaten. Als de arresten daarover geen uitsluitsel geven, is de slotsom dat het standpunt van het Europese Hof daarover (nog) niet bekend is.

6.7

Bij de vraag wat de betekenis van beide arresten is, kan ook anders te werk worden gegaan. Men kan de dynamiek in de jurisprudentie van het Hof als het ware verdisconteren in de interpretatie en op zoek gaan naar het standpunt van het Europese Hof dat reeds in potentie in de arresten besloten ligt. De witte plekken (de onduidelijkheden en de open gebleven vragen) worden dan niet gelaten voor wat zij zijn, maar ingevuld aan de hand van wat redelijkerwijs aan verdere rechtsontwikkeling verwacht mag worden. De vraag is dan bijvoorbeeld of het op grond van deze arresten voor (zeer) waarschijnlijk mag worden gehouden dat het Europese Hof in de nabije toekomst zal uitspreken dat de raadsman tot het politieverhoor moet worden toegelaten.”

22. De tweede, ‘dynamische’ benadering voegt volgens Knigge aan de interpretatie een voorspellend moment toe en heeft daardoor iets speculatiefs. Deze kan ook gemakkelijk leiden tot eisen aan het politieverhoor waaraan op korte termijn niet kan worden voldaan. Daarom geeft hij de voorkeur aan een meer terughoudende, ‘statische’ benadering. Reijntjes sluit zich daarbij aan. Hij wijst erop dat het niet aan de rechter, maar aan de regering en het parlement is om te beslissen of het door het Europese Hof aanvaarde minimum ook het niveau is dat de Nederlandse rechtsorde past, hoe één en ander dient te worden georganiseerd en in welke mate daarvoor financiering beschikbaar is.^[15]Franken toont zich daarentegen voorstander van een minder terughoudende, meer ‘dynamische’ benadering.^[16]

23. In de arresten van 30 juni 2009 en 1 april 2014 klinkt een terughoudende benadering door. Daarbij spelen de grenzen van de rechtsvormende taak van de rechter een rol. Het opstellen van een algemene regeling van de rechtsbijstand ten aanzien van het politieverhoor gaat, mede gelet op de beleidsmatige, organisatorische en financiële aspecten, de rechtsvormende taak van de Hoge Raad te buiten. Het decemberarrest getuigt van een minder terughoudende, meer dynamische benadering. Daardoor is te verklaren dat de Hoge Raad er, in afwijking van eerdere arresten, voortaan van uit gaat dat een aangehouden verdachte, behoudens dwingende redenen, het recht op verhoorbijstand heeft, ook al heeft het Europese Hof volgens de Raad niet uitdrukkelijk en zonder voorbehoud beslist dat onder alle omstandigheden sprake is van een zodanig recht.

24. Uit het arrest volgt dat twee redenen zijn aan te wijzen voor de minder terughoudende benadering. In de eerste plaats wijst de Hoge Raad op het belang van de rechtszekerheid. In de tweede plaats wil de Hoge Raad voorkomen dat “een doeltreffende en voortvarende strafrechtspleging buitengewoon ernstig belemmerd (zal) worden” doordat prejudiciële vragen zouden worden gesteld aan het Hof van Justitie van de Europese Unie. Die vragen zouden duidelijkheid moeten verschaffen over de vraag of en, zo ja, in hoeverre aan de door art. 6 EVRM Pro gegarandeerde rechten, die op grond van art. 6 van Pro het Verdrag betreffende de Europese Unie van rechtswege algemene beginselen van het recht van de Europese Unie vormen, een recht op aanwezigheid van een advocaat bij het politieverhoor kan worden ontleend. Door het stellen van prejudiciële vragen zou de afdoening van strafzaken waarin een vergelijkbare vraag aan de orde is volgens de Hoge Raad “langdurig en onaanvaardbaar” kunnen worden vertraagd. Door de aanscherping van de regels betreffende de rechtsbijstand wordt deze in de ogen van de Hoge Raad onaanvaardbare consequentie voorkomen.

25. Gelet op het voorafgaande, begrijp ik de overwegingen van de Hoge Raad in het decemberarrest, in het bijzonder rov. 6.3, aldus, dat de Hoge Raad de aanvaarding van het recht op verhoorbijstand baseert op art. 6 EVRM Pro en de uitleg daarvan door het Europese Hof voor de Rechten van de Mens. De aanscherping ten opzichte van eerdere arresten hangt samen met een minder terughoudende interpretatie van de rechtspraak van het Europese Hof ten aanzien van de verhoorbijstand. Naar mijn mening kunnen aan de verschillende uitkomst overigens geen verder strekkende, algemene conclusies worden verbonden ten aanzien van de wijze van interpretatie van Europese rechtspraak door de Hoge Raad. Dat geldt ook voor het bepalen van de reikwijdte van het recht op verhoorbijstand. Door het grotere aantal beschikbare arresten waarin het Europese Hof een schending van art. 6 EVRM Pro heeft aangenomen, heeft de door de Hoge Raad gekozen benadering thans in veel mindere mate een speculatief karakter dan in elk geval in 2009 het geval zou zijn geweest. Daarbij komt dat het nadeel dat aan een minder terughoudende interpretatie is verbonden, te weten het oprekken van de rechtsvormende taak van de rechter, zich in mindere mate voordoet als reeds sprake is van een wetsvoorstel waarin keuzes zijn gemaakt die passen bij een algemene regeling. Tegen die achtergrond heeft de Hoge Raad het klaarblijkelijk verantwoord geacht om, in het licht van de rechtspraak van het Europese Hof, er voortaan van uit te gaan dat een aangehouden verdachte het recht heeft op bijstand van een raadsman tijdens zijn verhoor door de politie, behoudens bij het bestaan van dwingende redenen om dat recht te beperken. Ten aanzien van de inhoud en de reikwijdte van het recht op verhoorbijstand biedt de rechtspraak van het Europese Hof veel minder houvast. Het ligt niet in de rede dat de Hoge Raad in dit opzicht een minder terughoudende, ‘dynamische’ benadering voorstaat.

26. In aansluiting op het voorafgaande, neem ik aan dat de door de Hoge Raad gehanteerde datum van 1 maart 2016 ziet op het al dan niet verbinden van consequenties aan schendingen van het recht op verhoorbijstand. In die benadering bestond ook vóór 1 maart 2016 een recht op verhoorbijstand in de in het arrest bedoelde zin en levert een schending van dat recht, begaan vóór 1 maart 2016, een vormverzuim op, maar zal dit vormverzuim in de regel niet tot een rechtsgevolg in de zin van art. 359a Sv hoeven te leiden.^[17]Daarbij heeft de Hoge Raad tot uitgangspunt genomen dat het niet respecteren van het consultatierecht in de regel een ernstiger verzuim oplevert dan de afwezigheid van de raadsman bij het politieverhoor. Ten aanzien van de ernst van het verzuim geldt voorts dat de verhorende opsporingsambtenaren tot het decemberarrest redelijkerwijze mochten aannemen dat niet de gelegenheid behoefde te worden geboden tot het verlenen van rechtsbijstand tijdens het verhoor.

27. Het aanvaarden van art. 6 EVRM Pro als grondslag voor het recht op verhoorbijstand betekent dat bij de vormgeving daarvan aan de eisen van deze bepaling zal moeten worden voldaan. Toetsing aan het bepaalde in de Richtlijn is naar mijn mening niet aan de orde totdat de implementatietermijn is verstreken. In het eerder genoemde arrest van 1 april 2014 overwoog de Hoge Raad dat in art. 15 van Pro de Richtlijn is bepaald dat de implementatietermijn loopt tot 27 november 2016 en dat zulks meebrengt dat tot die datum geen rechtstreeks werkende rechten of verplichtingen aan de inhoud van de Richtlijn kunnen worden ontleend. Ik zie geen reden aan te nemen dat het decemberarrest hierin verandering heeft gebracht. De erkenning van het recht op verhoorbijstand in dat arrest vindt, zoals opgemerkt, haar grondslag in art. 6 EVRM Pro. In het decemberarrest wordt herhaaldelijk benadrukt dat de Richtlijn nog niet in de Nederlandse wetgeving is geïmplementeerd, terwijl de implementatietermijn van de Richtlijn nog niet is verstreken. De aanvaarding van het recht op verhoorbijstand brengt dan ook niet zonder meer mee dat met ingang van 1 maart 2016 rechtstreeks werkende rechten of verplichtingen aan de inhoud van de Richtlijn kunnen worden ontleend. Voor een rechtstreeks beroep op de bepalingen van de Richtlijn ontbreekt thans een grondslag.^[18]Daarbij sluit aan dat de Hoge Raad in rov. 6.4.2 van het decemberarrest overweegt dat het rechtsgevolg dat aan de afwezigheid van de raadsman bij het verhoor moet worden verbonden niet noodzakelijkerwijs hoeft te bestaan uit bewijsuitsluiting zolang de Richtlijn nog niet in de Nederlandse wetgeving is geïmplementeerd dan wel de implementatietermijn van de Richtlijn nog niet is verstreken. Voorts roep ik in herinnering dat de aanscherping van de regels betreffende de rechtsbijstand mede is ingegeven door de wens prejudiciële procedures bij het Hof van Justitie van de Europese Unie te voorkomen. Ook tegen die achtergrond ligt het niet voor de hand dat de Hoge Raad met het decemberarrest heeft willen bewerkstelligen dat reeds vanaf 1 maart 2016 rechtstreeks werkende rechten of verplichtingen aan de inhoud van de Richtlijn kunnen worden ontleend. Daarmee zou immers juist de deur worden geopend voor prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie.

28. Het voorafgaande betekent dat de door de voorzieningenrechter aan de Hoge Raad voorgelegde vragen zullen moeten worden beantwoord in het licht van de eisen die voortvloeien uit art. 6 EVRM Pro en aan de hand van hetgeen de Hoge Raad in het decemberarrest heeft overwogen. Zolang de Richtlijn nog niet in de Nederlandse wetgeving is geïmplementeerd dan wel de implementatietermijn van de Richtlijn nog niet is verstreken, kan de inhoud daarvan bij de beantwoording van de voorgelegde vragen niet als toetsingskader fungeren. Daarbij wijs ik er nog op dat in de onderhavige procedure de vraag naar de verenigbaarheid van de bepalingen van het hiervoor onder 11 en 12 besproken ontwerp van een algemene maatregel van bestuur met de Richtlijn niet aan de orde is.

Uitwerking en relativering toetsingskader

29. Bij de beantwoording van de voorgelegde vragen aan de hand van het hiervoor aangeduide toetsingskader doet zich de volgende complicatie voor. De Hoge Raad heeft in het decemberarrest weliswaar aanvaard dat de verdachte recht heeft op bijstand van een raadsman tijdens zijn verhoor door de politie, behoudens dwingende redenen, maar het arrest bevat geen overwegingen die nader inzicht bieden in de reikwijdte en de invulling van dat recht. De Hoge Raad formuleert geen specifieke eisen voor de vormgeving van de verhoorbijstand. Daarbij komt dat ook in de rechtspraak van het Europese Hof aan de lidstaten veel ruimte wordt gelaten voor de invulling van het recht op rechtsbijstand, waaronder begrepen het recht op verhoorbijstand. De specifieke invulling daarvan komt in de rechtspraak van het Straatsburgse Hof nauwelijks aan bod. Zo overwoog het Hof in het Salduz-arrest^[19]:

“Article 6 § 3 (c) does not specify the manner of exercising this right. It thus leaves to the Contracting States the choice of the means of ensuring that it is secured in their judicial systems, the Court's task being only to ascertain whether the method they have chosen is consistent with the requirements of a fair trial. In this respect, it must be remembered that the Convention is designed to ‘guarantee not rights that are theoretical or illusory but rights that are practical and effective’ and that assigning counsel does not in itself ensure the effectiveness of the assistance he may afford an accused”.

30. Uit de rechtspraak van het Europese Hof volgt dat het recht op verhoorbijstand op zodanige wijze moet worden vormgegeven dat dit niet slechts theoretisch of illusoir is, maar praktisch en effectief. Veel meer handvatten biedt de rechtspraak niet. De nadere invulling is aan de lidstaten. Bij de beantwoording van de voorgelegde vragen zal die ruime mate van vrijheid tot uitgangspunt moeten worden genomen, terwijl aan het decemberarrest in dit verband geen nadere normering kan worden ontleend.

31. Daarbij komt het volgende. De nadere vormgeving van het recht op verhoorbijstand heeft de aandacht van de wetgever. In het wetsvoorstel met Kamerstuknummer 34 157 is voorzien in een wettelijke basis voor het recht op verhoorbijstand en is daaraan invulling gegeven. De nadere uitwerking daarvan vindt plaats in de (concept) algemene maatregel van bestuur, waarop de Beleidsbrief OM is geënt. Wetten in formele zin worden ingevolge art. 81 Grondwet Pro vastgesteld door de regering en de Staten-Generaal, waarbij de vraag of, wanneer en in welke vorm een wet tot stand zal komen, moet worden beantwoord op grond van politieke besluitvorming en afweging van de daarbij betrokken belangen. De op de Grondwet berustende verdeling van bevoegdheden van de verschillende staatsorganen noopt tot terughoudendheid. Dit is niet anders in geval het met deze wetgeving te bereiken resultaat en de termijn waarbinnen het resultaat moet zijn bereikt vast liggen op grond van een Europese richtlijn.^[20]

32. Ten slotte moet bij de beantwoording van de voorgelegde vragen worden bedacht dat de beoordeling of het recht op verhoorbijstand zodanig is beperkt dat sprake is van een schending van het bepaalde in art. 6 EVRM Pro in hoge mate afhankelijk is van de omstandigheden van het geval. De aan de Hoge Raad voorgelegde vragen hebben echter in algemene zin betrekking op de regels ten aanzien van de inrichting en de orde van het verhoor, zoals neergelegd in de Beleidsregel OM. Van een ontoelaatbare beperking van het recht op verhoorbijstand kan naar mijn mening slechts sprake zijn indien de toepassing van de regels, ongeacht de omstandigheden van het geval, ertoe leidt dat aan een praktische en effectieve uitoefening van het recht op verhoorbijstand tekort wordt gedaan, in die zin dat sprake is van een schending van het recht op een eerlijk proces als bedoeld in art. 6 EVRM Pro. De regels zullen niet mogen afdoen aan de daadwerkelijke uitoefening en de essentie van het recht op verhoorbijstand.

33. De vervolgvraag is wat als essentie van het recht op verhoorbijstand kan worden aangemerkt. De Hoge Raad refereert in het decemberarrest in algemene zin aan “rechtsbijstand met betrekking tot het verhoor van de verdachte door de politie” en “rechtsbijstand tijdens het verhoor”. Het Europese Hof verwijst in het arrest in de zaak Navone e.a. ook in algemene zin naar “(le) droit à l’assistance d’un avocat dès le début de cette mesure, ainsi que pendant les interrogatoires”.^[21]Art. 6 EVRM Pro vereist in beginsel dat de verdachte vanaf het eerste politieverhoor recht heeft op rechtsbijstand. Dit uitgangspunt is in lijn met internationale mensenrechtelijke standaarden, waarvan de ratio ligt in het bieden van bescherming van de verdachte tegen “abusive coercion” van de kant van de autoriteiten. Ook kan rechtsbijstand in dit verband bijdragen aan het voorkomen van gerechtelijke dwalingen en het vervullen van de doelen van art. 6 EVRM Pro, met name ten aanzien van de ‘equality of arms’.^[22]De verdachte bevindt zich in de beginfase van de strafprocedure in een bijzonder kwetsbare positie, hetgeen in veel gevallen alleen kan worden gecompenseerd door de bijstand van een advocaat, wiens taak het onder meer is ervoor zorg te dragen dat het recht van de verdachte zichzelf niet te hoeven belasten (“the right not to incriminate himself”) wordt gerespecteerd.^[23]Zoals bij de bespreking van de Richtlijn aan de orde kwam, omvat het recht op verhoorbijstand ingevolge de Richtlijn niet alleen het recht van de verdachte dat zijn advocaat bij het verhoor aanwezig is, maar ook dat deze daaraan daadwerkelijk kan deelnemen.

34. De Staat c.s. leiden uit de in de rechtsoverwegingen 6.3 en 6.4.2 gebezigde bewoordingen van het decemberarrest af dat het erop lijkt dat de Hoge Raad geen recht op deelname van de raadsman aan het politieverhoor erkent. Afdoende zou zijn als het recht op aanwezigheid van de advocaat bij het verhoor wordt gewaarborgd.^[24]Ik deel dat standpunt niet. Zoals hiervoor is uiteengezet, moet het decemberarrest worden gezien in het licht van de ontwikkeling van de rechtspraak van het Europese Hof. Die rechtspraak houdt ook in dat “an accused should be able to obtain the whole range of services specifically associated with legal assistance”.^[25]In de zaak Aras tegen Turkije was sprake van een verhoor van de verdachte door een onderzoeksrechter, waarbij de advocaat slechts aanwezig mocht zijn zonder enige mogelijkheid tot interventie. Het Europese Hof oordeelde met de volgende overwegingen dat art. 6 EVRM Pro was geschonden:

“39 The Court observes that in the present case the applicant’s access to a lawyer was restricted pursuant to section 31 of Law no. 3842, which was in force at the time. It further observes that although the applicant’s lawyer was allowed to enter the hearing room during the questioning of the applicant by the investigating judge, the applicant was not given an opportunity to consult him, and his lawyer was not allowed to take the floor and defend him.

40. In its Salduz v. Turkey judgment ([GC], no. 36391/02, §§ 54-55, ECHR 2008), the Court stressed the importance of the investigation stage for the preparation of criminal proceedings, as the evidence obtained during this stage determines the framework in which the offence charged will be considered at the trial. In order for the right to a fair hearing to remain sufficiently “practical and effective”, Article 6 § 1 requires, as a rule, access to a lawyer as from the first questioning of a suspect by the police, unless it is demonstrated in the particular circumstances of the case that there are compelling reasons to restrict this right. In the present case, the applicant’s lawyer was allowed to enter the hearing room during the questioning of the applicant, however, this was a passive presence without any possibility at all to intervene to ensure respect for the applicant’s rights. Furthermore, the restriction imposed concerning access to a lawyer was systematic, pursuant to section 31 of Law no. 3842, and applied to anyone held in police custody in connection with an offence falling under the jurisdiction of the State Security Courts. Accordingly, the Court concludes that the mere presence of the applicant’s lawyer in the hearing room cannot be considered to have been sufficient by Convention standards.

41. The Court has already examined the issue of the lack of legal assistance in police custody in the case of Salduz (cited above, §§ 56‑62) and found a violation of Article 6 § 3 (c) of the Convention in conjunction with Article 6 § 1. It has examined the present case and finds no particular circumstances which would require it to depart from its findings in the aforementioned Salduz judgment.

42. There has therefore been a violation of Article 6 § 3 (c) of the Convention in conjunction with Article 6 § 1 in the present case.”^[26]

35. Het Europese Hof verwees in de geciteerde overwegingen naar het arrest van het Hof in de zaak Salduz tegen Turkije, die betrekking had op rechtsbijstand bij het politieverhoor, en oordeelde “that the mere presence of the applicant’s lawyer in the hearing room cannot be considered to have been sufficient by Convention standards”. Ook in de zaak Gabrielyan tegen Armenië oordeelde het Europese Hof dat ”the mere presence of a lawyer is not sufficient to satisfy the requirements of Article 6 § 3 (c)”. Het Hof sprak in dit arrest zijn verontrusting uit over het feit dat de raadsman tijdens zijn aanwezigheid bij de onderzoeksmaatregelen, waaronder verhoren, volledig passief was gebleven.^[27]

36. Gelet op het voorafgaande, ga ik ervan uit dat het recht op rechtsbijstand tijdens verhoren meeromvattend dan is dan het enkele recht op aanwezigheid van de advocaat bij het verhoor. Dat uitgangspunt wordt in de Beleidsbrief OM niet miskend. Deze biedt de raadsman immers de mogelijkheid om de verhorende ambtenaar erop opmerkzaam te maken dat de verdachte een hem gestelde vraag niet begrijpt, dat art. 29, eerste lid, Sv niet in acht wordt genomen en dat de fysieke of psychische toestand van de verdachte zodanig is dat deze een verantwoorde voortzetting van het verhoor verhindert. Daarnaast kan de raadsman – evenals de verdachte – een verzoek doen tot onderbreking van het verhoor voor onderling overleg en kan de raadsman voor de aanvang van het verhoor en na afloop daarvan opmerkingen maken of vragen stellen. NVSA c.s. menen dat deze bevoegdheden in het licht van het recht op verhoorbijstand niet ver genoeg reiken. De bewoordingen van het decemberarrest zijn in dit verband te algemeen om de NVSA c.s. daarin te volgen, terwijl het Europese Hof de lidstaten een ruime mate van vrijheid laat bij de vormgeving van het recht op verhoorbijstand.

37. Voor het verkrijgen van een beeld hoe lidstaten van deze vrijheid gebruik maken en in hoeverre de regels in de Beleidsbrief OM daarvan afwijken, schets ik in het onderstaande de wijze van omgang met het recht op verhoorbijstand in verschillende lidstaten van de Raad van Europa. De bespreking zal mede worden ingevuld aan de hand van de door de voorzieningenrechter gestelde vraag (iii). Daarbij wordt specifiek gevraagd of de advocaat de gelegenheid moet worden geboden bij het gehele verhoor aanwezig te zijn, daadwerkelijk aan het verhoor deel te nemen, en/of de verdachte ten aanzien van specifieke vragen te adviseren zich (al dan niet) op zijn zwijgrecht te beroepen, dus zonder dat hem regels worden opgelegd die hem beperken in het maken van opmerkingen, het stellen van vragen en het verzoeken om een onderbreking voor overleg met de verdachte.

Rechtsvergelijkende schets

België

38. Op 1 januari 2012 is in België in reactie op de Salduz-jurisprudentie van het Europese Hof een wet in werking getreden die de bevoegdheden van de raadsman tijdens het politieverhoor regelt.^[28]Het Hof van Cassatie had in zijn uitspraak van 23 november 2010 reeds geoordeeld dat het recht op bijstand van een advocaat zoals neergelegd in art. 6, derde lid, onder c, EVRM inhoudt dat er gedurende het volledige vooronderzoek toegang moet zijn tot een advocaat, tenzij is aangetoond dat er dwingende redenen zijn om dit recht te beperken.^[29]In art. 2bis van de Wet van 20 juli 1990 betreffende de voorlopige hechtenis is thans bepaald dat de persoon die in het voorbereidend onderzoek van zijn vrijheid is beroofd recht heeft op bijstand door zijn advocaat tijdens politieverhoren.^[30]De bepaling luidt als volgt:

“§ 2. De betrokken persoon heeft recht op bijstand door zijn advocaat tijdens de verhoren die plaatsvinden binnen de bij de artikelen 1, 1°, 2, 12 of 15bis bedoelde termijnen.
De advocaat kan aanwezig zijn tijdens het verhoor, dat evenwel reeds een aanvang genomen kan hebben overeenkomstig de bepalingen van § 1, derde en vierde lid.
De bijstand van de advocaat heeft uitsluitend tot doel toezicht mogelijk te maken op :
1° de eerbiediging van het recht zichzelf niet te beschuldigen en de keuzevrijheid om een verklaring af te leggen, te antwoorden op de gestelde vragen of te zwijgen;
2° de wijze waarop de ondervraagde persoon tijdens het verhoor wordt behandeld, inzonderheid op het al dan niet kennelijk uitoefenen van ongeoorloofde druk of dwang;
3° de kennisgeving van de in artikel 47bis van het Wetboek van strafvordering bedoelde rechten van verdediging en de regelmatigheid van het verhoor.
De advocaat kan onmiddellijk in het proces-verbaal van het verhoor melding laten maken van de schendingen van de in het derde lid, 1°, 2° en 3° vermelde rechten die hij meent te hebben vastgesteld.
Het verhoor wordt gedurende maximaal vijftien minuten onderbroken met het oog op bijkomend vertrouwelijk overleg, hetzij eenmalig op verzoek van de ondervraagde persoon zelf of op verzoek van zijn advocaat, hetzij bij het aan het licht komen van nieuwe strafbare feiten die niet in verband staan met de feiten die hem overeenkomstig artikel 47bis, § 2, eerste lid, van het Wetboek van strafvordering ter kennis werden gebracht.
Alleen de meerderjarige ondervraagde persoon kan vrijwillig en weloverwogen afstand doen van de bijstand van een advocaat tijdens het verhoor. Hiervan wordt melding gemaakt in het document bedoeld in het in § 1, vijfde lid, bedoelde document of in het proces-verbaal van het verhoor.”

39. Uit de wettelijke regeling blijkt dat de rol van de raadsman in het kader van de verhoorbijstand kort samengevat erin bestaat erop toe te zien dat het recht van de ondervraagde persoon zich niet te incrimineren wordt geëerbiedigd en dat deze al dan niet zijn zwijgrecht kan uitoefenen, niet ongeoorloofd onder druk wordt gezet en ook overigens op rechtmatige wijze wordt verhoord. Uit de tekst van de bepaling wordt niet duidelijk of de advocaat daartoe tijdens het verhoor mag interveniëren. In de wet staat enkel dat hij in het proces-verbaal melding kan laten maken van de schendingen die hij meent te hebben vastgesteld en dat hij – in beginsel eenmalig – mag verzoeken om schorsing van het verhoor teneinde met zijn cliënt te overleggen. In de toelichting op het voorstel tot invoering van de Salduz-wet wordt opgemerkt dat uit de rechtspraak van het Europese Hof niet duidelijk wordt of de advocaat een recht van interventie heeft tijdens het verhoor of dat ermee kan worden volstaan dat de advocaat zijn opmerkingen op een later moment formuleert. Volgens de indieners van het wetsvoorstel lijken de lidstaten hierin vrijheid te hebben. Niet toegelaten achten zij dat de advocaat pleidooi houdt, juridische betwistingen opwerpt en in discussie treedt met de verbalisanten. Voorts mag hij het verhoor niet doen ophouden of beïnvloeden, maar moet hij zich terughoudend opstellen, zodat het verhoor zijn normale voortgang kan hebben. De advocaat mag tijdens het verhoor niet met de verdachte praten, fluisteren, overleg plegen en contact hebben door bijvoorbeeld tekens te geven, terwijl hij niet mag antwoorden in plaats van de verdachte en zich niet mag verzetten tegen het stellen van een vraag.^[31]In de wet is uiteindelijk opgenomen wat de raadsman wel mag: eenmalig verzoeken om schorsing of verzoeken om schorsing als nieuwe feiten aan het licht komen en verzoeken om in het proces-verbaal melding te maken van zijn opmerkingen over schending van de drie hiervoor benoemde punten. Eén en ander is volgens het Hof van Cassatie niet in strijd met art. 6, derde lid, onderdeel c, EVRM. Op 24 januari 2012 oordeelde het Hof van Cassatie dat art. 6 EVRM Pro, zoals uitgelegd door het Europese Hof, niet bepaalt dat de raadsman tijdens het verhoor – in dit geval bij de onderzoeksrechter - advies mag geven aan de verdachte of inspraak krijgt in het verhoor door de onderzoeksrechter.^[32]Een expliciete voorziening voor het wegsturen van de advocaat in gevallen waarin deze zich niet aan de regels van het verhoor houdt, heb ik niet aangetroffen.

40. Bij arrest van 14 februari 2013 heeft het Grondwettelijk Hof van België beslist op een verzoekschrift van de zijde van de Belgische advocatuur. Daarin stonden onder meer de beperkingen die de nieuwe wettelijke regeling verbindt aan het optreden van de advocaat tijdens het verhoor van zijn cliënt centraal. In dat kader is het hof, onder verwijzing naar de rechtspraak van het Europese Hof inzake art. 6 EVRM Pro, onder meer ingegaan op de vraag of de raadsman tijdens het verhoor de verdachte actief moet kunnen wijzen op zijn rechten, waaronder het recht om te zwijgen. Het Grondwettelijk Hof heeft in dit verband het volgende overwogen:

“B.33.1. De persoon wiens vrijheid is benomen en wordt ondervraagd in aanwezigheid van zijn advocaat heeft, vóór het eerste verhoor, de mogelijkheid gehad de advocaat te ontmoeten tijdens een vertrouwelijk onderhoud. Tijdens dat onderhoud heeft de advocaat de gelegenheid gehad hem het verloop van de rechtspleging uit te leggen, hem te herinneren aan zijn zwijgrecht en aan zijn recht om niet bij te dragen tot zijn eigen incriminatie, samen met hem de feiten te onderzoeken waarover hij zal worden verhoord en, in voorkomend geval, een eerste verweerstrategie uit te denken. De verdachte heeft aldus, vanaf de vrijheidsbeneming en los van de ondervragingen die hij ondergaat, de steun en de bijstand van een advocaat kunnen genieten.

B.33.2. De bestreden bepalingen, terwijl zij vermijden dat tijdens het verhoor een debat op tegenspraak tot stand komt tussen de persoon die ondervraagt en de advocaat, definiëren de rol van die laatste zodat hij kan waken over de naleving van de fundamentele rechten van zijn cliënt. Zijn aanwezigheid strekt ertoe de kwetsbare situatie van die laatste te compenseren. De mogelijkheid die hij heeft om de schendingen van de fundamentele rechten van de persoon die hij bijstaat onmiddellijk te laten vermelden in het proces-verbaal, is relevant ten aanzien van het doel dat erin bestaat erover te waken dat de ondervraagde persoon geen onrechtmatige dwang vanwege de overheden ondergaat.

De vermeldingen die de advocaat mag vragen in het proces-verbaal te laten opnemen, hebben immers niet alleen betrekking op de schendingen van het recht om niet bij te dragen tot zijn eigen incriminatie en van het zwijgrecht, maar ook op de behandeling van de ondervraagde persoon, de kennelijke uitoefening van onrechtmatige druk of dwang, alsook de regelmatigheid van het verhoor.

B.33.3. Ten slotte beschikt de advocaat net als de ondervraagde persoon over de mogelijkheid om de opschorting van het verhoor te vragen, eenmalig en voor een duur van vijftien minuten, teneinde opnieuw vertrouwelijk overleg te plegen (artikel 2bis, § 2, vijfde lid, van de wet betreffende de voorlopige hechtenis).

B.33.4. Uit hetgeen voorafgaat, blijkt dat de advocaat die het verhoor bijwoont, niet is beperkt tot een louter passieve rol, maar beschikt over, weliswaar beperkte, mogelijkheden om op te treden, zodat hij kan waken over de naleving van de fundamentele rechten van zijn cliënt tijdens het verhoor.

B.33.5. Overigens, tijdens het verhoor vóór het eventueel verlenen van een bevel tot aanhouding, met toepassing van artikel 16, § 2, eerste en vijfde lid, van de wet betreffende de voorlopige hechtenis, moet de onderzoeksrechter de inverdenkinggestelde ondervragen over de betrokken feiten en diens opmerkingen horen. Tijdens dat verhoor moet de advocaat van de inverdenkinggestelde eveneens zijn opmerkingen kunnen uiten over het eventueel verlenen van het bevel tot aanhouding (artikel 16, § 2, vijfde lid). Zoals de minister van Justitie heeft gepreciseerd tijdens de besprekingen in de Kamercommissie « [zou] de aanwezigheid van de advocaat tijdens het verhoor de transparantie ten goede […] moeten komen en alternatieve maatregelen in de plaats van hechtenis in de hand […] moeten werken (voorwaardelijke invrijheidstelling, borgtocht) » (Parl. St., Kamer, 2010-2011, DOC 53-1279/005, p. 23). Die doelstelling kan alleen worden bereikt indien de advocaat beschikt over de mogelijkheid om zijn opmerkingen en suggesties in dat verband te uiten.”

41. Het Grondwettelijk Hof beschouwt het recht op rechtsbijstand tijdens het verhoor aldus niet als een geïsoleerd recht, maar beziet dit in samenhang met andere rechten, waaronder het consultatierecht. De rol van de advocaat tijdens het verhoor wordt geplaatst tegen de achtergrond van de doelstelling te waken over de naleving van de fundamentele rechten van de verdachte. De mogelijkheden van de advocaat om daartoe op te treden zijn weliswaar beperkt, maar volgens het Grondwettelijk Hof kennelijk niet dusdanig beperkt, dat daarmee tekort wordt gedaan aan de essentie van het recht op verhoorbijstand. De middelen, die klagen dat de beperkingen die de wetgever heeft gesteld aan de mogelijkheden inzake het optreden van de advocaat tijdens het verhoor dat hij bewoont in strijd zijn met onder meer art. 6 EVRM Pro, zijn volgens het Grondwettelijk Hof niet gegrond.

Frankrijk

42. Tot 2011 bestond in Frankrijk geen recht op rechtsbijstand tijdens het politieverhoor. Wel mochten verdachten gedurende dertig minuten een advocaat raadplegen nadat zij waren aangehouden.^[33]Naar aanleiding van de Salduz-rechtspraak van het Europese Hof is de wetgeving aangepast. Thans heeft de verdachte recht op bijstand van een advocaat gedurende de
garde à vueen tijdens het verhoor door de politie. Ook wordt hij op zijn zwijgrecht gewezen. Art. 63-3-1 en art. 63-4 van de Code de Procédure Pénale bevatten het recht op consultatie van een advocaat gedurende de inverzekeringstelling. Art. 63-4-2 van de Code de Procédure Pénale bevat een voorziening voor verhoorbijstand voor de verdachte. Zonder aanwezigheid van de raadsman kan in beginsel niet worden gestart met het verhoor, tenzij twee uren zijn verstreken sinds de raadsman op de hoogte is gesteld van het verhoor.^[34]Als het verhoor zonder raadsman is begonnen en deze alsnog verschijnt, wordt het verhoor onderbroken, opdat de verdachte met hem kan overleggen. In uitzonderlijke omstandigheden kan het recht op bijstand van een advocaat tijdens het verhoor worden opgeschort, zo valt in art. 63-4-2 Code de Procédure Pénale te lezen:

“A titre exceptionnel, sur demande de l'officier de police judiciaire, le procureur de la République ou le juge des libertés et de la détention, selon les distinctions prévues par l'alinéa suivant, peut autoriser, par décision écrite et motivée, le report de présence de l'avocat lors des auditions ou confrontations, si cette mesure apparaît indispensable pour des raisons impérieuses tenant aux circonstances particulières de l'enquête, soit pour permettre le bon déroulement d'investigations urgentes tendant au recueil ou à la conservation des preuves, soit pour prévenir une atteinte imminente aux personnes.”

43. Tijdens het verhoor mag de raadsman aantekeningen maken (art. 63-4-3 Code de Procédure Pénale). De raadsman mag aan het eind van het verhoor vragen stellen aan de verdachte (art. 63-4-3 Code de Procédure Pénale):

“A l’issue de chaque audition ou confrontation à laquelle il assiste, l’avocat peut poser des questions. L’officier ou l’agent de police judiciaire ne peut s’opposer aux questions que si celles-ci sont de nature à nuire au bon déroulement de enquête. Mention de ce refus est portée au procès-verbal.

A l'issue de chaque entretien avec la personne gardée à vue et de chaque audition ou confrontation à laquelle il a assisté, l'avocat peut présenter des observations écrites dans lesquelles il peut consigner les questions refusées en application du deuxième alinéa. Celles-ci sont jointes à la procédure. L'avocat peut adresser ses observations, ou copie de celles-ci, au procureur de la République pendant la durée de la garde à vue.”

44. In art. 63-4-3 Code de Procédure Pénale is aldus geen voorziening getroffen voor interventies van de raadsman tijdens het verhoor. In geval van moeilijkheden (“en cas de difficulté”) mag de verhorende ambtenaar het verhoor staken en dient via de deken^[35]om de aanwijzing van een andere advocaat te worden verzocht. Het ligt in de rede dat het hierbij gaat om moeilijkheden die worden veroorzaakt door het optreden van de raadsman.^[36]

45. Uit het voorafgaande volgt dat in de Franse wetgeving geen voorziening is getroffen voor optreden van de raadsman tijdens het verhoor, ook niet als naar zijn mening het pressieverbod is of dreigt te worden geschonden. De wettelijke regeling bevat evenmin een voorziening die meebrengt dat de raadsman de verdachte tijdens het verhoor mag wijzen op zijn rechten, waaronder het zwijgrecht. Alleen aan het einde van het verhoor vragen mag de raadsman vragen stellen aan de verdachte. Uit onderzoek blijkt dat de advocaten bij de verhoren in Frankrijk veelal een passieve rol hebben.

Engeland en Wales

46. Het recht op aanwezigheid van een advocaat tijdens het verhoor bestaat in Engeland en Wales al geruime tijd.^[37]Art. 58 van Pro de Police and Criminal Evidence Act (PACE) 1984 bevat de regel dat een persoon die is aangehouden en gedetineerd op elk moment (“at any time”) een advocaat kan raadplegen en vertrouwelijk met hem kan overleggen. Daaruit is afgeleid dat de verdachte tevens het recht heeft op rechtsbijstand tijdens politieverhoren.^[38]In par. 6.8 van de Code of practice for the detention, treatment and questioning of persons by police officers (hierna: Code C) is een expliciete voorziening voor verhoorbijstand getroffen:

“A detainee who has been permitted to consult a solicitor shall be entitled on request to have the solicitor present when they are interviewed unless one of the exceptions in paragraph 6.6 applies.”^[39]

47. Het verhoor kan worden onderbroken zodat de verdachte vertrouwelijk overleg kan plegen met zijn advocaat.^[40]In par. 3.1 (a) van Code C is bepaald dat de verdachte erop moet worden gewezen dat hij een advocaat mag consulteren.^[41]Par. 6.9 van Code C bevat de regel dat de advocaat de verdere toegang tot het verhoor kan worden ontzegd indien zijn gedrag van dien aard is dat de verhorende ambtenaar niet in staat is om zijn vragen behoorlijk aan de verdachte te stellen. De beslissing om de advocaat de toegang te ontzeggen kan niet worden genomen door de verhorende ambtenaar, maar moet door een hoger geplaatste ambtenaar (een “superintendant” of – als deze niet beschikbaar is – een “inspector” die niet bij het onderzoek betrokken is) worden genomen. In geval de advocaat de verdere toegang tot het verhoor wordt ontzegd, wordt de verdachte in de gelegenheid gesteld een andere advocaat te raadplegen voordat het verhoor wordt hervat. De nieuwe advocaat wordt in de gelegenheid gesteld het verhoor bij te wonen.^[42]

48. In Note for Guidance 6D is het volgende opgenomen over de rol van de advocaat tijdens het verhoor:

“The solicitor’s only role in the police station is to protect and advance the legal rights of their client. On occasions this may require the solicitor to give advice which has the effect of the client avoiding giving evidence which strengthens a prosecution case. The solicitor may intervene in order to seek clarification, challenge an improper question to their client or the manner in which it is put, advise their client not to reply to particular questions, or if they wish to give their client further legal advice. Paragraph 6.9 only applies if the solicitor’s approach or conduct prevents or unreasonably obstructs proper questions being put to the suspect or the suspect’s response being recorded. Examples of unacceptable conduct include answering questions on a suspect’s behalf or providing written replies for the suspect to quote.”

49. De advocaat heeft aldus, in vergelijking met de advocaten in de hiervoor geschetste rechtsstelsels, veel bevoegdheden om actief te participeren in het verhoor. Hij mag echter geen vragen beantwoorden voor de verdachte. Doet hij dit toch, dan kan dit een reden vormen hem de verdere toegang tot het verhoor te ontzeggen.

50. Uit onderzoek volgt dat advocaten in Engeland en Wales veel interveniëren tijdens het verhoor, voornamelijk om advies te geven aan de verdachte of om te controleren of de verdachte de vraag goed heeft begrepen. Ook geven advocaten tijdens het verhoor informatie en maken zij bezwaar tegen irrelevant geachte vragen of vragen waarop de verdachte het antwoord niet zou kunnen weten. Voorts wijzen zij de verdachte op het recht om te zwijgen, ook al is dit recht hem ook al door de politie medegedeeld. In mindere mate wordt geïntervenieerd om de politie te wijzen op onbehoorlijke verhoormethoden.^[43]

Duitsland

51. Art. 136 van Pro het Duitse Wetboek van Strafvordering (Strafprozessordnung) bevat onder meer de verplichting de verdachte bij het begin van het eerste verhoor te wijzen op zijn zwijgrecht en op zijn recht om een advocaat te raadplegen, ook voorafgaand aan het verhoor. Art. 137 bevat Pro de volgende regel over de bijstand van een advocaat in de strafprocedure:

“(1) Der Beschuldigte kann sich in jeder Lage des Verfahrens des Beistandes eines Verteidigers bedienen. Die Zahl der gewählten Verteidiger darf drei nicht übersteigen.

(2) Hat der Beschuldigte einen gesetzlichen Vertreter, so kann auch dieser selbständig einen Verteidiger wählen. Absatz 1 Satz 2 gilt entsprechend.”

52. In elk stadium van de strafprocedure kan de verdachte aldus een beroep doen op rechtsbijstand, ook voorafgaand aan het (eerste) politieverhoor. De politie moet de verdachte ook op dit recht wijzen.^[44]Daarbij gaat het om een recht op consultatie en niet om een recht op verhoorbijstand. Wanneer de verdachte wordt verhoord door de onderzoeksrechter voorafgaand aan het onderzoek ter terechtzitting, mag de raadsman tijdens dat verhoor aanwezig zijn (art. 168c lid 1 Strafprozessordnung). Voor verhoorbijstand bij politieverhoren is nog geen voorziening getroffen. Evenals in Nederland, is in de Duitse strafrechtelijke literatuur de vraag opgeworpen of uit het recht op een eerlijk proces als bedoeld in art. 6 EVRM Pro het recht voor de verdachte op bijstand door een advocaat tijdens het politieverhoor voortvloeit.^[45]In richtlijnen voor de politie is het standpunt ingenomen dat een dergelijk recht niet bestaat, hoewel in voorkomende gevallen niet is uitgesloten dat de officier van justitie toestaat dat een advocaat bij het verhoor aanwezig is.^[46]

53. Op 15 juni 2016 is een wetsvoorstel ter versterking van de rechten van de verdachte ingediend.^[47]Beoogd wordt hiermee de in de Richtlijn neergelegde rechten, waaronder het recht op verhoorbijstand, in het nationale recht te implementeren. In de toelichting op dit wetsvoorstel wordt aangegeven dat deze versterking onder meer plaatsvindt “durch die Statuierung eines Anwesenheitsrechts des Verteidigers bei polizeilichen Vernehmungen”. In art. 163a, vierde lid, Strafprozessordnung wordt het recht op aanwezigheid van de raadsman tijdens het verhoor verankerd. Bovendien wordt in art. 168c lid 1 Strafprozessordnung bepaald dat aan de raadsman de gelegenheid wordt geboden na het verhoor nadere uitleg te verschaffen of aan de verdachte vragen te stellen. Daarmee beogen de indieners van het wetsvoorstel de mogelijkheid van deelname van de raadsman aan het verhoor te verzekeren. De nieuwe wettelijke regeling voorziet niet in een interventierecht tijdens het verhoor.

Vergelijking

54. Uit de voorafgaande schets volgt dat in de besproken rechtsstelsels op verschillende manieren invulling wordt gegeven aan het recht op verhoorbijstand. In geen van de landen is het de raadsman toegestaan om vragen namens de verdachte te beantwoorden. In Engeland en Wales heeft de raadsman die tijdens het verhoor rechtsbijstand verleent de mogelijkheid om tijdens het verhoor te interveniëren. In België mag de advocaat enkel toezien op de naleving van bepaalde rechten voor de verdachte en is niet voorzien in een recht op interventie tijdens het verhoor om zijn cliënt op diens rechten, waaronder zijn zwijgrecht, te wijzen. Wel kan hij met dat doel – in beginsel eenmalig – om schorsing van het verhoor verzoeken. In Duitsland bestaat vooralsnog geen recht op bijstand van een advocaat tijdens het politieverhoor. In juni 2016 is een wetsvoorstel ingediend om de Richtlijn te implementeren, waarin evenmin is voorzien in een interventierecht tijdens het verhoor. Ook de Franse wettelijke regeling bevat daarvoor geen voorziening.

55. Indien de regels die in de bijlage bij de Beleidsbrief OM zijn opgenomen in de rechtsvergelijking worden betrokken, valt op dat de restricties die aan de verhoorbijstand zijn gesteld in de regel niet verder strekken dan die in de besproken Europese landen. Met name de door NVSA c.s. bepleite mogelijkheid van de advocaat om te interveniëren tijdens het verhoor, bijvoorbeeld om de verdachte op zijn rechten te wijzen, is in de besproken landen bepaald geen gemeengoed. Duitsland en Frankrijk gaan ten aanzien van de mogelijkheid tijdens het verhoor te interveniëren minder ver dan de regeling die in de bijlage bij de Beleidsbrief OM is opgenomen. Alleen in Engeland en Wales heeft de advocaat daartoe meer mogelijkheden. De in regel 6 van de bijlage bij de Beleidsbrief OM neergelegde mogelijkheid de raadsman te doen verwijderen vertoont juist overeenkomsten met de situatie in Engeland en Wales.

Beantwoording van de prejudiciële vragen

56. De eerste prejudiciële vraag luidt of de regels die in de Beleidsbrief OM zijn opgenomen, in het bijzonder art. 4, onder b, art. 5 en Pro art. 6, een beperking vormen van het recht op verhoorbijstand, zoals de Hoge Raad dit recht met zijn decemberarrest voor ogen heeft gehad. Bij een geïsoleerde beantwoording van deze vraag rijst het probleem dat de beoordeling of sprake is van een beperking afhankelijk is van de inhoud en de reikwijdte van het recht op verhoorbijstand, terwijl het decemberarrest daarvoor geen duidelijk kader biedt. De rechtspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens laat de lidstaten in dit verband de nodige vrijheid bij de concrete invulling van het recht op verhoorbijstand. Ook de Richtlijn, aan de inhoud waarvan thans geen rechtstreeks werkende rechten of verplichtingen kunnen worden ontleend, biedt lidstaten de ruimte regels te stellen ten aanzien van de orde en de inrichting van het verhoor, mits deze de daadwerkelijke uitoefening en de essentie van het recht op verhoorbijstand niet aantasten.

57. Het komt mij dan ook voor dat een geïsoleerde beantwoording van de eerste vraag, zo al mogelijk, niet vruchtbaar is. Deze dient in onderlinge samenhang te worden bezien met de tweede vraag, die luidt of de beperkingen zijn te verenigen met de in het decemberarrest geformuleerde norm dat een verdachte recht heeft op bijstand van een raadsman tijdens zijn verhoor door de politie, behoudens bij het bestaan van dwingende redenen om dat recht te beperken. In het voorafgaande is betoogd dat slechts sprake kan zijn van een ontoelaatbare beperking van het recht op verhoorbijstand indien de toepassing van de regels in bijlage 2 bij de Beleidsbrief OM, ongeacht de omstandigheden van het geval, ertoe leidt dat aan een praktische en effectieve uitoefening van het recht op verhoorbijstand tekort wordt gedaan, in die zin dat sprake is van een schending van het recht op een eerlijk proces als bedoeld in art. 6 EVRM Pro. Een verder strekkende reikwijdte van het recht op verhoorbijstand kan naar mijn mening aan het decemberarrest niet worden ontleend.

58. Uit de voorafgaande bespreking volgt naar mijn mening dat de toepassing van de per 1 maart 2016 geldende regels betreffende de inrichting en orde van het politieverhoor van meerderjarige verdachten als zodanig nog niet meebrengt dat sprake is van onverenigbaarheid met het recht op verhoorbijstand in de hiervoor bedoelde zin. Noch uit de rechtspraak van het Europese Hof noch uit het decemberarrest kan worden afgeleid dat één of meer van de in bijlage 2 bij de Beleidsbrief OM opgenomen regels als zodanig aan een praktische en effectieve uitoefening van het recht op verhoorbijstand tekort doen en wel in die zin dat sprake is van een schending van het recht op een eerlijk proces als bedoeld in art. 6 EVRM Pro. Met de regels wordt niet alleen erkend dat de verdachte, behoudens dwingende redenen, recht heeft op de aanwezigheid van zijn raadsman bij het politieverhoor, maar ook dat de raadsman daaraan daadwerkelijk kan deelnemen door a) voor aanvang van het verhoor of na afloop daarvan opmerkingen te maken of vragen te stellen; b) te verzoeken om onderbreking van het verhoor voor onderling overleg; en c) de verhorende opsporingsambtenaar tijdens het verhoor erop opmerkzaam te maken dat de verdachte een gestelde vraag niet begrijpt, dat de verhorende ambtenaar het bepaalde in art. 29, eerste lid, Sv niet in acht neemt en dat de fysieke of psychische toestand van de verdachte zodanig is dat deze een verantwoorde voortzetting van het verhoor verhindert. De invulling van het recht op verhoorbijstand is daarmee niet restrictiever dan in drie van de vier in de rechtsvergelijkende schets opgenomen landen. Toegespitst op de door de voorzieningenrechter specifiek aangeduide bepalingen, merk ik nog het volgende op.

59. De mogelijkheden te interveniëren tijdens het politieverhoor sluiten aan bij de bescherming van de verdachte tegen “abusive coercion” van de kant van de autoriteiten. In dit verband is ook van belang dat de verdachte in overleg met zijn raadsman zijn procespositie moet kunnen bepalen, onder meer ten aanzien van de vraag of hij zich al dan niet op zijn zwijgrecht zal beroepen. Het recht op consultatiebijstand voorafgaand aan het verhoor kan daarvoor worden benut. Ook kan de verdachte of de raadsman met het oog op onderling overleg verzoeken om onderbreking van het verhoor. Weliswaar kan een dergelijk verzoek worden afgewezen, maar dat geldt slechts indien door het voldoen aan “herhaalde verzoeken” de orde of de voortgang van het verhoor zou worden verstoord. Uit deze weigeringsgrond leid ik af dat een eerste verzoek niet mag worden geweigerd. Het criterium dat “de orde of de voortgang van het verhoor zou worden verstoord” laat de verhorende ambtenaar veel ruimte. Niet uitgesloten is dat de wijze waarop daarvan gebruik wordt gemaakt in het licht van de omstandigheden van het geval een schending meebrengt van het bepaalde in art. 6 EVRM Pro.^[48]Daarbij komt het evenwel aan op de specifieke omstandigheden van het geval. Noch uit het decemberarrest noch uit de rechtspraak van het EHRM kan zonder meer een algemene bevoegdheid van de raadsman worden afgeleid om tijdens het verhoor de verdachte te adviseren een specifieke vraag al dan niet te beantwoorden.^[49]Hetzelfde geldt voor een verder strekkende bevoegdheid tot het maken van opmerkingen en het stellen van vragen tijdens het verhoor dan in art. 5 van Pro bijlage 2 bij de Beleidsbrief OM is opgenomen.

60. Resteert de vraag of de mogelijkheid dat de hulpofficier van justitie de raadsman beveelt zich uit de verhoorruimte te verwijderen en, in geval van weigering, hem te doen verwijderen, als zodanig een ontoelaatbare beperking van het recht op verhoorbijstand betekent. Deze mogelijkheid is in art. 6 van Pro bijlage 2 bij de Beleidsbrief OM beperkt tot de situaties waarin “de raadsman buiten zijn in de regels van deze bijlage gegeven bevoegdheden treedt, daarvan een onredelijk gebruik maakt, of zich tijdens het verhoor zodanig opstelt dat de orde van het verhoor verstoord wordt, en hij ten minste één maal vruchteloos door de verhorende ambtenaar is gewaarschuwd”. De ruime formulering van de gronden geeft te denken. Dat geldt in het bijzonder omdat uit letterlijke lezing van de regel volgt dat het buiten de bevoegdheden treden of het “onredelijk gebruik” daarvan als zodanig grond vormt voor (een bevel tot) verwijdering, ook zonder dat het optreden van de raadsman hoeft te hebben geleid tot verstoring van de orde van het verhoor. Ook hiervoor geldt evenwel dat de wijze waarop de hulpofficier van justitie de desbetreffende regel toepast in voorkomende gevallen kan worden betrokken bij de toetsing aan het bepaalde in art. 6 EVRM Pro. Bij die toetsing dienen de specifieke omstandigheden van het geval in aanmerking te worden genomen. Het voert naar mijn mening te ver te concluderen dat het bepaalde in art. 6 van Pro de bijlage bij de Beleidsbrief OM als zodanig, dus ongeacht de omstandigheden van het geval, ertoe leidt dat aan een praktische en effectieve uitoefening van het recht op verhoorbijstand tekort wordt gedaan, in die zin dat sprake is van een schending van het recht op een eerlijk proces als bedoeld in art. 6 EVRM Pro. Dat geldt temeer daar deze bepaling inhoudt dat het verhoor na een verwijdering van de raadsman alleen kan worden voortgezet indien de gronden aan het bevel tot verwijdering van de raadsman zijn komen te vervallen en de raadsman weer tot de verhoorruimte is toegelaten, de verdachte alsnog afstand heeft gedaan van zijn recht op verhoorbijstand dan wel een vervangende raadsman beschikbaar is voor het verlenen van verhoorbijstand.

61. Het voorafgaande leidt tot het volgende antwoord op de vragen 1 en 2. In zijn algemeenheid kan niet worden gezegd dat de toepassing van de regels in bijlage 2 bij de Beleidsbrief OM, ongeacht de omstandigheden van het geval, ertoe leidt dat aan een praktische en effectieve uitoefening van het recht op verhoorbijstand zoals bedoeld in het decemberarrest tekort wordt gedaan.

62. De derde prejudiciële vraag luidt of uit de norm die de Hoge Raad heeft geformuleerd in het decemberarrest volgt dat de raadsman ongeclausuleerd in staat moet worden gesteld om bij het gehele verhoor aanwezig te zijn, daadwerkelijk aan het verhoor deel te nemen en de verdachte ten aanzien van specifieke vragen te adviseren zich op zijn zwijgrecht te beroepen. Ik meen dat de beantwoording van deze vraag kort kan zijn, omdat deze in het voorafgaande reeds besloten ligt. Uit het decemberarrest volgt dat de verdachte, behoudens dwingende redenen, recht heeft op de aanwezigheid van zijn raadsman bij het politieverhoor. Voor zover met vraag 3 onder (i) wordt beoogd het bepaalde in art. 6 van Pro de bijlage bij de Beleidsbrief OM aan de orde te stellen, verwijs ik naar de bespreking daarvan onder 60. Uit het decemberarrest, in samenhang bezien met de rechtspraak van het Europese Hof inzake art. 6 EVRM Pro, volgt dat het recht op verhoorbijstand meer behelst dan het enkele recht op de aanwezigheid van de raadsman van de verdachte bij het politieverhoor. Voor zover met vraag 3 onder (ii) wordt beoogd de regels ten aanzien van de deelname aan het verhoor door de raadsman aan de orde te stellen, verwijs ik, evenals voor het antwoord op vraag 3 onder (iii), naar hetgeen hiervoor onder 58 en 59 is opgemerkt.

Conclusie

63. De conclusie strekt tot beantwoording van de door de voorzieningenrechter gestelde prejudiciële vragen zoals hiervoor onder 58 tot en met 62 vermeld.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Beoordeling van het recht op verhoorbijstand tijdens politieverhoor en de beperkingen daarvan

Conclusie

Inleiding

Feiten en procesverloop

Juridisch kader

Uitgangspunten bij de beantwoording van de vragen

Grondslag van het recht op verhoorbijstand

Rechtsvergelijkende schets

Frankrijk

Engeland en Wales

Duitsland

Vergelijking

Beantwoording van de prejudiciële vragen

Conclusie

Voetnoten