Uitspraak
1 november 2016
Strafkamer
nr. S 16/00207
DAZ
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof Amsterdam van 21 december 2015, nummer 23/005072-13, in de strafzaak tegen:
[verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1966.
1.Geding in cassatie
Het beroep is ingesteld door de Advocaat-Generaal bij het Hof. Deze heeft bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De raadsman van de verdachte, M.E. van der Werf, advocaat te Amsterdam, heeft het beroep tegengesproken.
De Advocaat-Generaal A.E. Harteveld heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot zodanige beslissing met betrekking tot verwijzen of terugwijzen als de Hoge Raad gepast zal voorkomen.
De raadsman heeft daarop schriftelijk gereageerd.
2.De bestreden uitspraak
2.1.
Aan de verdachte is tenlastegelegd dat:
"hij op of omstreeks 3 juni 2013 te Amsterdam tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk heeft verkocht en/of afgeleverd en/of verstrekt en/of vervoerd, in elk geval opzettelijk aanwezig heeft gehad, een hoeveelheid van ongeveer 993 gram hennep, in elk geval een hoeveelheid van meer dan 30 gram hennep, zijnde hennep een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet."
2.2.
Het Hof heeft de verdachte vrijgesproken van het tenlastegelegde en daartoe overwogen:
"De dynamische verkeerscontrole
Feitelijke gang van zaken
Het hof leidt uit de processen-verbaal van de politie het volgende af met betrekking tot de controle, staandehouding en aanhouding van de verdachte.
De verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] , in uniform gekleed en rijdend in een surveillancevoertuig, zagen op 3 juni 2013 een BMW X6 rijden met daarin twee personen. Verbalisant [verbalisant 3] - ten aanzien van wie in het desbetreffende proces-verbaal niet is gerelateerd waar hij zich bevond - deed vervolgens via de portofoon navraag over het kenteken van de auto. Het bleek om een auto van [A] BV te gaan, een firma waarvan, naar de verbalisanten bekend was, veel criminelen gebruik maakten. [verbalisant 1] en [verbalisant 2] gaven de bestuurder een stopteken teneinde een verkeerscontrole uit te voeren. [verbalisant 1] deelde de bestuurder, die later de verdachte bleek te zijn, mede dat hij in verband met een verkeerscontrole staande was gehouden en vorderde inzage in diens rijbewijs en in de kentekenpapieren van het voertuig.
Vervolgens deelde [verbalisant 1] de bestuurder en de bijrijder mede dat in Amsterdam West een groot aantal geweldsdelicten plaatsvond en dat daarbij de laatste tijd ook vaak was geschoten, en vroeg hij toestemming de bestuurder en de bijrijder te fouilleren en de auto te doorzoeken. De verdachte gaf daar toestemming voor. De bijrijder bleek te zijn genaamd [betrokkene] , geboren [geboortedatum] 1961 te [geboorteplaats] .
Bij opening van de achterklep van de auto, roken de verbalisanten direct een zeer sterke lucht die zij herkenden als de geur van wiet. In de achterklep (het hof begrijpt: de achterbak) vonden zij een zwartkleurige tas met daarin een Albert Heijn-tas die vol zat met gedroogde wiet en cannabistoppen, verpakt in een grote plastic sealbag. De verbalisanten hebben vervolgens de verdachte en de bijrijder aangehouden op grond van de Opiumwet.
Standpunten van de verdediging en het openbaar ministerie
De raadsman heeft het hof verzocht de vondst van de tas met wiet uit te sluiten van het bewijs en de verdachte vrij te spreken op de navolgende gronden.
Bij de staandehouding van de verdachte, diens daaropvolgende fouillering en de doorzoeking van de auto heeft de politie in strijd met het beginsel van zuiverheid van oogmerk (het verbod van détournement de pouvoir) gehandeld nu de politie in casu de zogenaamde dynamische verkeerscontrole-methode heeft toegepast, waardoor de verdachte is misleid. Dit blijkt uit hetgeen de verbalisanten bij hun verhoren bij de raadsheer-commissaris hebben verklaard en het zogenaamde 'Blauwe Boekje' (De Dynamische Verkeerscontrole, 1e druk, januari 2015) van de politie waarop de werkwijze van de politie in de onderhavige zaak was gebaseerd. De dynamische verkeerscontrole komt erop neer dat de politie op structurele wijze controlebevoegdheden inzet in het kader van de opsporing. Een dynamische verkeerscontrole heeft immers niets te maken met een daadwerkelijke verkeerscontrole. De politie vraagt bij zo'n controle enkel naar een rijbewijs of kentekenbewijs teneinde te voldoen aan de formele vereisten die de jurisprudentie volgens de politie stelt om de controle rechtmatig te laten zijn. De selectie van de te controleren auto's vindt plaats op basis van risicokenmerken die niet tot de verkeerswetgeving in relatie staan en de politie is niet in controle op de naleving van de verkeerswetgeving geïnteresseerd, maar kennelijk in andere zaken. Op deze wijze worden nieuwe bevoegdheden gecreëerd die in een democratie alleen de wetgever mag creëren.
De advocaat-generaal heeft zich primair op het standpunt gesteld dat tussen de uitgevoerde verkeerscontrole en het aantreffen van de verdovende middelen in de auto geen causaal verband bestaat, nu de verdachte toestemming heeft gegeven voor de doorzoeking van de auto. Subsidiair heeft de advocaat-generaal zich op het standpunt gesteld dat de politie binnen de grenzen van de haar wettelijk toekomende bevoegdheden heeft gehandeld. Zijns inziens is bewijsuitsluiting dan ook niet aan de orde.
Overwegingen van het hof
Verklaringen verbalisanten
Bij de controle en aanhouding van de verdachte op 3 juni 2013 zijn onder anderen de verbalisanten [verbalisant 1] , [verbalisant 4] , [verbalisant 2] en [verbalisant 3] betrokken geweest. Deze verbalisanten zijn op verzoek van de verdediging door de raadsheer-commissaris gehoord. Hun verklaringen houden, voor zover van belang, het volgende in.
Verklaring van verbalisant [verbalisant 1]
Op 3 juni 2013 was [verbalisant 1] als gewoon politieagent met algemene taken belast. Kort daarvóór had hij een lezing bijgewoond van het Bureau Zware Criminaliteit (verder Zwacri te noemen) over dynamische verkeerscontroles, waarover inmiddels een boekje is geschreven (noot: dit boekwerk is nagezonden aan de raadsheer-commissaris en bevindt zich in het dossier).
Op 3 juni 2013 waren de agenten werkzaam in een groep, verdeeld over één surveillanceauto met twee geüniformeerde agenten en twee burgerauto's met in iedere auto twee agenten in burger. Op het bureau was nog een backoffice die speciaal voor die dag was ingericht. De drie voertuigen (vanwege de leesbaarheid zal het hof verder spreken over voertuigen en/of auto's waarbij het hof opmerkt dat waar over voertuigen/auto's wordt gesproken ook bedoeld wordt de personen die zich in dat/die betreffende voertuig(en)/auto's bevinden) die bij de actie betrokken waren, stonden onderling met elkaar in verbinding. [verbalisant 2] was destijds werkzaam als rechercheur bij Bureau Zwacri, maar was die dag wel in uniform. Tijdens de briefing werd besproken dat ze die dag dynamische verkeerscontroles zouden uitvoeren. Destijds vonden veel liquidaties plaats en het doel van de actie die dag was criminelen te verstoren en te laten zien dat de politie aanwezig was.
Het doel van dynamische verkeerscontroles is criminelen te spotten en te controleren. Bij een dynamische verkeerscontrole pikken burgerauto's bij zogenaamde sleutelplaatsen - plaatsen waarvan bekend is dat criminelen zich daar ophouden - bepaalde auto's op en volgen zij deze tot een plaats waar een herkenbare surveillanceauto de auto's kan staande houden en controleren. De bedoeling is dat het een willekeurige verkeerscontrole lijkt; daarmee wordt voorkomen dat de inzittenden merken dat zij bij een sleutelplaats zijn "opgepikt".
Van de auto's van bepaalde autoverhuurbedrijven en BV's is bij de politie bekend dat daarin vaak criminelen rijden. De auto waarin de verdachte reed, was afkomstig van zo'n bedrijf. De politie heeft die auto daarom geselecteerd voor een dynamische verkeerscontrole. [verbalisant 1] en zijn collega, die beiden in de surveillanceauto reden, kregen te horen van andere bij de actie betrokken collega's dat een auto was geselecteerd en hebben die auto staande gehouden. Waarschijnlijk is tegen [verbalisant 1] en zijn collega gezegd dat de auto eigendom was van één van de BV's die op een lijst stonden. De auto was in ieder geval interessant genoeg om een controle uit te voeren, omdat criminelen in dergelijke auto's rijden.
De auto van de verdachte werd vervolgens aan de kant gezet en de bestuurder werd om rijbewijs en kentekenbewijs gevraagd. Daarnaast werd hem medegedeeld dat sprake was van een verkeerscontrole.
De politie vraagt bij een dynamische verkeerscontrole specifiek om een rijbewijs, omdat dat een jurisprudentieel vereiste is om een verkeerscontrole uit te voeren. Als niet om het rijbewijs en het kentekenbewijs wordt gevraagd, heeft de politie niet het recht een auto aan de kant te zetten en te controleren. De auto die wordt gecontroleerd, wordt evenwel geselecteerd omdat die bijvoorbeeld op naam van een bepaalde BV staat en niet op grond van de doelen van de Wegenverkeerswet.
Nadat de agenten om het rijbewijs van de bestuurder - die later de verdachte bleek te zijn - en het kentekenbewijs hadden gevraagd, hebben zij een praatje met hem aangeknoopt over het feit dat er in Amsterdam veel wapens waren. Vervolgens hebben zij gevraagd of zij de bestuurder mochten fouilleren en de auto mochten doorzoeken. De bestuurder vond dat goed. Er was op dat moment geen verdenking van een strafbaar feit.
Als bij een dynamische verkeerscontrole de bestuurder geen toestemming geeft voor fouillering of doorzoeking, dan bekijken de verbalisanten of er feiten en omstandigheden zijn op grond waarvan zij die bevoegdheden wel kunnen uitoefenen. De politie bekijkt dan bijvoorbeeld of de bestuurder antecedenten heeft op het gebied van de Wet wapens en munitie, en beschouwt wat op dat moment in de auto geroken of gezien wordt. De controlerende agenten bevragen bij de backoffice het kenteken en kunnen ook bij de backoffice navragen of er bijzonderheden zijn ten aanzien van de persoon die wordt gecontroleerd, zoals antecedenten of mutaties ten aanzien van omgang met criminelen. Door die informatie weet de politie met wie ze te maken heeft.
Verklaring van verbalisant [verbalisant 3]
was in juni 2013 hoofdagent en werkte op hetzelfde bureau als verbalisant [verbalisant 4] . [verbalisant 3] en [verbalisant 4] zijn toen één dag (min of meer) gedetacheerd geweest bij een rechercheafdeling op het hoofdbureau. De actie waaraan hij deelnam, draaide om geweldsdelicten en bekende criminelen. Als de verbalisanten iets signaleerden op dat gebied, dan gaven zij dat door. Zij waren voortdurend bezig met het observeren van afwijkend gedrag. Het ging dan bijvoorbeeld om mensen met heel dure kleding in een oude BMW. De verbalisanten gaven alleen de kentekens door van auto's waarvan zij het idee hadden dat zij iets te maken hadden met criminele activiteiten. De agenten gaven het niet door als zij bijvoorbeeld een kapot achterlicht zagen. De politie handhaafde niet op overtredingen van de Wegenverkeerswet.
[verbalisant 3] en [verbalisant 4] waren op 3 juni 2013 in burger. [verbalisant 3] zat in een burgerauto. Zij moesten bepaalde opvallende voertuigen signaleren en dat doorgeven aan de herkenbare surveillanceauto. De surveillanceauto hield die auto dan staande. Op die manier bleven de burgerauto's buiten schot; de burgerauto zou dan niet "stuk" gaan. Als de inzittenden van een gecontroleerde auto niet wisten dat zij gevolgd waren door een burgerauto, dan kon het voorkomen dat de agenten in burger hen na de controle nog een zogenaamde "staart" gaven en de auto verder volgden.
In dit specifieke geval ging het om een opvallend dure auto, een BMW X6, gelet op de wijk waarin hij zich bevond. De verbalisanten hebben dit gegeven aan de herkenbare surveillanceauto doorgegeven. Dat was met het doel de identiteit van de bestuurder vast te stellen.
Bij een dergelijke controle vraagt de politie naar het rijbewijs en de kentekenpapieren. De politie vraagt niet naar het identiteitsbewijs, omdat de politie niet zomaar iedereen mag staande houden en naar de identiteit mag vragen. De verkeerscontrole wordt dus in zo'n geval gebruikt om de identiteit van de bestuurder vast te stellen.
Verklaring van verbalisant [verbalisant 2]
Op 3 juni 2013 was [verbalisant 2] tactisch rechercheur bij de afdeling Zwacri. Hij heeft zich gespecialiseerd in dynamische verkeerscontroles. In de periode rond 3 juni 2013 deed [verbalisant 2] bijna dagelijks dynamische verkeerscontroles.
Bij dynamische verkeerscontroles zijn collega's van Zwacri betrokken en de dynamische verkeerscontroles worden samen met collega's van de uniformdiensten uitgevoerd. Afhankelijk van de plaats waar de controle plaatsvindt, assisteren collega's uit die bepaalde wijk of dat district. [verbalisant 2] draagt alleen een uniform als hij betrokken is bij dynamische verkeerscontroles en dan is dat afhankelijk van de rol die hij bij de controle op die dag heeft.
Doorgaans begint de politie zo'n controle met een briefing vooraf. Iedere briefing is anders; het hangt af van de actie van die dag. Aan collega's die niet eerder een dynamische verkeerscontrole hebben meegemaakt, legt [verbalisant 2] uit dat de politie verkeerscontroles gaat doen bij personen waarvan de politie vermoedt dat ze crimineel actief zijn, met het doel met die personen in contact te komen. Dat wil zeggen dat de politie op deze manier criminele activiteiten wil ontdekken of verstoren en zo veel mogelijk informatie over criminelen wil verzamelen. De dynamische verkeerscontroles hebben dus meer doelen. De politie wil ook het signaal aan criminelen afgeven, dat zij de kans lopen door de politie gecontroleerd te worden.
Bij een dynamische verkeerscontrole is altijd een opvallende politieauto betrokken met daarin geüniformeerde agenten. Zij voeren de daadwerkelijke controle uit. Het kan zijn dat een opvallende politieauto wordt bemand door collega's van Zwacri of door collega's van de uniformdienst of dat een gemengd koppel in de auto zit. Ook collega's uit andere districten worden betrokken bij de dynamische verkeerscontroles, omdat die collega's plaatselijk bekend zijn, vanwege eventuele capaciteitsredenen en om de methode bekend te laten worden bij de collega's. De recherche doet ook wel controles zonder dat daarbij geüniformeerde collega's van andere districten worden betrokken. De recherche heeft zijn eigen uniform en bekijkt dan of ergens een surveillancevoertuig beschikbaar is.
Het gebeurt niet vaak dat een gewone verkeerscontrole door een burgerauto met burgeragenten wordt gedaan. Criminelen zouden bij een controle door agenten in burger kunnen denken dat die agenten andere criminelen zijn. Bovendien zien criminelen de geüniformeerde agenten niet, maar de recherche wel, als bedreigend. Agenten willen ook verhullen wat het doel van de verkeerscontrole is. Zij willen hun tactiek niet aan de crimineel blootgeven.
In 2014 is deze methode (van de dynamische verkeerscontrole) onder de aandacht gebracht van de uniformdiensten om ervoor te zorgen dat zij met een bredere blik verkeerscontroles doen.
De selectie van auto's voor een dynamische verkeerscontrole hangt af van de situatie. Het kan zijn dat de politie auto's controleert die van een bepaalde plaats afkomen. De keuze kan ook worden bepaald aan de hand van bepaalde risicokenmerken, zoals huurauto's. Vaak is één van de betrokken auto's (van de politie) met ANPR uitgerust. Ook kunnen de agenten via een boardcomputer of via de mobiele telefoon een kenteken natrekken. Er zijn legio databanken. Men gebruikt bij een dynamische verkeerscontrole de databases die relevant zijn voor het opsporen van criminelen. De politie geeft het stopteken op grond van de Wegenverkeerswet. Dit wordt als middel gebruikt om in contact te komen. De actie in deze zaak vond plaats in de periode dat veel liquidaties plaatsvonden. De actie was zowel gericht op geweldsdelicten en bekende criminelen als op potentiële criminelen en op bepaalde risicokenmerken.
De rechter kan uit het proces-verbaal van bevindingen in deze zaak opmaken dat het om een dynamische verkeerscontrole ging, omdat daarin is opgenomen dat het een huurauto betrof van een maatschappij die aan criminelen verhuurt en dat om die reden een verkeerscontrole is gehouden, dat na de verkeerscontrole ook vragen zijn gesteld met betrekking tot criminaliteit en dat om toestemming is gevraagd te fouilleren en te zoeken. Verder is het gebruikelijk dat men van de persoon om wie het gaat, nagaat of hij criminele antecedenten of openstaande boetes heeft of gesignaleerd staat. Er zijn twee redenen om een persoon na te trekken: om een inschatting van de risico's te maken en om te kijken of de gemaakte selectie klopt en de politie niet een eerzame burger aan de kant heeft gezet. Het enige wat de politie in deze zaak wist was dat het een huurauto was van een bedrijf waar vaker criminelen huurden.
Verklaring van verbalisant [verbalisant 4]
In juni 2013 was verbalisant [verbalisant 4] hoofdagent bij het Bureau Bos en Lommer. Hij deed daar buurtgerichte werkzaamheden, als een soort wijkagent, en werkte bijna altijd in uniform. Op het gebied van de dynamische verkeerscontroles heeft hij opleidingen gevolgd en briefings gehad.
Op 5 juni 2013 (het hof begrijpt: 3 juni 2013) deed [verbalisant 4] voor het eerst mee aan een zogenaamde dynamische verkeerscontrole. Hij werd die dag samen met verbalisant [verbalisant 3] aan Zwacri uitgeleend, omdat men daar hoofdagenten nodig had voor deze controle. Op het bureau Zwacri kregen de verbalisanten een korte briefing over de werkwijze met betrekking tot de dynamische verkeerscontrole. Het doel was duurdere auto's waar de "zwaardere" jongens in reden te controleren om mogelijk wapens te vinden. Het ging om auto's van leasemaatschappijen die niet zo goed bekend stonden bij de politie. De verbalisanten hadden speciale apparatuur in de auto dat ging piepen als er verboden spullen in een auto lagen. De collega's van Zwacri vertelden dat als dat apparaat zou piepen, ze de bewuste auto aan de kant moesten zetten. Eén van de opdrachten die dag was auto's op te sporen waar dergelijke verboden spullen in zaten, maar ook om duurdere auto's te controleren waar eventueel zwaardere criminelen in konden zitten. Ook moest de burgerauto eventueel mensen volgen om te kijken waar zij naar toe gingen en met wie zij spraken. De verbalisanten moesten rondrijden en als zij een auto zagen waarvan zij dachten dat die interessant was, namen zij contact op met de zogenaamde backoffice bij de afdeling Zwacri en gaven ze het kenteken door. Bij een hit in die zin dat uit informatie bleek dat het om een bekende crimineel ging of iemand die al eerder in aanraking was gekomen met de politie, volgden de verbalisanten die auto. De collega's van Zwacri of de collega van de backoffice bepaalden of een achtervolging gestaakt moest worden of dat moest worden overgegaan tot staandehouding. Soms lieten zij (de collega's van Zwacri) de collega's van de surveillanceauto een verkeerscontrole doen om te kijken wie in die auto reed. Als het achtervolgen van de auto niets opleverde, maar de auto wel interessant was, bijvoorbeeld vanwege de combinatie van een dure auto met jonge gasten erin, dan was het wel eens interessant gegevens te noteren voor toekomstig gebruik en die alvast te verwerken in een mutatie. In dat geval werd zo'n auto staande gehouden voor een verkeerscontrole. Dit gebeurde door de herkenbare surveillanceauto om te voorkomen dat criminelen bekend zouden worden met de burgerauto's. Het moest een toevallige verkeerscontrole lijken; de personen die gecontroleerd werden, moesten niet in de gaten krijgen dat zij ook nog door burgerauto's gevolgd werden.
Omdat men eigenlijk met een verkeerscontrole bezig was, moest naar rijbewijs en kentekenbewijs gevraagd worden. De auto waar de verdachte in reed was een BMW X6, een heel dure auto met een Oost-Europees type op de bijrijdersstoel en een Hindoestaans/Surinaamse bestuurder, een opvallende combinatie. De backoffice meldde dat het om een lease-auto ging van een bepaalde firma die op een zwarte lijst van de afdeling Zwacri stond. De verbalisanten kregen opdracht de auto te volgen. De surveillanceauto heeft de auto vervolgens aan de kant gezet. Aan de verbalisanten was uitgelegd dat zij een normale verkeerscontrole moesten doen en dat zij daarna moesten vragen of zij in de auto mochten kijken om te kijken of er wapens in lagen.
De Dynamische Verkeerscontrole. Het 'Blauwe' Boekje
In het door [verbalisant 1] aan de raadsheer-commissaris gezonden boekwerk, geheten "De Dynamische Verkeerscontrole. Het 'Blauwe' Boekje" wordt de dynamische verkeerscontrole ten behoeve van de politiepraktijk nader toegelicht. Het houdt, voor zover hier van belang, het volgende in.
De methode van de dynamische verkeerscontrole is landelijk een begrip geworden en wordt door vele politie-eenheden toegepast. In Amsterdam is in oktober 2013 besloten de methode in de gehele eenheid ("blauw" en "grijs") te implementeren.
Een dynamische verkeerscontrole wordt met name uitgevoerd ten aanzien van personen die verondersteld worden crimineel actief te zijn. Verkeerscontroles bieden een uitgelezen mogelijkheid met beroepscriminelen in contact te komen, hen te spreken, informatie te vergaren over hun actuele besognes en te onderzoeken of zij verboden zaken bij zich hebben. Een reguliere uitvoering van een verkeerscontrole biedt die mogelijkheid niet. Beroepscriminelen die op een grondige manier worden gecontroleerd, zullen zich uiteindelijk minder veilig voelen in hun contacten met de politie.
Criminelen kunnen aan de hand van bepaalde risicokenmerken worden herkend, zoals gedrag dat afwijkt van wat te verwachten is. Het gaat bijvoorbeeld om personen die een joviale houding ten opzichte van de politie hebben, om de combinatie van de bestuurder en het voertuig, het gebruik van huur- of leaseauto's, het bezit van meerdere telefoons, het bezit van "jammers", "spookburgers" of personen met antecedenten. De plaatsen waar deze criminelen komen, heten "sleutelplaatsen".
De selectie van de te controleren personen vindt bij een dynamische verkeerscontrole op een andere wijze plaats dan bij een normale verkeerscontrole. De kern van deze methode is dat de politie door het stellen van vragen zoveel mogelijk informatie over alle inzittenden van een auto probeert te verzamelen als de politie aanwijzingen heeft dat zich in de auto beroepscriminelen bevinden. De politie vraagt alle inzittenden toestemming hen te mogen fouilleren en vraagt de bestuurder toestemming de auto te mogen doorzoeken. Nadat een voertuig is geselecteerd en enige tijd is gevolgd, geeft een agent in een opvallende surveillanceauto aan de bestuurder van dat voertuig een stopteken, deelt hij de bestuurder mede dat hij aan een verkeerscontrole wordt onderworpen en vordert hij ter inzage zijn/haar rijbewijs en het kentekenbewijs van de auto. Dit laatste is de enige juiste manier om een dynamische verkeerscontrole te beginnen. Iedere andere manier, bijvoorbeeld het vragen naar een identiteitsbewijs, zal door de rechter als détournement de pouvoir worden aangemerkt.
De kern van de bij de dynamische verkeerscontrole toegepaste methode 'Vragen Staat Vrij' is dat de politie bij het uitvoeren van de verkeerscontrole door het stellen van vragen zoveel mogelijk informatie probeert te verzamelen over alle inzittenden. Het is essentieel dat de controlerende politieambtenaren juridisch goed onderlegd zijn en dat ze beschikken over een gezonde portie durf. Bij voorkeur moet worden toegewerkt naar een moment waarop toestemming wordt gevraagd voor fouillering en doorzoeking.
De rechter stelt zich op het standpunt dat na het geven van een stopteken op grond van de Wegenverkeerwet daadwerkelijk met een verkeerscontrole begonnen moet worden. Door het vorderen van rijbewijs en kentekenbewijs wordt aan deze eis voldaan. Daarna kan zonder problemen naar opsporing worden overgeschakeld. Door het vorderen van het rijbewijs en kentekenbewijs is het voor de rechter duidelijk dat de bestuurder niet uitsluitend voor opsporingsdoeleinden een stopteken heeft gekregen, maar dat hij een stopteken heeft gekregen voor het onder andere daadwerkelijk ondergaan van een verkeerscontrole.
De tijd die de backoffice nodig heeft voor de zoekslag in alle systemen aan de hand van de gegevens uit het rijbewijs en het kentekenbewijs, kan door de controlerende agent worden gebruikt om een gesprek aan te gaan met de bestuurder en de overige inzittenden. Nadat de identiteit en de politiële geschiedenis van de bestuurder zijn vastgesteld, wordt de aandacht verlegd naar de overige inzittenden en wordt van hen een identiteitsbewijs gevorderd op grond van artikel 8 van Pro de Politiewet 2012. Dat is ook een geschikt moment om de betrokkenen uit te leggen waarom de controle zo grondig is en aanzienlijk verder gaat dan zij verwachten of wellicht gewend zijn. Als de agent op ontspannen toon uitlegt dat hij de controle zo grondig doet om de stad Amsterdam veiliger te maken, zal de agent over het algemeen welwillend tegemoet worden getreden. Vervolgens kan de agent vragen om toestemming tot doorzoeking van het voertuig en bagage en fouillering van de inzittenden. Mocht de betrokkene weigeren, dan kan een eventueel tweede uitleg maken dat hij alsnog toestemming geeft. Mocht de betrokkene blijven weigeren, dan beziet de agent of hij een redelijke verdenking heeft op grond waarvan hij de bevoegdheid tot doorzoeking of fouillering kan uitoefenen. Mocht dat niet het geval zijn, dan kan de agent uitgebreid alle bijzonderheden muteren die aan de controle te ontlenen zijn.
Oordeel van het hof over de rechtmatigheid van de dynamische verkeerscontrole
Op grond van de hiervoor geschetste feitelijke gang van zaken, de verklaringen van de verbalisanten bij de raadsheer-commissaris en de inhoud van voormeld boek kan als vaststaand worden aangenomen dat de politie ten aanzien van de verdachte een dynamische verkeerscontrole, zoals nader omschreven in dat boek, heeft uitgevoerd. Het doel van de dynamische verkeerscontrole is het in contact komen met (potentiële) criminelen en het vergaren van informatie onder de in 'Het Blauwe boekje' vermelde omstandigheden. Bij die controles is het de politie te doen om strafvorderlijke fishing expeditions: opsporingsactiviteiten op basis van vage risicokenmerken zonder enige verdenking ter zake van enig strafbaar feit, waardoor informatie kan worden vergaard die bij een reguliere verkeerscontrole niet toegankelijk zou zijn. Het doen stoppen van het desbetreffende voertuig en het vorderen van inzage in het rijbewijs en het kentekenbewijs dienen in dat verband een drieledig doel:
1. het vaststellen van de identiteit van de bestuurder, op basis waarvan in de politiële systemen kan worden gezocht naar (mogelijk belastende) informatie over deze personen, omdat in deze gevallen het vorderen van inzage in een identiteitsbewijs van de bestuurder op de voet van artikel 8 Politiewet Pro 2012 niet tot de mogelijkheden behoort;
2. het verhullen voor de bestuurder en de inzittenden dat de politie alleen geïnteresseerd is in hun eventuele criminele achtergronden en activiteiten op andere gebieden dan de verkeerswetgeving;
3. het (mede ten behoeve van de rechter) doen voorkomen dat aan de wettelijke eisen is voldaan - doordat "formeel" een verkeerscontrole wordt uitgevoerd - omdat anders sprake zou zijn van détournement de pouvoir, nu de politie niet op andere grond bevoegd is een voertuig met inzittenden te controleren.
Van daadwerkelijke controle op de naleving van de verkeersvoorschriften is geen sprake; daarin is de politie kennelijk niet geïnteresseerd. Om de schijn op te houden dat dit wel het geval is, worden een surveillanceauto en agenten in uniform ingezet.
Ook in het onderhavige geval heeft de politie de auto van de verdachte in het kader van een dynamische verkeerscontrole geselecteerd en deze controle vervolgens toegepast. Als reden daarvoor is in het daarvan opgemaakte proces-verbaal alleen vermeld dat de auto op naam bleek te staan van een bedrijf waarvan criminelen "gebruik maakten". Door enkele verbalisanten is daaraan, bij gelegenheid van hun verhoor bij de raadsheer-commissaris, toegevoegd dat het een dure auto betrof voor de wijk waar hij reed (hof: de Ookmeerweg in Amsterdam West) respectievelijk dat in een dure auto een Oost-Europees type op de bijrijdersstoel zat en een Hindoestaans/Surinaamse man bestuurder was, hetgeen een opvallende combinatie werd gevonden, maar uit het dossier is niet van objectieve gegevens gebleken die het, klaarblijkelijke, gevoel van onbehagen van de verbalisanten dat er mogelijk iets met dit voertuig aan de hand zou zijn, ondersteunt.
Op grond van het voorgaande is het hof van oordeel dat de politie de haar toekomende controlebevoegdheden van de Wegenverkeerswet 1994 uitsluitend heeft aangewend ten behoeve van opsporingsactiviteiten, derhalve voor een ander doel dan waarvoor die bevoegdheden zijn gegeven, hetgeen détournement de pouvoir ofwel strijd met het beginsel van zuiverheid van oogmerk oplevert. Er is dus sprake van een bij het voorbereidend onderzoek begaan onherstelbaar vormverzuim als bedoeld in artikel 359a, eerste lid, Sv.
Rechtsgevolg
Bij beantwoording van de vraag welk rechtsgevolg aan dit vormverzuim dient te worden verbonden, dient het hof rekening te houden met het belang van het geschonden voorschrift, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor is veroorzaakt. Het hof overweegt te dien aanzien het volgende.
De controlebevoegdheden in de Wegenverkeerswet 1994 zijn gegeven ten behoeve van het toezicht op de naleving van de verkeersvoorschriften; de omstandigheid dat deze in voorkomende gevallen mede kunnen worden gebruikt ten behoeve van de opsporing van niet aan de verkeerswetgeving gerelateerde delicten, doet daaraan niet af. Het verbod op détournement de pouvoir - toegespitst op deze zaak: het verbod de WVW-controlebevoegdheden te gebruiken voor louter andere doeleinden dan waarvoor zij zijn gegeven - is een fundamenteel beginsel van behoorlijke procesorde. Het gaat derhalve om een zeer belangrijk rechtsbeginsel. Het hof voegt daar aan toe, hetgeen ook de ernst van het verzuim betreft, dat de schending van het verbod op détournement de pouvoir - door het toepassen van de dynamische verkeerscontrole - in casu voortkwam uit een tevoren geplande, gerichte actie en dat de betrokken opsporingsambtenaren wisten dat daarmee werd beoogd (nadere) informatie te verkrijgen omtrent vanuit opsporingsperspectief mogelijk interessante personen, zoals de verdachte, ook al bestond geen enkele verdenking ter zake van enig strafbaar feit tegen die personen. Het was de opsporingsambtenaren ook bekend dat het vorderen van inzage in het rijbewijs en het kentekenbewijs louter dienden om hun optreden "formeel" het aanzien van een verkeerscontrole te geven. Die schijn werd niet alleen opgehouden tegenover de verdachte, maar overeenkomstig het "beleid" zoals aangehouden bij de dynamische verkeerscontrole ook tegenover de rechter. Pas door de verhoren op verzoek van de verdediging van de verbalisanten bij de raadsheer-commissaris heeft het hof volledig zicht gekregen op de feitelijke gang van zaken.
Naar het oordeel van het hof is het van groot belang dat een ieder erop kan vertrouwen dat overheidsorganen de hun toegekende bevoegdheden gebruiken voor de doeleinden waarvoor zij zijn gegeven en dat de politie zich in dit opzicht controleerbaar opstelt. Dynamische verkeerscontroles als de onderhavige maken een aanzienlijke inbreuk op dat vertrouwen, beperken de vrijheid van beweging en schenden de persoonlijke levenssfeer. De mededelingen die aan de verdachte (en de inzittende) zijn gedaan over de met vuurwapengeweld gepaard gaande geweldsdelicten waren bedoeld als middel om toestemming voor een doorzoeking van de auto te verkrijgen.
Het nadeel dat de verdachte, als burger die is blootgesteld aan voormeld politieoptreden, heeft ondervonden van de dynamische verkeerscontrole is dan ook evident, waarbij het hof zich er rekenschap van heeft gegeven dat zijn belang dat het gepleegde feit - het bezit van verdovende middelen - niet werd ontdekt, niet kan gelden als een rechtens te respecteren belang.
Blijkens de hiervoor vermelde verhoren en Het 'Blauwe' Boekje, zijn de dynamische verkeerscontroles vast beleid van (in ieder geval een deel van) de politie geworden en wordt de toepassing ervan al enige tijd actief gepropageerd. Het structurele karakter van het vormverzuim staat hiermee onomstotelijk vast. Voorts is in geen enkel opzicht aannemelijk geworden dat het openbaar ministerie vanaf het moment waarop dit structurele verzuim bekend moet zijn geweest, zich ook maar enige inspanning heeft getroost om deze werkwijze te voorkomen. Het is veeleer aannemelijk, gelet ook op het standpunt van het openbaar ministerie zoals verwoord door de advocaat-generaal, dat het openbaar ministerie zijn fiat aan het gebruik van de dynamische verkeerscontroles heeft gegeven.
Op grond van de vaststellingen van het hof inzake de toepassing van de dynamische verkeerscontroles en het belang dat door de politie daaraan wordt gehecht, in het bijzonder de daarmee te verwerven informatie over in hun ogen criminele personen en activiteiten, kan alleen met bewijsuitsluiting de beoogde normerende werking worden bewerkstelligd. Strafvermindering zal, naar de stellige overtuiging van het hof, zodanige normerende werking grotendeels ontberen. In casu weegt naar het oordeel van het hof het met bewijsuitsluiting te dienen belang op tegen de belangen gediend met de waarheidsvinding (in een strafproces) en bestraffing van daders van een strafbaar feit, in aanmerking genomen dat de dynamische verkeerscontroles niet zijn gerelateerd aan een gepleegd strafbaar feit, laat staan aan de waarheidsvinding terzake of de bestraffing van de dader.
Het voorgaande brengt het hof tot het oordeel dat het vormverzuim moet leiden tot bewijsuitsluiting van de vondst van de verdovende middelen in de auto van de verdachte, welke vondst als rechtstreeks gevolg van de toepassing van de dynamische verkeerscontrole moet worden beschouwd.
Gelet hierop is naar het oordeel van het hof niet wettig en overtuigend bewezen hetgeen de verdachte ten laste is gelegd, zodat hij hiervan moet worden vrijgesproken."
3.Beoordeling van het middel
3.1.1.
Het gaat in dit geding blijkens de feiten en omstandigheden die het Hof in zijn overwegingen tot uitgangspunt heeft genomen om het volgende.
3.1.2.
De politie heeft ten aanzien van de - naar later bleek - verdachte een zogenoemde dynamische verkeerscontrole uitgevoerd, zoals nader omschreven in een ten behoeve van de politiepraktijk uitgebracht boek, geheten "De Dynamische Verkeerscontrole. Het Blauwe Boekje". Een dynamische verkeerscontrole wordt blijkens het genoemde 'Blauwe Boekje' vooral uitgevoerd ten aanzien van personen die verondersteld worden crimineel actief te zijn. Omdat de politie daarbij let op bepaalde risicokenmerken, vindt de selectie van de te controleren personen bij een dynamische verkeerscontrole op een andere wijze plaats dan bij een normale verkeerscontrole. Bij het uitvoeren van de dynamische verkeerscontrole probeert de politie door het stellen van vragen zoveel mogelijk informatie te verzamelen over de inzittenden van het tot stilstand gebrachte voertuig. De agent kan (bij herhaling) vragen om toestemming tot doorzoeking van het voertuig en bagage, en fouillering van de inzittenden.
3.1.3.
Over de selectie van het voertuig waarin de verdachte reed heeft het Hof vastgesteld dat als reden voor deze controle in het proces-verbaal is vermeld dat bij navraag bleek dat de auto - een BMW X6 - op naam stond van [A] BV, "een firma waarvan, naar de verbalisanten bekend was, veel criminelen gebruik maakten". Voorts heeft het Hof vastgesteld dat "door enkele verbalisanten daaraan, bij gelegenheid van hun verhoor bij de raadsheer-commissaris, [is] toegevoegd dat het een dure auto betrof voor de wijk waar hij reed (hof: de Ookmeerweg in Amsterdam West) respectievelijk dat in een dure auto een Oost-Europees type op de bijrijdersstoel zat en een Hindoestaans/Surinaamse man bestuurder was, hetgeen een opvallende combinatie werd gevonden (...)." Vervolgens hebben de verbalisanten de auto gevolgd en de bestuurder een stopteken gegeven teneinde een verkeerscontrole uit te voeren. Een van de verbalisanten deelde de verdachte mede dat dit stopteken was gegeven in verband met een verkeerscontrole en vorderde inzage in diens rijbewijs en in de kentekenpapieren van het voertuig. In het gesprek dat volgde vroeg deze verbalisant toestemming de verdachte en de bijrijder te fouilleren en de auto te doorzoeken. De verdachte gaf daarvoor toestemming, waarna in de achterbak een tas werd gevonden met daarin gedroogde wiet en cannabistoppen.
3.2.
Het middel keert zich tegen 's Hofs vrijspraak van het tenlastegelegde. Het klaagt onder meer over het oordeel van het Hof "dat de politie de haar toekomende controlebevoegdheden van de Wegenverkeerswet 1994 (hierna: WVW 1994) uitsluitend heeft aangewend ten behoeve van opsporingsactiviteiten, derhalve voor een ander doel dan waarvoor die bevoegdheden zijn gegeven, hetgeen détournement de pouvoir ofwel strijd met het beginsel van zuiverheid van oogmerk oplevert".
3.3.
De volgende wettelijke bepalingen zijn van belang:
- Art. 159 WVW Pro 1994:
"Met de opsporing van de feiten, strafbaar gesteld bij of krachtens deze wet, zijn belast:
a. de in de artikelen 141 en 142 van het Wetboek van Strafvordering en bedoelde personen;
b. de bij algemene maatregel van bestuur aangewezen ambtenaren van de Rijksbelastingdienst, van de Rijks- en de provinciale waterstaat, van de Dienst Wegverkeer en van de verkeersinspecties, een en ander voor zover bij die algemene maatregel van bestuur is bepaald;
c. de in de artikelen 87 en 89 van de Wet personenvervoer 2000 bedoelde personen, voor zover het betreft de eisen die met betrekking tot voertuigen als bedoeld in die wet worden gesteld bij of krachtens deze wet."
- Art. 160, eerste en vierde lid, WVW 1994:
"1. Op de eerste vordering van de in artikel 159 bedoelde Pro personen is de bestuurder van een motorrijtuig verplicht dat motorrijtuig te doen stilhouden alsmede de volgende bewijzen behoorlijk ter inzage af te geven:
a. de bij algemene maatregel van bestuur aangewezen delen van het kentekenbewijs, dan wel het in artikel 37, eerste lid, onderdeel b, bedoelde bewijs, en, indien met het motorrijtuig een aanhangwagen wordt voortbewogen, de bij algemene maatregel van bestuur aangewezen delen van het kentekenbewijs van de aanhangwagen, dan wel het in artikel 37, eerste lid, onderdeel b, bedoelde bewijs voor de aanhangwagen;
b. het rijbewijs dan wel het hem door het daartoe bevoegde gezag buiten Nederland afgegeven rijbewijs en, indien hem buiten Nederland een internationaal rijbewijs is afgegeven, dat bewijs;
c. het ingevolge de richtlijn vakbekwaamheid bestuurders, bedoeld in artikel 151b, onderdeel a, vereiste getuigschrift;
d. indien hem ter zake van een bij of krachtens deze wet vastgesteld voorschrift ontheffing is verleend, de beschikking houdende verlening van ontheffing;
e. een gehandicaptenparkeerkaart of een kaart ten behoeve van het vervoer van gehandicapten, indien hij ter zake van het besturen van het motorrijtuig op grond van een bij of krachtens deze wet vastgesteld voorschrift dient te beschikken over een dergelijke kaart.
(...)
4. De in artikel 159 bedoelde Pro personen zijn bevoegd zich te vergewissen van de naleving van de bij of krachtens deze wet vastgestelde voorschriften en zo nodig een voertuig ten aanzien waarvan zij een onderzoek wensen in te stellen, naar een nabij gelegen plaats te voeren of te doen voeren. De bestuurder van het voertuig ten aanzien waarvan dit onderzoek wenselijk wordt geoordeeld, en de bestuurder van het voertuig waardoor een aanhangwagen wordt voortbewogen ten aanzien waarvan zodanig onderzoek wenselijk wordt geoordeeld, zijn verplicht desgevorderd hun tot het onderzoek noodzakelijke medewerking te verlenen en desverlangd de in artikel 159 bedoelde Pro personen in hun voertuig te vervoeren."
3.4.
Vooropgesteld moet worden dat het uitoefenen van controlebevoegdheden als bedoeld in art. 160, eerste en vierde lid, WVW 1994 verband dient te houden met de naleving van de bij of krachtens de WVW 1994 gegeven voorschriften (vgl. HR 26 november 1957, NJ 1958/351). Indien daadwerkelijk inzage is gevorderd in het rijbewijs en/of de kentekenpapieren van het voertuig, mag worden aangenomen dat de bevoegdheden van art. 160, eerste en vierde lid, WVW 1994 zijn uitgeoefend ter controle van de naleving van de bij of krachtens de WVW 1994 vastgestelde voorschriften.
Zolang een dergelijke controlebevoegdheid, uitgevoerd door een daartoe bevoegde opsporingsambtenaar, mede is uitgeoefend ter controle van de naleving van de bij of krachtens de WVW 1994 vastgestelde voorschriften als bedoeld in het eerste en het vierde lid van art. 160 WVW Pro 1994 is die uitoefening derhalve in beginsel rechtmatig, ook indien die bevoegdheid daarnaast het verrichten van opsporingshandelingen mogelijk maakt waarop deze bepalingen niet zien. Die omstandigheid brengt immers nog niet mee dat de controlebevoegdheid uitsluitend is gebruikt voor een ander doel - te weten: voor het verrichten van opsporingshandelingen - dan waarvoor deze is verleend. Voorts geldt dat het bestaan van een redelijk vermoeden dat iemand zich heeft schuldig gemaakt aan een strafbaar feit niet in de weg staat aan het uitoefenen van deze controlebevoegdheden door opsporingsambtenaren, mits bij aanwending van die bevoegdheden tegenover een verdachte de aan deze als zodanig toekomende waarborgen in acht worden genomen (vgl.
HR 21 november 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY9670, NJ 2006/653).
HR 21 november 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY9670, NJ 2006/653).
3.5.
Het Hof heeft vastgesteld dat de verbalisanten de verdachte een stopteken hebben gegeven "teneinde een verkeerscontrole uit te voeren" en dat de verbalisanten aan de verdachte de inzage in diens rijbewijs en in de kentekenpapieren van het voertuig hebben gevorderd. In deze vaststellingen ligt besloten dat de verbalisanten uitvoering hebben gegeven aan de hun op grond van art. 160, eerste en vierde lid, WVW 1994 toekomende controlebevoegdheden en dat door middel van inzage in het rijbewijs en de kentekenpapieren de naleving van de bij of krachtens de
WVW 1994 vastgestelde voorschriften als bedoeld in die bepalingen is gecontroleerd. Gelet hierop en in aanmerking genomen hetgeen onder 3.4 is vooropgesteld, is het oordeel van het Hof dat voornoemde controlebevoegdheden "uitsluitend [zijn] aangewend ten behoeve van opsporingsactiviteiten, derhalve voor een ander doel dan waarvoor die bevoegdheden zijn gegeven, hetgeen détournement de pouvoir ofwel strijd met het beginsel van zuiverheid van oogmerk oplevert" niet begrijpelijk.
De enkele omstandigheid dat de verbalisanten de verkeerscontrole, al dan niet op grond van een tevoren beschreven en landelijk bekendgemaakte methode, hebben uitgevoerd met de bedoeling een gesprek aan te knopen met en informatie te verkrijgen over de inzittenden, leidt niet tot een ander oordeel.
3.6.
Het middel is in zoverre terecht voorgesteld.
3.7.
Opmerking verdient het volgende. Art. 160, eerste en vierde lid, WVW 1994 bevatten geen aanwijzingen omtrent de selectie van de bestuurders ten aanzien van wie de in die bepalingen genoemde bevoegdheden kunnen worden uitgeoefend. Hetgeen hiervoor onder 3.4 is vooropgesteld laat evenwel onverlet de mogelijkheid dat de rechter bevindt dat de politie bij de uitoefening van voornoemde controlebevoegdheden de te controleren persoon of personen heeft geselecteerd op een wijze die onverenigbaar is met het uitgangspunt dat personen niet worden gediscrimineerd wegens onder meer hun ras of hun godsdienst of levensovertuiging. Indien de rechter tot de bevinding komt dat bij die selectie een in dit opzicht niet gerechtvaardigd onderscheid is gemaakt, zal hij moeten bepalen welk rechtsgevolg in de gegeven omstandigheden moet worden verbonden aan de onrechtmatigheid van de uitoefening van de controlebevoegdheid, rekening houdend met factoren als de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt.
Bij verkeerscontroles als in deze zaak aan de orde kan een dergelijke bevinding in het bijzonder in beeld komen indien de selectie van het voor een verkeerscontrole in aanmerking komend voertuig uitsluitend of in overwegende mate is gebaseerd op etnische of religieuze kenmerken van de bestuurder of andere inzittenden van dat voertuig. Gelet op de betekenis die blijkens de door het Hof vastgestelde en hiervoor onder 3.1.3 weergegeven gang van zaken – waaromtrent door de verbalisanten de vereiste openheid is verschaft – is toegekend aan omstandigheden, als het (dure) type auto, de wijk waarin de auto reed en de firma die als kentekenhouder van de auto stond geregistreerd, is daarvan in het onderhavige geval niet gebleken.
4.Slotsom
Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven, het middel voor het overige geen bespreking behoeft en als volgt moet worden beslist.
5.Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt de bestreden uitspraak;
verwijst de zaak naar het Gerechtshof Den Haag, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren Y. Buruma, V. van den Brink, E.S.G.N.A.I. van de Griend en E.F. Faase, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van
1 november 2016.
1 november 2016.