ECLI:NL:HR:2016:2640

• Datum uitspraak: 18 november 2016
• Publicatiedatum: 18 november 2016
• Zaaknummer: 15/02433
• Instantie: Hoge Raad
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Uitkomst: Toewijzend
• Procedures: Cassatie
• Rechters: E.J. Numann; C.A. Streefkerk; A.H.T. Heisterkamp; G. Snijders; M.V. Polak
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl
• Verwijzingen: 15 uitgaand · 12 inkomend

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Reikwijdte derdenbescherming bij doorhaling hypotheekrecht en beslaglegging op appartementsrecht

De zaak betreft een geschil tussen FGH Bank en Aannemingsbedrijf Fraanje over de geldigheid van een doorhaling van een hypotheekrecht op een appartementsrecht en de gevolgen van conservatoir beslaglegging door Fraanje.

FGH stelde dat haar eerste hypotheekrecht op het appartementsrecht A-13 onafgebroken bleef bestaan en aan Fraanje kon worden tegengeworpen, terwijl Fraanje zich beriep op de doorhaling en haar beslag om zich met voorrang te verhalen. De rechtbank wees de vorderingen van FGH af en gaf Fraanje gelijk, wat door het hof werd bekrachtigd.

De Hoge Raad overwoog dat beslagleggers zich inderdaad op artikel 3:36 BW kunnen beroepen, maar dat deze bescherming beperkt is tot de handeling die in redelijk vertrouwen op de juistheid van een veronderstelling is verricht, hier het leggen van het beslag. De executoriale verkoop en overdracht vallen hier niet onder. Hierdoor kan FGH haar eerste hypotheekrecht aan Fraanje blijven tegenwerpen, en is het appartementsrecht bij executoriale verkoop vrij van beslag te leveren.

De Hoge Raad vernietigde het arrest van het hof en het vonnis van de rechtbank en deed zelf uitspraak, waarbij de vorderingen van FGH in conventie werden toegewezen en die van Fraanje in reconventie grotendeels werden afgewezen. Fraanje werd veroordeeld in de proceskosten.

Uitkomst: De Hoge Raad verklaart dat het eerste hypotheekrecht van FGH onafgebroken rust op het appartementsrecht en aan Fraanje kan worden tegengeworpen, waardoor het goed bij executoriale verkoop vrij van beslag kan worden geleverd.

Uitspraak

18 november 2016

Eerste Kamer

15/02433

LZ/EE

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

FGH BANK N.V.,
gevestigd te Utrecht,

EISERES tot cassatie, verweerster in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep,

advocaat: mr. D. Rijpma,

t e g e n

AANNEMINGSBEDRIJF FRAANJE B.V.,
gevestigd te Lewedorp, gemeente Borsele,

VERWEERSTER in cassatie, eiseres in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep,

advocaat: mr. M. Littooij.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als FGH en Fraanje.

1. Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a. de vonnissen in de zaak C/09/419369/HA ZA 12-621 van de rechtbank Den Haag van 1 augustus 2012 en 30 januari 2013;

b. de arresten in de zaak 200.122.657/01 van het gerechtshof Den Haag van 17 december 2013 en 17 februari 2015.

De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof van 17 februari 2015 heeft FGH beroep in cassatie ingesteld. Fraanje heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld.
De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring, althans tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten, voor FGH mede door mr. C.J.A. Seinen.

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.B. Rank-Berenschot strekt tot verwerping van het principaal cassatieberoep.

De advocaat van FGH heeft bij brief van 8 juli 2016 op die conclusie gereageerd.

3. Uitgangspunten in cassatie

3.1

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

( i) Ten gunste van FGH is op 30 mei 2007 hypotheek gevestigd op een perceel grond van Mewivast Projectontwikkeling B.V. (hierna: Mewivast) te Rijswijk. Dit perceel is in juni 2007 gesplitst in zes appartementsrechten, betrekking hebbend op vijf kantoorvilla’s en één parkeergarage. Mewivast is eigenaresse gebleven van het appartementsrecht op de kantoorvilla ‘Apollo’ en de parkeergarage.

(ii) Op 12 januari 2011 heeft een wijziging van de hoofdsplitsing en een ondersplitsing plaatsgevonden, zodanig dat de verschillende eigenaren van de appartementsrechten ieder een appartementsrecht op een deel van de garage verkregen.

(iii) Op 1 september 2011 is tussen onder meer Mewivast en FGH een notariële akte gepasseerd houdende afstandsverklaringen van hypotheekrechten, waaronder ook het hypotheekrecht op appartementsrecht A-13 (de kantoorvilla ‘Apollo’). Op 2 september 2011 is deze akte in de openbare registers ingeschreven en is het hypotheekrecht op A-13 doorgehaald.

(iv) Op 10 november 2011 heeft Fraanje, tot zekerheid van betaling door Mewivast van een bij vonnis toegewezen bedrag van € 400.000,-- met rente en kosten, ten laste van Mewivast conservatoir beslag doen leggen op het appartementsrecht A-13. Het proces-verbaal van beslag is op dezelfde dag ingeschreven in de openbare registers.

( v) Op 8 december 2011 heeft de betrokken notaris een partijakte verleden waarbij de akte houdende afstandsverklaringen is gerectificeerd in die zin dat het hypotheekrecht van FGH blijft rusten op (onder meer) appartementsrecht A-13. Op 12 december 2011 is ten behoeve van FGH een tweede hypotheek op het appartementsrecht A-13 ingeschreven. Ook de eerder doorgehaalde hypothecaire inschrijving van 30 mei 2007 is weer in het openbare register opgenomen, met de vermelding ‘rectificatie’.

(vi) Het conservatoire beslag is op 23 december 2011 executoriaal geworden door betekening van het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde vonnis waarbij Mewivast tot betaling was veroordeeld.

3.2.1

In dit geding vordert FGH in conventie een verklaring voor recht (a) dat het op 30 mei 2007 ten gunste van haar gevestigde recht van hypotheek op A-13 sedertdien onafgebroken daarop heeft gerust en (b) dat FGH dit recht aan Fraanje kan tegenwerpen.

In reconventie vordert Fraanje een verklaring voor recht (I) dat FGH jegens haar geen rechten kan ontlenen aan de op 30 mei 2007 ingeschreven hypotheek op A-13 en (II) dat Fraanje zich met voorrang boven FGH op het appartementsrecht A-13 kan verhalen en haar beslag op de voet van art. 505 Rv aan FGH kan tegenwerpen, zowel ten aanzien van de eerste hypotheek van 30 mei 2007 als ten aanzien van de tweede hypotheek van 12 december 2011.

3.2.2

De rechtbank heeft in conventie de vorderingen van FGH afgewezen en in reconventie de vorderingen van Fraanje toegewezen.

Het hof heeft bij arrest van 17 december 2013 een incidentele vordering van Fraanje afgewezen en bij eindarrest van 17 februari 2015 het vonnis van de rechtbank bekrachtigd (behoudens een in cassatie niet ter zake doende nuancering in verband met het na het rechtbankvonnis uitgesproken faillissement van Mewivast). Voor zover in cassatie van belang heeft het hof daartoe, samengevat, als volgt overwogen.

3.2.3

In zijn incidentele arrest heeft het hof geoordeeld dat het vonnis van de rechtbank, anders dan Fraanje had betoogd, een declaratoir vonnis is als bedoeld in art. 3:302 BW en niet een vonnis is als bedoeld in art. 3:27 BW. Daarom is art. 3:27 lid 2 BW, dat voorschrijft dat de appeldagvaarding op straffe van niet-ontvankelijkheid moet worden ingeschreven in het rechtsmiddelenregister, in deze procedure niet van toepassing. Op die grond heeft het hof de incidentele vordering van Fraanje tot niet-ontvankelijkverklaring van FGH in haar hoger beroep afgewezen.

3.2.4

In zijn eindarrest heeft het hof als volgt geoordeeld.

( a) Voor de in de notariële akte van 1 september 2011 neergelegde afstand van het hypotheekrecht op A-13 ontbrak de wil van FGH. Daarom is bij gebreke van een geldige titel geen rechtsgeldige afstand van het eerste hypotheekrecht op A-13 tot stand gekomen. (rov. 3.1–3.6)

( b) Voorts overwoog het hof met betrekking tot een tweetal nader omschreven stellingen van FGH als volgt (waarbij met ‘NAA’ is bedoeld de notariële akte houdende afstandsverklaringen van 1 september 2011):

4.4

Ter onderbouwing van grief 2 heeft FGH (…) in de eerste plaats aangevoerd dat artikel 3:36 BW niet geldt voor beslagleggers als Fraanje.

4.5

In het Ontwerp Meijers (O.M.) was het huidige artikel 3:36 BW samen met het huidige artikel 3:35 BW ondergebracht in één artikel, namelijk artikel 3.2.3.. In de Toelichting Meijers (T.M) is vermeld dat dit artikel (dat wil zeggen; het artikel 3:36-deel daarvan) ‘ook door buitenstaanders als schuldenaars, schuldeisers en derden-verkrijgenden (kan) worden ingeroepen’ (PG boek 3, blz. 173, bovenaan). Bij de losmaking van artikel 3:36 BW (dat artikel 3.2.3a werd) van artikel 3:35 BW (dat artikel 3.2.3 bleef) is dit herhaald, zie PG boek 3, blz. 174, onderaan/175 bovenaan. Het was dus de bedoeling van de wetgever dat schuldeisers – waaronder beslagleggers zijn begrepen – zich op artikel 3:36 BW konden beroepen. Het andersluidende standpunt van FGH is niet af te leiden uit de volgende passage uit PG, boek 3, blz. 133, waar zij aan refereert in de punten 28 en 29 MvG:

‘Evenmin kan aanspraak op bescherming worden gemaakt door schuldeisers die zijn teleurgesteld in de verwachtingen, die zij bij het ontstaan van hun vordering mogelijk uit de registers hebben geput ten aanzien van hetgeen als verhaalsobject voor die vordering zou kunnen dienen. Zij kunnen in beginsel hun recht van verhaal op goederen van de schuldenaar slechts waarborgen door tijdig beslag te leggen waarbij zij, behoudens het bepaalde in de artikelen 3.2.11 (= 3:45 BW, het hof) e.v. en 42 e.v. F. aan de werkelijke vermogenstoestand van hun schuldenaar gebonden zijn.’

Deze passage heeft immers betrekking op artikel 3:24 BW (toen artikel 3.1.2.7), dat deel uitmaakt van afdeling 3.1.2 over de inschrijving van registergoederen. De in dat kader geboden bescherming geldt, naar ook blijkt uit de tekst van de artikelen 3:23-26 BW, alleen voor verkrijgers van rechten op registergoederen, waartoe beslagleggers niet zijn te rekenen. Er is – zeker gezien de hiervoor genoemde, uit de T.M. op artikel 3.2.3 O.M. blijkende strekking van artikel 3:36 BW – echter geen grond om deze restrictie door te trekken naar artikel 3:36 BW dat een algemene, niet tot de inschrijving van registergoederen beperkte, regel van derdenbescherming geeft. Aan blz. 27, bovenaan, van Mon. Nieuw BW A22 (Nieskens/Van der Putt) kan FGH – anders dan zij meent (…) – geen argument ontlenen omdat de daarin neergelegde redenering eveneens stoelt op de daarvoor zojuist niet doeltreffend geoordeelde passage van PG, Boek 3 blz. 133. Verder geldt dat de verwijzing in het slot van deze passage naar de pauliana van de artikelen 3:45 BW en 42 F, die over benadeling gaan, niet zo kan worden opgevat dat de beslaglegger alleen nog maar een beroep daarop toekomt, met uitsluiting van algemene derdenbeschermingsbepalingen als artikel 3:36 BW. In PG boek 3, blz. 177, voorlaatste alinea, wordt juist geattendeerd op het verschil tussen de pauliana en (onder meer) artikel 3.2.3a (3:36). De door FGH in punt 30 MvG geciteerde passage uit HR 19 oktober 1990, ‘Ontvanger/Troost’, NJ 1992, 227, dat:

’[h]et argument dat de beslaglegger op de juistheid van de openbare registers van onroerend goed moet kunnen vertrouwen, (...) voor het bestaande stelsel in zijn algemeenheid niet als juist kan worden aanvaard’,

kan haar evenmin baten. Dit arrest is gewezen onder het ‘oude’, voor 1992 geldende BW. Onder dit oude’ recht kon derdenbescherming bij onroerend goed alleen worden gebaseerd op artikel 1910 BW (oud) – in 1988 vernummerd tot artikel 1374a BW (oud) – dat in het nieuwe BW is vervangen door enerzijds artikel 3:24 BW (zie PG boek 3, blz. 130) en anderzijds artikel 3:36 BW (zie PG, boek 3, blz. 173, bovenaan en blz. 175, bovenaan). Uit het ‘Ontvanger/Troost’-arrest kan weliswaar worden opgemaakt dat artikel 1910 BW (oud) niet door beslagleggers kon worden ingeroepen, doch nu de HR daarin heeft benadrukt alleen ‘het bestaande stelsel’ (dat is: het stelsel onder het ‘oude’ BW) op het oog te hebben, kan daaraan geen argument worden ontleend voor de uitleg van het ‘nieuwe’ artikel 3:36 BW. Vertaald naar het huidige recht kan het naar het oordeel van het hof zo worden gezien dat ‘Ontvanger/Troost’ alleen betrekking heeft op de artikel 3:24 BW-uitwerking van artikel 1910 BW (oud) – artikel 3:24 BW beschermt immers alleen verkrijgers van rechten op registergoederen, waaronder beslagleggers niet vallen – maar niet op de artikel 3:36 BW-uitwerking daarvan.

4.6

De wetsgeschiedenis wijst er, het voorgaande resumerend, op dat artikel 3:36 BW door beslagleggers kan worden ingeroepen. De tekst en strekking van deze bepaling bevatten geen aanknopingspunten voor de opvatting dat beslagleggers desondanks van de bescherming van deze bepaling zouden zijn uitgesloten. Het in rov. 4.4 weergegeven standpunt van FGH kan dan ook niet worden aanvaard.

(…)

4.8

FHG heeft haar grief 2 in de derde plaats geadstrueerd met een redenering (zie punt 31 MvG), die door het hof aldus wordt begrepen dat alleen het door Fraanje gelegde beslag de in de slotzinsnede van artikel 3:36 BW bedoelde ‘handeling’ vormt, en dat de executie van het door dat beslag getroffen actief een latere, na de ontdekking van de onjuistheid van artikel 6 NAA verrichte, handeling is die niet door de sanctie van artikel 3:36 BW wordt getroffen. Hierbij heeft FGH gewezen op de volgende passage uit PG, boek 3, blz. 179 (over artikel 3.2.3a = artikel 3:36 BW), met tussen haakjes een toevoeging van de kant van FGH:

‘Niet zal hij evenwel deze bepaling in kunnen roepen met betrekking tot een latere handeling die eerst na de ontdekking van de onjuistheid van de veronderstelling verricht is, ook al is wel degelijk tevoren in redelijk vertrouwen op die veronderstelling een andere handeling verricht. Men denke aan het geval dat de koper van een goed weliswaar na de koop, maar vóór de levering (of aan een beslaglegger die na het leggen van een beslag maar vóór de executie, toev. FGH) van de werkelijke toestand op de hoogte is gekomen.’

Het hof begrijpt dat dit voorbeeld uit de PG aldus moet worden verstaan dat wanneer een derde (vergelijkbaar met Fraanje) redelijkerwijs mocht aannemen dat X eigenaar was, artikel 3:36 BW kan meebrengen dat de derde een geldige, niet wegens onjuistheid van deze veronderstelling aan te tasten koopovereenkomst met X heeft gesloten, maar dat, indien na de koop maar vóór de levering van de onjuistheid van deze veronderstelling blijkt, bijvoorbeeld omdat inmiddels duidelijk is geworden dat niet X maar Y (vergelijkbaar met FGH) eigenaar is en was, de derde artikel 3:36 BW niet meer met vrucht kan inroepen bij de levering, met als gevolg dat de levering door X een levering door een beschikkingsonbevoegde vormt die niet tot overdracht aan de derde leidt. Met andere woorden: artikel 3:36 BW beschermt dan niet tegen de beschikkingsonbevoegdheid van X bij de levering. Verder is het van belang op te merken dat na de zojuist geciteerde passage uit de PG op dezelfde blz. staat vermeld:

‘Het trekken van een nauwkeurige grenslijn is hier overigens aan de rechter overgelaten’.

4.9

Bij gebreke aan (doeltreffende) grieven van FGH te dien aanzien, moet ervanuit worden gegaan dat:

(i) in artikel 6 NAA een onjuiste verklaring van FGH is neergelegd;

(ii) Fraanje op grond daarvan mocht aannemen dat FGH afstand had gedaan van haar hypotheekrecht op A-13;

(iii) Fraanje in het vertrouwen op de juistheid van artikel 6 NAA het beslag heeft gelegd (…).

Onder deze omstandigheden heeft de werking van artikel 3:36 BW tot gevolg dat FGH met betrekking tot het door Fraanje gelegde beslag geen beroep kan doen op de onjuistheid van de veronderstelling van Fraanje dat A-13 niet met hypotheek was bezwaard. Dit betekent dat het beslag moet worden beschouwd als te zijn gelegd op het niet met hypotheek bezwaard A-13 of, anders gezegd, dat FGH haar eerste hypotheek niet aan Fraanje kon tegenwerpen.

4.1

Een beslag heeft ook andere rechtsgevolgen dan het recht om tot uitwinning/executie over te gaan. Een voorbeeld daarvan is het rechtsgevolg van artikel 505 lid 2 Rv, dat een vervreemding of bezwaring die is tot stand gekomen na de inschrijving van het proces-verbaal van de beslaglegging niet tegen de beslaglegger kan worden ingeroepen (zie ook rov. 6.2 hierna). Dit rechtsgevolg van het door Fraanje gelegde beslag kwam daaraan reeds toe bij de (inschrijving van het proces-verbaal van de) beslaglegging op 10 november 2011 (…) en viel daarmee onder de werking van artikel 3:36 BW.

4.11

Gelet op het onder 4.9 en 4.10 overwogene was op het moment van de (inschrijving van het proces-verbaal van de) beslaglegging op 10 november 2011 de verhouding (meer in het bijzonder: de rangorde) tussen Fraanje (de derde) en FGH reeds volledig bepaald. Dit vormt een wezenlijk verschil met de in rov. 4.8 beschreven situatie: met de daar bedoelde koopovereenkomst tussen de derde en X was nog niets vastgelegd over de verhouding tussen de derde en Y. Nu door de (onder de werking van artikel 3:36 BW vallende) beslaglegging de rangorde tussen Fraanje en FGH reeds volledig was bepaald, is het sequeel van die beslaglegging, de uitwinning van het beslagen goed – anders dan de levering in het voorbeeld van rov. 4.8 – niet van zodanig zelfstandig gewicht dat de gestelde niet-werking van artikel 3:36 BW op dit sequeel er alsnog toe kan leiden dat het beslag niet vrij van hypotheek kon worden uitgewonnen.

4. Beoordeling van het middel in het incidentele beroep

4.1

Als van de verste strekking zal eerst het incidentele beroep beoordeeld worden. Dat beroep is ingesteld onder de voorwaarde dat FGH ontvankelijk is in haar principale cassatieberoep en één of meer van haar klachten leiden tot vernietiging van het eindarrest van het hof. Die voorwaarde is, blijkens hetgeen hierna in 5.1–5.4 wordt overwogen, vervuld.

4.2.1

De onderdelen 1-3 van het middel zijn gericht tegen het hiervoor in 3.2.3 weergegeven oordeel van het hof in het incidentele arrest dat art. 3:27 lid 2 BW in deze procedure niet van toepassing is omdat het vonnis van de rechtbank niet een vonnis is als bedoeld in die bepaling, en dat FGH daarom ontvankelijk is in haar hoger beroep.

Onderdeel 4 is gericht tegen het hiervoor in 3.2.4 onder (a) weergegeven oordeel in het eindarrest dat bij gebreke van een geldige titel geen rechtsgeldige afstand van het eerste hypotheekrecht op A-13 tot stand is gekomen.

4.2.2

De klachten van deze onderdelen kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

5. Beoordeling van het middel in het principale beroep

5.1

Fraanje heeft betoogd dat FGH niet-ontvankelijk is in haar cassatieberoep omdat zij heeft nagelaten binnen acht dagen na het instellen daarvan de aanwending van dit rechtsmiddel in te schrijven in het rechtsmiddelenregister, welke inschrijving in art. 3:27 lid 2 BW op straffe van niet-ontvankelijkheid is voorgeschreven.

Dit betoog moet worden verworpen, nu het oordeel van het hof dat art. 3:27 lid 2 BW in deze procedure niet van toepassing is, tevergeefs is bestreden (zie hiervoor in 4.2.1–4.2.2).

5.2.1

Voor zover onderdeel 1 van het middel tegen het oordeel van het hof in de rov. 4.5 en 4.6 opkomt met het betoog dat aan beslagleggers niet de bescherming van art. 3:36 BW toekomt, faalt het. Het hof heeft in de genoemde overwegingen op zichzelf terecht en op juiste gronden geoordeeld dat ook beslagleggers zich op de bescherming van art. 3:36 BW kunnen beroepen. Het heeft echter wel de reikwijdte van die bescherming miskend, zoals hierna in 5.3.2–5.3.3 zal blijken.

5.2.2

Anders dan het onderdeel voorts betoogt, is voor bescherming op grond van art. 3:36 BW niet vereist dat de derde door zijn in vertrouwen op de schijn verrichte handeling in een nadeliger positie is komen te verkeren dan waarin hij zich voorafgaand aan die handeling bevond, of dat de derde nadeel zou lijden bij het onthouden van bescherming. De tekst van de bepaling geeft geen grond voor zodanige eis, en in Parl. Gesch. Boek 3, p. 176-177, is uitdrukkelijk vermeld dat deze eis in art. 3:35 BW niet wordt gesteld, evenmin als in “de meeste andere artikelen van het nieuwe wetboek, waarin zij die op een jegens hen bestaande schijn hebben vertrouwd, beschermd worden”, in welk verband ook art. 3:36 BW is genoemd.

5.3.1

Onderdeel 2.2 is gericht tegen de rov. 4.9–4.11. Volgens het onderdeel heeft het hof miskend dat de op de beslaglegging volgende executoriale verkoop en overdracht rechtens wel degelijk vervolghandelingen zijn die worden verricht terwijl degene die de bescherming van art. 3:36 BW inroept (Fraanje) reeds weet dat zijn veronderstelling dat het beslagen goed vrij van hypotheken zou zijn, onjuist is. Ter zake van die executoriale verkoop en overdracht kan de bescherming van art. 3:36 BW niet worden ingeroepen, omdat deze bescherming alleen wordt verleend ter zake van de handeling die in redelijk vertrouwen op de juistheid van de gewraakte veronderstelling is verricht.

5.3.2

Art. 3:36 BW verleent slechts bescherming met betrekking tot de handeling die de derde in redelijk vertrouwen op de juistheid van zijn veronderstelling heeft verricht. In het onderhavige geval is die handeling het leggen van het beslag door Fraanje, in het vertrouwen dat het beslagen appartementsrecht A-13 vrij van hypotheken was. Wat betreft de aan het beslag te verbinden rechtsgevolgen geldt het volgende.

Het beslag is weliswaar voorwaarde om tot executoriale verkoop te kunnen overgaan, maar het schept als zodanig niet het recht om tot executie over te gaan (in dit geval: tot executoriale verkoop van appartementsrecht A-13 vrij van de daarop reeds eerder gevestigde hypotheek). Zodanig recht bestaat slechts voor zover (daartoe een toereikende executoriale titel bestaat en) het beslag daadwerkelijk een vermogensbestanddeel van de schuldenaar heeft getroffen (in dit geval: het appartementsrecht A-13 vrij van een eerder gevestigd hypotheekrecht). Het beslag strekt derhalve naar zijn aard slechts tot bewaring van bestaande rechten, maar het roept geen recht in het leven.

In dit opzicht verschilt beslaglegging van het geval dat de derde, in redelijk vertrouwen op de juistheid van zijn veronderstelling, een overeenkomst aangaat waaruit voor hem rechten voortvloeien; daaromtrent wordt in Parl. Gesch. Boek 3, p. 179, opgemerkt dat de derde ingevolge art. 3:36 BW “wordt beschermd in de rechten die hij op die overeenkomst (…) kan gronden”. Het leggen van beslag kan daarentegen wel op één lijn gesteld worden met het eveneens in Parl. Gesch. Boek 3, p. 179, genoemde voorbeeld van het in redelijk vertrouwen op de juistheid van de veronderstelling uitbrengen van een dagvaarding, waaromtrent opgemerkt wordt dat de derde dan “hoogstens” recht heeft op vergoeding van de kosten van de dagvaarding, maar niet een recht verkrijgt op het bij dagvaarding gevorderde.

De aard van beslaglegging als middel tot bewaring van rechten brengt derhalve mee dat art. 3:36 BW niet tot gevolg heeft dat Fraanje door het enkele leggen van beslag tegenover FGH aanspraak verkrijgt het beslagen goed onbezwaard te executeren.

5.3.3

Het voorgaande brengt mee dat het hof in de rov. 4.9–4.11 ten onrechte heeft geoordeeld dat, nu ervan moet worden uitgegaan dat Fraanje het beslag heeft gelegd in vertrouwen op de juistheid van de uit de openbare registers blijkende notariële afstandsverklaring, FGH ingevolge art. 3:36 BW geen beroep kan doen op de onjuistheid van Fraanje’s veronderstelling dat het appartementsrecht A-13 niet met hypotheek was bezwaard en dat FGH haar eerste hypotheekrecht niet aan Fraanje kan tegenwerpen, zodat het appartementsrecht vrij van hypotheek kan worden uitgewonnen.

De hierop gerichte klachten van het onderdeel zijn derhalve gegrond.

5.4

De overige klachten van het middel behoeven geen behandeling. De Hoge Raad kan zelf de zaak afdoen.

Gelet op hetgeen hiervoor in 4.2.1–4.2.2 en in 5.3.2–5.3.3 is overwogen, is de vordering van FGH in conventie ten onrechte afgewezen. FGH is overeenkomstig haar vordering gerechtigd haar eerste hypotheekrecht aan Fraanje tegen te werpen, in die zin dat zij het appartementsrecht A-13, bij executoriale verkoop op grond van haar eerste hypotheekrecht, vrij van het daarop rustende beslag kan leveren en zich met beroep op dat hypotheekrecht met voorrang boven Fraanje op de opbrengst mag verhalen.

Voorts is de (hiervoor in 3.2.1 omschreven) vordering van Fraanje in reconventie ten onrechte toegewezen, behoudens voor zover die vordering onder II betrekking heeft op de verklaring voor recht dat Fraanje haar beslag op de voet van art. 505 Rv aan FGH kon tegenwerpen ten aanzien van de tweede hypotheek van 12 december 2011.

6. Beslissing

De Hoge Raad:

in het incidentele beroep:

verwerpt het beroep;

veroordeelt Fraanje in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van FGH begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris;

in het principale beroep:

vernietigt het arrest van het gerechtshof Den Haag van 17 februari 2015;

vernietigt het vonnis van de rechtbank Den Haag van 30 januari 2013;

en opnieuw rechtdoende:

-
in conventie:

verklaart voor recht (a) dat het op 30 mei 2007 ten gunste van FGH gevestigde recht van hypotheek op appartementsrecht A-13 sedertdien onafgebroken daarop heeft gerust en (b) dat FGH dit recht aan Fraanje kan tegenwerpen;

-
in reconventie:

verklaart voor recht dat Fraanje haar beslag op appartementsrecht A-13 op de voet van art. 505 Rv aan FGH kon tegenwerpen voor zover het de tweede hypotheek van 12 december 2011 betreft, en wijst de vorderingen in reconventie voor het overige af;

veroordeelt Fraanje in de kosten van de procedure, tot op deze uitspraak aan de zijde van FGH begroot:

- in eerste aanleg in conventie op € 1.569,64 en in reconventie op € 452,--;

- in hoger beroep op € 1.669,82;

- in cassatie op € 848,34 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren C.A. Streefkerk, A.H.T. Heisterkamp, G. Snijders en M.V. Polak, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op
18 november 2016 .