ECLI:NL:HR:2017:2363 - Hoge Raad - Toepassing van de tweeconclusieregel bij beperking van oc...

Uitspraak

15 september 2017

Eerste Kamer

16/00878

LZ/EE

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

De rechtspersoon naar buitenlands recht HIGH POINT SARL,
gevestigd te Luxemburg, Luxemburg,

EISERES tot cassatie, verweerster in het incidenteel cassatieberoep,

advocaten: mr. B.T.M. van der Wiel en mr. A.M. van Aerde,

t e g e n

KPN B.V.,
gevestigd te Den Haag,

VERWEERSTER in cassatie, eiseres in het incidenteel cassatieberoep,

advocaten: mr. T. Cohen Jehoram en mr. V. Rörsch.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als High Point en KPN.

1.Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a. de beschikking in de zaak KG RK 09-2599 van de voorzieningenrechter in de rechtbank ’s-Gravenhage van 20 oktober 2009;

b. het vonnis in de zaken 352544/HA ZA 09-3931 en 340411/HA ZA 09-2048 van de rechtbank ’s-Gravenhage van 15 september 2010;

c. het arrest in de zaak 200.077.803/01 van het gerechtshof Den Haag van 3 november 2015.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2.Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof heeft High Point beroep in cassatie ingesteld. KPN heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep, met veroordeling van de andere partij in de kosten op de voet van art. 1019h Rv.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt in het principale cassatieberoep tot vernietiging van het arrest van het gerechtshof Den Haag van 3 november 2015 en tot terugwijzing en in het incidentele cassatieberoep tot verwerping.

De advocaten van High Point hebben bij brief van 22 juni 2017 op die conclusie gereageerd. De advocaten van KPN hebben dat gedaan bij brief van 23 juni 2017.

3.Uitgangspunten in cassatie

3.1

In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten en omstandigheden vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 1.1-1.8. Deze komen, kort samengevat, op het volgende neer.

i) High Point is houdster van een Europees octrooi met gelding in onder meer Nederland voor een ‘Wireless access telephone-to-telephone network interface architecture’ (hierna: het octrooi).
ii) KPN biedt onder meer mobiele telecommunicatiediensten aan in Nederland, is eigenaar van verschillende netwerken in Nederland en is verantwoordelijk voor de dienstverlening op die netwerken.

3.2.1

In dit geding heeft KPN onder meer de vernietiging van het Nederlandse deel van het octrooi gevorderd (hierna: de nietigheidsprocedure).

High Point heeft in een versnelde bodemprocedure onder meer gevorderd om KPN te gelasten de inbreuk op het octrooi in Nederland te staken en, ter keuze van High Point, hetzij de winst die is gemaakt door de inbreuk in Nederland af te dragen, hetzij de schade te vergoeden die High Point lijdt als gevolg van deze inbreuk (hierna: de inbreukprocedure).

De rechtbank heeft beide procedures gezamenlijk behandeld en in één vonnis in beide zaken uitspraak gedaan. In de nietigheidsprocedure heeft de rechtbank het octrooi, voor zover verleend voor Nederland, vernietigd; in de inbreukprocedure heeft de rechtbank de vorderingen van High Point afgewezen.

3.2.2

High Point is in hoger beroep gegaan van het vonnis van de rechtbank.

Bij memorie van grieven tevens houdende vermeerdering van eis (hierna: memorie van grieven) heeft High Point grieven aangevoerd en subsidiair een beroep gedaan op drie hulpverzoeken om de octrooiconclusies te wijzigen.

Nadat KPN bij memorie van antwoord de grieven in het principaal beroep had bestreden en incidenteel beroep had ingesteld, en High Point de grieven in het incidenteel beroep had bestreden, heeft High Point bij akte houdende beperking van octrooiconclusies, wijziging van eis en overlegging van aanvullende producties (hierna: akte beperking octrooiconclusies) haar eis in de inbreukprocedure gewijzigd, in die zin dat zij vordert (i) een verklaring voor recht dat KPN inbreuk heeft gemaakt op het Nederlandse deel van het octrooi (zoals beperkt) door in Nederland gebruik te maken van een draadloos-toegangscommunicatiesysteem zoals geclaimd in octrooiconclusies 1 en 14 (zoals beperkt), en (ii) KPN te veroordelen tot vergoeding van de schade die High Point heeft geleden als gevolg van de inbreuk op het octrooi.

Voorts heeft High Point in de akte beperking octrooiconclusies aangevoerd dat zij de conclusies 1 en 14 van het octrooi en dientengevolge tevens de daarmee corresponderende afhankelijke conclusies als volgt beperkt:

(i) toevoeging van de woorden “… received from a public telephone network (100), …” in kenmerk E1, en van de woorden “… the public telephone network (100) towards …” in kenmerk E2 (hierna: de eerste beperking);

(ii) toevoeging van het woord “voice” tussen “wireless-” en “calls” in de kenmerken A en C, en tussen “individual” en “calls” in de kenmerken D en E (hierna: de tweede beperking); en

(iii) toevoeging van de woorden “…, in response to a packet containing timing information received from a service node, …” in kenmerk F (hierna: de derde beperking).

Ten slotte heeft High Point in de akte beperking octrooiconclusies erop gewezen dat de tweede en derde beperking reeds zijn ingediend als aparte hulpverzoeken bij memorie van grieven, en dat die beperkingen thans, samen met de eerste beperking, worden geïncorporeerd in één definitieve hoofdconclusie.

3.2.3

Tijdens de pleidooizitting en in zijn tussenarrest heeft het hof beslist dat de door High Point bij akte beperking octrooiconclusies naar voren gebrachte nieuwe octrooiconclusies op grond van de tweeconclusieregel worden geweigerd. Naar het oordeel van het hof (rov. 2.17) dient de procedure te worden voortgezet op basis van het octrooi in de vorm waarin het is verleend en de bij memorie van grieven ingediende hulpverzoeken. Voor zover in cassatie van belang heeft het hof daartoe als volgt overwogen:

“
inleiding

2.1.

Naar het oordeel van het hof maakt KPN terecht bezwaar tegen de nieuwe octrooiconclusies die High Point bij de akte beperking octrooiconclusies heeft geïntroduceerd (hierna: de nieuwe octrooiconclusies), met name waar die bestaat uit de toevoeging van de eerste beperking die wordt genoemd in paragraaf 2 van die akte betreffende het ‘public telephone network’. Op grond van de in artikel 347 lid 1 van Pro het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv) besloten liggende twee-conclusies-regel had High Point de nieuwe octrooiconclusies bij haar memorie van grieven naar voren moeten brengen. KPN mocht er echter niet van uitgaan dat High Point bij niet-toelating van de nieuwe octrooiconclusies geen beroep meer zou doen op het octrooi in de vorm waarin het is verleend en de bij memorie van grieven ingediende hulpverzoeken (hierna: de oude octrooiconclusies). Een en ander zal hierna worden toegelicht.

weigering nieuwe octrooiconclusies

2.2.

De uit artikel 347 lid 1 Rv Pro voortvloeiende twee-conclusies-regel brengt mee dat van een appellant in beginsel mag worden verlangd dat hij in zijn memorie van grieven niet alleen al zijn bezwaren tegen de beslissing van de rechtbank aanvoert, maar ook de nieuwe feiten of stellingen naar voren brengt waarop hij zich in appel mede wenst te beroepen (HR 20 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC4959, r.o. 4.2.3.). Deze ‘in beginsel strakke regel’ beoogt een concentratie van het debat en een spoedige afdoening van het geschil en wordt mede gerechtvaardigd door het feit dat het debat in hoger beroep voortbouwt op hetgeen in eerste aanleg is geschied.

2.3.

De nieuwe octrooiconclusies waarop High Point zich beroept zijn een nieuwe stelling of, zoals High Point het bij pleidooi zelf heeft geformuleerd (paragraaf 97 van de pleitnota): een nieuw feit. Het beroep op de nieuwe octrooiconclusies valt daarmee onder de twee-conclusies-regel. Dat wordt bevestigd door een toets van de introductie van de nieuwe octrooiconclusies aan de hiervoor genoemde ratio van de twee-conclusies-regel. De nieuwe versie van de octrooiconclusies geeft namelijk aanleiding tot een nieuw debat over de geldigheid van het octrooi en de inbreuk daarop door KPN, vooral omdat High Point in de nieuwe octrooiconclusies een beperking introduceert die geen onderdeel uitmaakte van de tot dan toe door High Point verdedigde hoofd- en hulpverzoeken. Zo heeft KPN bij pleidooi aangevoerd dat die nieuwe beperking betreffende het ‘public telephone network’ geen basis heeft in de aanvrage en dat de nieuwe octrooiconclusies daarom niet voldoen aan artikel 123 lid 2 van Pro het Europees Octrooiverdrag. Daarnaast volgt uit de toelichting op de nieuwe octrooiconclusies die High Point bij de akte heeft gegeven, dat High Point op basis van de nieuwe beperking wil betogen dat het octrooi inventief is. Voor een debat daarover naar aanleiding van die nieuwe beperking is in deze fase van het hoger beroep geen plaats meer.

2.4.

Dat de nieuwe octrooiconclusies het octrooi verder beperken dan de bij de memorie van grieven gehanteerde octrooiconclusies, brengt, anders High Point kennelijk meent, niet mee dat het beroep op de nieuwe octrooiconclusies valt binnen de grieven die High Point bij zijn memorie naar voren heeft gebracht. Zoals hiervoor is overwogen, is de introductie van nieuwe feiten en stellingen in beginsel niet toelaatbaar omdat die aanleiding kunnen geven tot een nieuw debat. Dat laatste is het geval bij de betreffende nieuwe octrooiconclusies, voor een deel juist omdat de nieuwe octrooiconclusies een geringere reikwijdte hebben en daardoor volgens High Point meer afstand nemen van de stand van de techniek.

2.5.

Het betoog van High Point dat de nieuwe octrooiconclusies de procedure versimpelen en stroomlijnen, is mede gelet op het voorgaande ongegrond. Op zich is juist dat de intrekking van de eerder door High Point verdedigde hoofd- en hulpverzoeken, die High Point in dezelfde akte naar voren heeft gebracht, de omvang van het debat beperkt. Het bezwaar van KPN richt zich echter niet tegen het intrekken van die oude versies van de octrooiconclusies (zie daarover hierna r.o. 2.13 e.v.), maar tegen het beroep op de nieuwe octrooiconclusies.

2.6.

Het feit dat High Point de nieuwe octrooiconclusies ruim voor het pleidooi heeft ingediend, kan ook niet leiden tot een andere uitkomst. Voor de toepassing van de twee- conclusies-regel is niet beslissend of de wederpartij voldoende tijd heeft om zich te verweren tegen nieuwe feiten of stellingen. De regel beoogt, zoals hiervoor is overwogen, een concentratie van het debat en een voortvarende beslechting van het geschil en voorkomt daarom dat een wederpartij moet reageren op nieuwe stellingen en feiten, ook al heeft die de tijd om zijn verdediging daarop aan te passen.

2.7.

Het beroep van High Point op artikel 129 Rv Pro, dat bepaalt dat de eiser ‘te allen tijde’ zijn eis kan verminderen, kan evenmin slagen. Het beroep op de nieuwe octrooiconclusies vormt niet een eisvermindering in de zin van die bepaling, maar een wijziging van of in de grondslag van eis in de zin van artikel 130 Rv Pro. Zoals uit het voorgaande blijkt, wordt met de introductie van de nieuwe octrooiconclusies namelijk een nieuw debat geopend. Daar komt bij dat de beperking van de conclusies van het octrooi niet zonder meer voordelig is voor KPN. De mogelijkheid bestaat immers dat de vorderingen van High Point niet kunnen worden toegewezen op basis van de oude versies (bijvoorbeeld omdat het octrooi in die ruime vorm niet inventief is), maar wel op basis van de nieuwe octrooiconclusies. Dat is in het algemeen ook de reden dat een octrooihouder kiest voor een beperking. In het licht van een en ander kan niet worden volgehouden dat er sprake is van een eisvermindering die het hof te allen tijde zou moeten toestaan.

2.8.

In dit verband kan nog worden opgemerkt dat er in het hoger beroep in de nietigheidsprocedure, waarin High Point de nieuwe octrooiconclusies ook heeft ingediend, geen eis van High Point voorligt. In die procedure kunnen de nieuwe octrooiconclusies dus al om die reden niet worden aangemerkt als een vermindering van eis.

2.9.

Ook artikel 138 lid 3 van Pro het Europees Octrooiverdrag verzet zich in dit geval niet tegen weigering van de nieuwe octrooiconclusies. Dat artikel bepaalt dat de octrooihouder in procedures over de geldigheid van een Europees octrooi het recht heeft het octrooi te beperken door wijziging van de conclusies. Dit recht op wijziging staat echter niet in de weg aan procedureregels die ertoe dienen het debat te concentreren en het geschil voortvarend te beslechten, zoals de twee-conclusies-regel. High Point kan ook niet volhouden dat toepassing van die twee-conclusies-regel haar recht op wijziging ‘illusoir’ maakt. High Point heeft haar recht op wijziging in deze procedure immers zowel eerste aanleg als in hoger beroep (bij de memorie van grieven) kunnen uitoefenen. Bovendien heeft zij dat recht daadwerkelijk uitgeoefend door bij de memorie van grieven een drietal hulpverzoeken in te dienen.

2.10.

High Point heeft terecht niet aangevoerd dat in dit geval een van de in de rechtspraak ontwikkelde uitzonderingen op de twee-conclusies-regel van toepassing is. Het is evident dat KPN geen (ondubbelzinnige) toestemming heeft gegeven voor de introductie van de nieuwe octrooiconclusies. De aard van het geschil brengt, gelet ook op hetgeen onder 2.9 is overwogen, in dit geval niet mee dat na de eerste memorie nog een verandering kan plaatsvinden. Verder kan in dit geval niet worden gezegd dat de nieuwe octrooiconclusies in het verlengde liggen van de eerdere rechtsstrijd. Met name de beperking betreffende het public telephone network brengt, zoals hiervoor is opgemerkt, een geheel nieuw element in de rechtsstrijd. Ten slotte zijn de nieuwe octrooiconclusies niet ingediend in reactie op een na de memorie van grieven voorgevallen feit. Anders dan High Point bij pleidooi heeft gesuggereerd, kunnen de nieuwe octrooiconclusies niet worden aangemerkt als nieuw feit waarop de grondslag van de eis moet kunnen worden aangepast. Dat zou een cirkelredenering vormen. Daarnaast is in dit verband van belang dat KPN onbestreden heeft aangevoerd dat High Point de nieuwe octrooiconclusies al bij de memorie van grieven had kunnen indienen en dat de nieuwe beperkingen een reactie zijn op nietigheidsbezwaren die KPN al direct bij aanvang van de procedures in eerste aanleg naar voren heeft gebracht. Daarom kan in het midden blijven of de uitkomst anders zou zijn geweest als KPN bij haar memorie van antwoord een nieuwe nietigheidsgrond zou hebben aangevoerd en High Point de nieuwe octrooiconclusies zou hebben ingediend om tegemoet te komen aan dat nieuwe bezwaar.

2.11.

Op grond van het voorgaande moet worden geconcludeerd dat de nieuwe octrooiconclusies moeten worden geweigerd. (…)”

4.Beoordeling van het middel in het principale beroep

4.1.1

Onderdeel 1 ziet op de verhouding tussen art. 138 lid 3 Europees Pro Octrooiverdrag (Trb. 1975, 108, en 1976, 101; hierna: EOV) en de tweeconclusieregel.

4.1.2

Onderdeel 1.1 klaagt onder meer dat het hof (in rov. 2.9) heeft miskend dat de in art. 138 lid 3 EOV Pro neergelegde bevoegdheid van de octrooihouder om het octrooi te beperken door wijziging van de conclusies, niet kan worden onderworpen aan nadere, aan het nationale recht ontleende, processuele voorwaarden, althans niet aan voorwaarden zoals die voortvloeien uit de tweeconclusieregel.

4.1.3

Art. 138 lid 3 EOV Pro luidt in de authentieke Engelse tekst:

“In proceedings before the competent court or authority relating to the validity of the European patent, the proprietor of the patent shall have the right to limit the patent by amending the claims. The patent as thus limited shall form the basis for the proceedings.”

De Nederlandse vertaling luidt:

“Bij procedures voor de bevoegde gerechtelijke instantie of autoriteit ten aanzien van de geldigheid van het Europees octrooi, heeft de octrooihouder het recht het octrooi te beperken door wijziging van de conclusies. Het aldus beperkte octrooi vormt de basis voor de procedure.”

Deze bepaling is aan art. 138 EOV Pro toegevoegd in het kader van de herziening van het EOV bij de Akte van München van 29 november 2000 (Trb. 2002, 9, en 2002, 64).

4.1.4

Het onderdeel werpt een vraag op van uitleg van een bepaling van het EOV, derhalve van eenvormig privaatrecht, die dient te worden beantwoord aan de hand van de maatstaven van de art. 31 en Pro 32 van het Verdrag van Wenen inzake het verdragenrecht van 23 mei 1969 (Trb. 1972, 51, en 1985, 79; hierna: Verdrag van Wenen), die moeten worden beschouwd als codificatie van het geldende volkenrecht inzake de uitleg van verdragen (vgl. HR 29 juni 1990, ECLI:NL:HR:1990:AD1191, NJ 1992/106, rov. 3.7).

Op grond van art. 31 lid 1 Verdrag Pro van Wenen moet het EOV te goeder trouw worden uitgelegd overeenkomstig de gewone betekenis van de termen van dit verdrag in hun context en in het licht van voorwerp en doel van het EOV. Uit art. 31 lid Pro 3, aanhef en onder b, Verdrag van Wenen volgt dat behalve met de context ook rekening moet worden gehouden met ieder later gebruik in de toepassing van het EOV waardoor overeenstemming van de verdragspartijen inzake de uitleg van dat verdrag is ontstaan, hetgeen meebrengt dat ook de heersende opvatting in de rechtspraak en literatuur van de verdragslanden een primair interpretatiemiddel bij de uitleg van het EOV vormt. Ten slotte kan met inachtneming van het bepaalde in art. 32 Verdrag Pro van Wenen voor de uitleg van het EOV een beroep worden gedaan op de voorbereidende werkzaamheden (‘travaux préparatoires’) van dat verdrag.

4.1.5

De bewoordingen van art. 138 lid 3 EOV Pro duiden niet erop dat het daarin aan de octrooihouder toegekende recht om in een nationale procedure over de geldigheid van een Europees octrooi dat octrooi te beperken, niet mag worden onderworpen aan nationaalrechtelijke processuele voorwaarden. De context van deze bepaling en het voorwerp en doel van het EOV wijzen niet in een andere richting.

4.1.6

Blijkens de wordingsgeschiedenis van art. 138 lid 3 EOV Pro (weergegeven in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder (het eerste) 4.16-4.17) is beoogd om met de invoering van deze bepaling uitdrukkelijk in het EOV vast te leggen dat een octrooihouder in een nationale procedure over de geldigheid van een Europees octrooi het recht toekomt om dat octrooi te beperken, omdat in sommige verdragslanden dit recht tot dan toe niet of onvoldoende was gegarandeerd. Uit die wordingsgeschiedenis blijkt niet dat met art. 138 lid 3 EOV Pro is gestreefd naar een verdergaande harmonisatie van het procesrecht van de verdragslanden op het punt van de processuele voorwaarden waaraan het recht op beperking van het octrooi is onderworpen.

4.1.7

Ten slotte is van belang dat in andere verdragslanden wordt aanvaard dat het in art. 138 lid 3 EOV Pro verankerde recht om in een nationale procedure over de geldigheid van een Europees octrooi dat octrooi te beperken, is onderworpen aan nationaalrechtelijke processuele voorwaarden (zie de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 4.20-4.27).

4.1.8

Het vorenstaande betekent dat het oordeel van het hof dat art. 138 lid 3 EOV Pro niet in de weg staat aan toepassing van de tweeconclusieregel, juist is. De klacht faalt derhalve.

4.2.1

Onderdeel 2 van het middel bevat een reeks van klachten gericht tegen de toepassing door het hof van de tweeconclusieregel.

4.2.2

Onderdeel 2.4 klaagt onder meer dat het hof (met name in de rov. 2.1 en 2.3) heeft miskend dat de toevoeging van het kenmerk ‘public telephone network’ in het verlengde lag van de door High Point in eerste aanleg en in hoger beroep ingenomen stellingen, nu uit die stellingen volgt dat het octrooi ziet op een verbinding met het publieke telefoonnetwerk en dit door KPN, blijkens haar stellingen, ook zo is begrepen.

4.2.3

Deze klacht faalt. High Point heeft in haar in eerste aanleg en bij memorie van grieven ingenomen stellingen waarnaar het middel verwijst (weergegeven in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 4.52), het standpunt ingenomen dat het octrooi mede ziet op een verbinding met (bijvoorbeeld) het publieke telefoonnetwerk. High Point heeft zich in dat stadium van de procedure niet reeds op het – voor de beoordeling van de geldigheid van het octrooi en de inbreuk daarop wezenlijk verschil uitmakende – standpunt gesteld dat zij de beschermingsomvang van het octrooi wenst te beperken tot (uitsluitend) een verbinding met het publieke telefoonnetwerk. Het oordeel van het hof dat de eerst bij akte beperking octrooiconclusies aangebrachte beperking tot ‘public telephone network’ niet kan worden aangemerkt als een nadere uitwerking of precisering van een eerder ingenomen stelling omdat daarmee een geheel nieuw element in de rechtsstrijd wordt gebracht (rov. 2.10) en dit aanleiding geeft tot een nieuw debat over de geldigheid van het octrooi en de inbreuk daarop door KPN (rov. 2.3), geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk.

4.2.4

Onderdeel 2.5 klaagt dat het oordeel van het hof (met name in rov. 2.3) dat de tweede en derde beperking zijn aan te merken als nieuwe stellingen of feiten, en geen deel uitmaken van de tot dan toe door High Point verdedigde verzoeken, onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd. Daartoe wijst het onderdeel erop dat High Point bij akte beperking octrooiconclusies erop heeft gewezen dat de tweede en derde beperking reeds bij memorie van grieven zijn ingediend als aparte hulpverzoeken.

4.2.5

Deze klacht ziet eraan voorbij dat het hof de door High Point bij akte beperking octrooiconclusies aangebrachte tweede en derde beperking slechts niet toelaatbaar heeft geacht voor zover High Point daarbij beperkingen heeft geïntroduceerd die anders luiden dan de beperkingen die al deel uitmaken van de bij memorie van grieven ingediende hulpverzoeken. In zoverre mist de klacht feitelijke grondslag.

Voor het overige faalt de klacht, nu het oordeel van het hof dat de nieuwe octrooiconclusies ten opzichte van de hulpverzoeken nieuwe beperkingen bevatten die aanleiding geven tot een nieuw debat over de geldigheid van het octrooi en de inbreuk daarop door KPN, mede in het licht van hetgeen hiervoor in 4.2.3 is overwogen, niet onbegrijpelijk is.

4.3

De overige klachten van het middel kunnen evenmin tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO Pro, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

5. Beoordeling van het middel in het incidentele beroep

De klachten van het middel kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO Pro, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

6.Proceskosten

Nu partijen op de voet van art. 1019h Rv over en weer vergoeding van de kosten in het principale en het incidentele beroep hebben gevorderd en overeenstemming hebben bereikt omtrent de toe te wijzen bedragen, zal dienovereenkomstig worden beslist.

7.Beslissing

De Hoge Raad:

in het principale en in het incidentele beroep:

verwerpt het beroep;

in het principale beroep:

veroordeelt High Point in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van KPN begroot op € 60.000,--;

in het incidentele beroep:

veroordeelt KPN in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van High Point begroot op € 30.000,--, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten indien KPN deze niet binnen veertien dagen na heden heeft voldaan.

Dit arrest is gewezen door de vice-president C.A. Streefkerk als voorzitter en de raadsheren A.H.T. Heisterkamp, G. de Groot, M.V. Polak en C.E. du Perron, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op
15 september 2017.