Uitspraak
10 oktober 2017
Strafkamer
nr. S 16/03833 P
NA/ABG
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een uitspraak van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden, van 13 juni 2016, nummer 21/001314-15, op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ten laste van:
[betrokkene], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1996.
1.Geding in cassatie
Het beroep is ingesteld door de betrokkene. Namens deze heeft J. Kuijper, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Advocaat-Generaal E.J. Hofstee heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden, teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De raadsvrouwe heeft daarop schriftelijk gereageerd.
2.Beoordeling van het eerste middel
2.1.
Het middel klaagt dat het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep en de naar aanleiding daarvan gedane uitspraak in de ontnemingszaak nietig zijn omdat het onderzoek ter terechtzitting niet in het openbaar is geschied.
2.2.1.
Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep houdt - voor zover voor de beoordeling van het middel van belang - in:
"proces-verbaal van de niet in het openbaar gehouden terechtzitting van dit gerechtshof, meervoudige kamer voor strafzaken, op 30 mei 2016."
2.2.2.
Het Hof heeft vastgesteld dat de betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft verkregen uit het ten laste van hem bewezenverklaarde "medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder Pro B van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd in de periode van 10 april 2014 tot en met 18 november 2014". De bestreden uitspraak houdt voorts in dat de betrokkene is geboren op [geboortedatum] 1996.
2.3.1.
Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld. De memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de Wet van 10 december 1992, Stb. 1993, 11 houdt in dat de procedure ter behandeling van en beslissing op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel niet een op zichzelf staande procedure vormt, doch slechts kan worden ingesteld als sequeel van een strafvervolging en dat deze moet worden gezien als een van de aanvankelijke strafvervolging afgesplitste procesgang, niet als een toevoeging daaraan. Voormelde memorie van toelichting houdt voorts het volgende in:
"Dat de afgesplitste ontnemingsprocedure niettemin als een voortzetting van de vervolging op een onderdeel is te beschouwen blijkt ook uit het voorschrift dat, ook al is degene tegen wie de procedure is gericht reeds terzake van het onderliggende feit onherroepelijk veroordeeld, hem in die procedure de aan de verdachte toekomende rechten toekomen (art. 27, derde lid, als voorgesteld)."
(Kamerstukken II, 1989-1990, 21 504, nr. 3, p. 39)
2.3.2.
Het voorschrift van art. 495b, eerste lid, Sv, in verbinding met art. 488, tweede lid, Sv, ingevolge hetwelk als uitgangspunt geldt dat een zaak ter terechtzitting met gesloten deuren wordt behandeld indien de verdachte ten tijde van het begaan van het tenlastegelegde feit de leeftijd van achttien jaren nog niet heeft bereikt, is gegeven ter bescherming van de persoonlijke levenssfeer van de jeugdige. Het vormt dus een in het belang van de jeugdige geschapen uitzondering op de ook in art. 6, eerste lid, EVRM vervatte hoofdregel dat de behandeling van een strafzaak in het openbaar geschiedt.
2.3.3.
Gelet hierop en in aanmerking genomen hetgeen hiervoor onder 2.3.1 is overwogen, dient ook een vordering van het Openbaar Ministerie als bedoeld in art. 36e Sr ter terechtzitting achter gesloten deuren te worden behandeld indien de betrokkene ten tijde van het bewezenverklaarde feit dat aanleiding heeft gegeven tot de ontnemingsvordering de leeftijd van achttien jaren nog niet had bereikt.
2.4.
Nu uit de bestreden uitspraak blijkt, zoals hiervoor onder 2.2.2 weergegeven, dat de betrokkene bij de aanvang van de periode waarbinnen de bewezenverklaarde feiten die aanleiding hebben gegeven tot de ontnemingsvordering zijn gepleegd, de leeftijd van achttien jaren nog niet had bereikt, getuigt het oordeel van het Hof dat de zaak achter gesloten deuren moest worden behandeld, niet van een onjuiste rechtsopvatting.
2.5.
Het middel is tevergeefs voorgesteld.
3.Beoordeling van het derde middel
3.1.
Het middel klaagt over het oordeel van het Hof dat het wederrechtelijk verkregen voordeel volledig aan de betrokkene kan worden toegerekend.
3.2.
Het Hof heeft, zoals hiervoor onder 2.2.2 is weergegeven, vastgesteld dat de betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft verkregen uit ten laste van hem bewezenverklaarde feiten, gepleegd in de periode van 10 april 2014 tot en met 18 november 2014. De bestreden uitspraak houdt daaromtrent het volgende in:
"De veroordeelde is bij arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (parketnummer 21-000149-15) van 16 december 2015 veroordeeld ter zake van het medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder Pro B van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd in de periode van 10 april 2014 tot en met 18 november 2014.
Uit het strafdossier en bij de behandeling van de vordering ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken dat veroordeelde uit het bewezenverklaarde handelen financieel voordeel heeft genoten.
Aan de inhoud van wettige bewijsmiddelen ontleent het hof de schatting van dat voordeel, ten aanzien van veroordeelde, op een bedrag van € 19.228,-. Hieronder volgt de onderbouwing van deze schatting, waarbij tevens ingegaan wordt op de verweren van de verdediging.
Periode
Het hof zal overeenkomstig het vonnis van de rechtbank en het standpunt van de advocaat-generaal uitgaan van een periode van 28 april 2014 tot en met 18 november 2014, nu uit het onderzoek naar de historische gegevens is gebleken dat de contacten met drugsgebruikers op 28 april 2014 een aanvang nemen en doorlopen tot verdachtes aanhouding op 18 november 2014. Blijkens het rapport wederrechtelijk verkregen voordeel d.d. 13 december 2014 is in deze periode 4.613 keer gebeld met de bij de veroordeelde voor de handel in harddrugs in gebruik zijnde telefoon.
Gebruikers
Met betrekking tot de berekening van het aantal gebruikers of geslaagde deals is het hof evenwel, in lijn met het pleidooi van de raadsman, van oordeel dat niet zonder meer gesteld kan worden dat alle telefonische contacten leiden tot een geslaagde deal. Het hof zal dit dan ook verdisconteren, zij het op andere wijze dan door de raadsman betoogd. Op grond van het dossier, met name de verklaringen van de getuigen, ziet het hof aanleiding om een percentage van de telefonische contacten af te trekken die - net als in iedere andere bedrijfsvoering - niet leiden tot het tot stand komen van een overeenkomst of dienen ter promotie van het product. Het hof schat dit percentage in redelijkheid op 30%.
De voorgaande uitgangspunten leveren voor de periode van 28 april 2014 tot en met 18 november 2014 de volgende tussenberekening op:
(4.613 x 0,7) = 3.229 telefonische contacten
De periode bestaat uit 203 dagen, hetgeen (afgerond) gemiddeld (3.229 contacten/203 dagen =) 15 relevante telefonische contacten per dag oplevert.
Gelet op de door veroordeelde afgelegde verklaring en het feit dat verdachte na zijn vrijlating uit voorlopige hechtenis de handel die hij eerder dreef heeft voortgezet zal het hof - overeenkomstig de rechtbank en de advocaat-generaal - in lijn met het rapport uitgaan van twee gesprekken per geslaagde deal. De veroordeelde heeft immers over de handel voor dat hij vast kwam te zitten verklaard dat er één of twee keer voor een deal wordt gebeld, niet vaker. De 15 telefonische contacten per dag leveren derhalve (afgerond) 7 gebruikers of geslaagde deals per dag op. Voor de totale periode gaat het om (7 x 203 dagen =) 1.421 gebruikers of geslaagde deals.
Hoeveelheid
Uit het dossier volgt dat veroordeelde heeft gehandeld in kleine hoeveelheden, maar ook in aanzienlijk grotere hoeveelheden. Ten aanzien van het overgrote deel van de transacties is de hoeveelheid echter onbekend gebleven. Gelet op de in het dossier aanwezige verklaringen, is het hof van oordeel dat het uitgangspunt uit het rapport wederrechtelijk verkregen voordeel, inhoudende dat de veroordeelde 1 gram per geslaagde deal heeft verkocht, niet onredelijk is.
Het voorgaande in aanmerking nemend, is in de onderhavige periode derhalve (1.421 x 1 gram =)
1.421 gram cocaïne verkocht.
Opbrengst
Uit het rapport wederrechtelijk verkregen voordeel volgt dat de verkoopprijs van een gram cocaïne € 50,- bedraagt. De bruto-opbrengst die hieruit volgt voor de gehele periode is op grond van het voorgaande (€ 50,- x 1.421 =) € 71.050,-.
Kosten
Ten aanzien van de in mindering te brengen kosten zal het hof - naast de inkoop van het te verkopen product - acht het hof het op grond van het dossier ook redelijk om de telefoon- en vervoerskosten als directe kosten ter zake dienend af te trekken. Nu de verdediging slechts in zijn algemeenheid heeft gesteld dat er kosten zijn geweest, zal het hof de hoogte van deze kosten in redelijkheid schatten. Alles afwegende, acht het hof een bedrag van € 100,- per maand aan in mindering te brengen kosten alleszins redelijk. De totale periode bedraagt 6 2/3 maanden, hetgeen een totaal in mindering te brengen post oplevert van (6 2/3 maand x € 100 =) € 666,-.
Voor het vaststellen van de inkoopprijs is aansluiting gezocht bij het 'Rapport drugsinbeslagnemingen en drugsprijzen Nederland 2010', opgemaakt door de Dienst Nationale Recherche Informatie van de Nationale Politie. Uit dit rapport volgt een gemiddelde groothandelsprijs van cocaïne tussen de € 28,- en € 36,- per gram cocaïne ligt. In het voordeel van de veroordeelde zal - evenals de rechtbank en de advocaat-generaal - uitgegaan worden van € 36,- als inkoopprijs. De totale inkoopkosten bedragen derhalve (1.421 x € 36,- =) € 51.156,-.
Wederrechtelijk verkregen voordeel
Gelet op voornoemde uitgangspunten, zal het hof het totaal dat beide medeveroordeelden aan wederrechtelijk verkregen voordeel hebben genoten vaststellen op een bedrag van (€ 71.050,- - € 666,- - € 51.156,- =) € 19.228,-."
3.3.
Het Hof heeft het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vastgesteld op € 19.228,- en aan de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van dat bedrag. Het Hof heeft aldus het wederrechtelijk verkregen voordeel in zijn geheel aan de betrokkene toegerekend. Dit oordeel is zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk, in aanmerking genomen dat het Hof heeft overwogen dat het "het totaal dat beide medeveroordeelden aan wederrechtelijk verkregen voordeel hebben genoten" vaststelt op € 19.228,-.
3.4.
Het middel klaagt hierover terecht.
4.Slotsom
Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven, het tweede middel geen bespreking behoeft en als volgt moet worden beslist.
5.Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt de bestreden uitspraak;
wijst de zaak terug naar het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
Dit arrest is gewezen door de vice-president J. de Hullu als voorzitter, en de raadsheren V. van den Brink, E.S.G.N.A.I. van de Griend, A.L.J. van Strien en J.C.A.M. Claassens, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van
10 oktober 2017.
10 oktober 2017.