Uitspraak
26 juni 2018
Strafkamer
nr. S 16/05110 P
AJ
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een uitspraak van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, van 13 september 2016, nummer 21/000987-15, op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ten laste van:
[betrokkene], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1961.
1.Geding in cassatie
Het beroep is ingesteld door de betrokkene. Namens deze heeft R.J. Baumgardt, advocaat te Rotterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Advocaat-Generaal F.W. Bleichrodt heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
2.Beoordeling van het eerste middel
2.1.
Het middel klaagt dat de schatting door het Hof van het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel onvoldoende is gemotiveerd. Daartoe wordt in de toelichting op het middel aangevoerd dat uit de bestreden uitspraak niet blijkt of het Hof toepassing heeft gegeven aan het tweede dan wel het derde lid van art. 36e Sr en ook niet of aan de in die bepalingen gestelde toepassingsvoorwaarden is voldaan. Voor zover het gaat om toepassing van dat tweede lid, heeft het Hof – aldus de toelichting – in het bijzonder het bedrag van het geschatte voordeel in onvoldoende mate gerelateerd aan het feit of de feiten waarvoor de betrokkene is veroordeeld dan wel andere strafbare feiten als bedoeld in art. 36e, tweede lid, Sr. Voor zover het gaat om toepassing van dat derde lid heeft het Hof – aldus de toelichting – niet voldaan aan de toepassingsvoorwaarde dat een strafrechtelijk financieel onderzoek is ingesteld. Het middel klaagt niet over het door het Hof bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel betrekken van de post "witwassen van guldens" uit de kasopstelling.
2.2.
Het bestreden arrest houdt – voor zover voor de beoordeling in cassatie van belang – met betrekking tot de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel in:
"De vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel
De veroordeelde is bij arrest van dit hof van 29 november 2013 (parketnummer 21-005985-13) ter zake van oplichting en medeplegen van poging tot oplichting veroordeeld tot straf.
Uit het strafdossier en bij de behandeling van de vordering ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken dat veroordeelde uit het bewezenverklaarde handelen en uit andere strafbare feiten financieel voordeel heeft genoten.
(...)
Schatting van het genoten voordeel
Aan de inhoud van wettige bewijsmiddelen ontleent het hof de schatting van het wederrechtelijk voordeel op een bedrag van € 456.019,22. Het hof komt als volgt tot deze schatting.
Bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt aansluiting gezocht bij het rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel kasopstelling.1 Voor zover het hof de conclusies van dat proces-verbaal overneemt, zijn deze aan de hand van de onderliggende stukken door het hof gecontroleerd en juist bevonden.
In het rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel is de volgende kasopstelling gemaakt:
1. Beginsaldo 0
2. Legale contante ontvangsten
Bankopnamen € 13.244,25
Omzet uit eigen bedrijf € 43.088,-
Legale contante ontvangsten € 56.332,25
Eindsaldo contant geld € 6.150,-
Beschikbaar voor het doen van uitgaven € 50.182,25
3. Uitgaven
Contante stortingen € 200.773,12
Moneytransfers € 9.919,-
Levensonderhoud € 58.665,31
Aanschaf gebruiksgoederen (o.a. prostituees) € 70.989,45
Vakanties € 20.750,67
Voertuigen € 77.928,68
Investering hydroshop € 5.318,57
Overige contante uitgaven (o.a. cocaïne) € 15.360,-
Witwassen van guldens € 41.616,18
Totaal contante uitgaven € 561.320,99
4. Verschil (meer uitgaven dan legaal mogelijk) € 511.138,73
Het hof volgt deze berekening maar brengt hier evenals de rechtbank een aantal bedragen op in mindering. (...)
Het hof merkt ten aanzien van de contante stortingen ter hoogte van € 200.773,12 op dat volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad uit het enkele storten van contante bedragen niet het wederrechtelijk verkregen voordeel kan worden afgeleid. In deze zaak is het hof van oordeel dat door de veroordeelden wel daadwerkelijk voordeel is genoten, aangezien de veroordeelden het geld ook voor zichzelf hebben besteed.
In totaal brengt het hof een bedrag van € 45.119,51 in mindering op het bedrag, genoemd in de kasopstelling. Daarnaast gaat het hof (...) uit van een beginsaldo van € 10.000,-.
Het totaal aan wederrechtelijk verkregen voordeel komt derhalve op € 456.019,22.
De verplichting tot betaling aan de Staat
Evenals de rechtbank zal het hof het wederrechtelijk verkregen voordeel bij helfte aan ieder van de beide veroordeelden in deze zaak toerekenen. Aanwijzingen voor een andere verdeling ontbreken. Op grond daarvan zal het hof de aan veroordeelde op te leggen verplichting tot betaling aan de Staat stellen op een bedrag van € 228.009,61.
Voetnoot
1 Het in de wettelijke vorm door verbalisant [verbalisant 1], financieel rechercheur van Politie Midden-Nederland opgemaakt proces-verbaal 'rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel kasopstelling', genummerd 1304020947.RAP, gedateerd 23 augustus 2013."
2.3.1.
De titel van het in voetnoot 1 van het bestreden arrest vermelde proces-verbaal luidt voluit "Rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel kasopstelling ex artikel 36e 3e lid Sr".
2.3.2.
In de met deze ontnemingsprocedure verband houdende strafzaak is in hoger beroep ten laste van de betrokkene bewezenverklaard dat deze zich heeft schuldig gemaakt aan – kort gezegd – oplichting in de periode van 1 januari 2012 tot en met 11 december 2012 en medeplegen van poging tot oplichting in of omstreeks de periode van 1 januari 2012 tot en met 11 december 2012.
2.4.
Art. 36e, eerste, tweede en derde lid, Sr, luidt sinds de inwerkingtreding op 1 juli 2011 van de Wet tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht, het Wetboek van Strafvordering en enige andere wetten ter verbetering van de toepassing van de maatregel ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel (verruiming mogelijkheden voordeelontneming) van 31 maart 2011, Stb. 2011, 171:
"1. Op vordering van het openbaar ministerie kan bij een afzonderlijke rechterlijke beslissing aan degene die is veroordeeld wegens een strafbaar feit de verplichting worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.
2. De verplichting kan worden opgelegd aan de in het eerste lid bedoelde persoon die voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van het daar bedoelde feit of andere strafbare feiten, waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door de veroordeelde zijn begaan.
3. Op vordering van het openbaar ministerie kan bij een afzonderlijke rechterlijke beslissing aan degene die is veroordeeld wegens een misdrijf dat naar de wettelijke omschrijving wordt bedreigd met een geldboete van de vijfde categorie, de verplichting worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, indien aannemelijk is dat of dat misdrijf of andere strafbare feiten op enigerlei wijze ertoe hebben geleid dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. (...)"
2.5.
Het Hof heeft de vaststelling van het bedrag waarop het wederrechtelijk voordeel wordt geschat, doen steunen op een rapport waarin een berekeningswijze is gebezigd die pleegt te worden aangeduid als eenvoudige kasopstelling. Die berekeningswijze komt in ieder geval in aanmerking bij toepassing van het derde lid van art. 36e Sr. De rechter is in dat geval niet gehouden te concretiseren welke "andere strafbare feiten" op enigerlei wijze ertoe hebben geleid dat de betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. Daarnaast kan deze berekeningswijze worden gehanteerd bij toepassing van het tweede lid van art. 36e Sr, indien het aan de hand van die berekening vastgestelde bedrag in voldoende mate kan worden gerelateerd aan het feit of de feiten waarvoor de betrokkene is veroordeeld dan wel aan andere strafbare feiten als bedoeld in art. 36e, tweede lid, Sr. (Vgl. HR 14 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:414, NJ 2017/151.)
2.6.
Het Hof heeft geoordeeld dat de betrokkene "uit het bewezenverklaarde handelen en uit andere strafbare feiten" wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. Daarin ligt, gelet op de omstandigheid dat het Hof mede op basis van het onder 2.3.1 vermelde rapport tot de schatting van dat voordeel is gekomen, besloten dat het Hof toepassing heeft gegeven aan art. 36e, derde lid, Sr. Voorts heeft het Hof kennelijk en niet onbegrijpelijk geoordeeld dat is voldaan aan de in art. 36e, derde lid, Sr gestelde toepassingsvoorwaarden, in aanmerking genomen dat in de met deze ontnemingsprocedure verband houdende strafzaak in hoger beroep misdrijven – kort gezegd: oplichting en medeplegen van poging tot oplichting – zijn bewezenverklaard die naar de wettelijke omschrijving worden bedreigd met een geldboete van de vijfde categorie. Het Hof was derhalve niet gehouden te concretiseren welke "andere strafbare feiten" op enigerlei wijze ertoe hebben geleid dat de betrokkene het op basis van de kasopstelling geschatte wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. De daarop gerichte klachten falen derhalve.
2.7.
Voor zover het middel met betrekking tot de toepassing van art. 36e, derde lid, Sr op de opvatting berust dat het Hof had moeten vaststellen dat is voldaan aan het vereiste dat een strafrechtelijk financieel onderzoek is ingesteld, faalt het evenzeer omdat het miskent dat de onder 2.3.2 vermelde bewezenverklaarde feiten zijn begaan na 1 juli 2011 en dat gelet daarop art. 36e, derde lid, Sr sindsdien niet zo een vereiste meer stelt (vgl. HR 29 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2714, NJ 2017/105).
3.Beoordeling van de overige middelen
De middelen kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81, eerste lid, RO, geen nadere motivering nu de middelen niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
4.Beslissing
De Hoge Raad verwerpt het beroep.
Dit arrest is gewezen door de vice-president J. de Hullu als voorzitter, en de raadsheren M.J. Borgers en A.E.M. Röttgering, in het bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van
26 juni 2018.
26 juni 2018.