ECLI:NL:PHR:2018:459

• Datum uitspraak: 15 mei 2018
• Publicatiedatum: 16 mei 2018
• Zaaknummer: 16/05110
• Instantie: Parket bij de Hoge Raad
• Type: Conclusie
• Rechtsgebied: Strafrecht
• Rechters: F.W. Bleichrodt
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Profijtontneming en schatting van wederrechtelijk verkregen voordeel in het kader van witwassen

In deze zaak, die op 15 mei 2018 werd behandeld, gaat het om de ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel in het kader van een strafzaak tegen de betrokkene, die eerder door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden was veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 228.009,61 aan de Staat. De zaak is gerelateerd aan een eerdere uitspraak van het hof van 13 september 2016, waarin de betrokkene werd veroordeeld voor het plegen van witwassen. De advocaat van de betrokkene, mr. R.J. Baumgardt, heeft drie middelen van cassatie voorgesteld, waarbij het eerste middel zich richt op de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel, dat volgens de verdediging ten onrechte is gebaseerd op een eenvoudige kasopstelling. De verdediging betoogt dat het hof onvoldoende gemotiveerd heeft vastgesteld dat het wederrechtelijk verkregen voordeel is gebaseerd op de uitkomsten van deze kasopstelling, vooral omdat het hof ook rekening heeft gehouden met geldbedragen die het voorwerp zijn van het bewezen verklaarde witwassen. Het hof heeft in zijn uitspraak de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op € 456.019,22, waarbij het hof de bewijsvoering heeft gecontroleerd en de conclusies van het financieel rapport heeft overgenomen. De verdediging heeft betoogd dat de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel niet voldoende is onderbouwd en dat er sprake is van dubbeltellingen in de berekening. Het hof heeft echter geoordeeld dat de betrokkene financieel voordeel heeft genoten uit andere strafbare feiten, wat de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel ondersteunt. De conclusie van de advocaat-generaal is dat het middel slaagt, maar dat de andere middelen niet tot cassatie leiden. De zaak wordt terugverwezen naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden voor herbehandeling.

Conclusie

Nr. 16/05110 P

Zitting: 15 mei 2018

Mr. F.W. Bleichrodt

Conclusie inzake:

[betrokkene]

Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, heeft bij uitspraak van 13 september 2016 de betrokkene ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 228.009,61.

De onderhavige zaak hangt samen met de zaak tegen de medeveroordeelde [medebetrokkene] (16/05109), waarin ik vandaag ook zal concluderen.

Namens de betrokkene is beroep in cassatie ingesteld en heeft mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Rotterdam, drie middelen van cassatie voorgesteld.

Het
eerste middel behelst de klacht dat het hof ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, bij de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel is uitgegaan van de uitkomst van een eenvoudige kasopstelling.

De schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel steunt – voor zover in cassatie van belang – op de volgende bewijsvoering:

“De vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel

De veroordeelde is bij arrest van dit hof van 29 november 2013 (parketnummer 21-005985- 13) ter zake van oplichting en medeplegen van poging tot oplichting veroordeeld tot straf.

Uit het strafdossier en bij de behandeling van de vordering ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken dat veroordeelde uit het bewezenverklaarde handelen en uit andere strafbare feiten financieel voordeel heeft genoten.

Gevoerde verweren

De raadsman heeft in eerste aanleg aangevoerd dat nergens uit blijkt dat het door [betrokkene 1] van guldens naar euro’s gewisselde geld naar [betrokkene] is gegaan. De raadsman heeft dit verweer in hoger beroep niet herhaald zodat het thans onbesproken kan blijven.

De raadsman heeft in hoger beroep het volgende aangevoerd.

Beginvermogen

De raadsman heeft aangevoerd dat er op 20 oktober 2006 6 8.600,- is gestort en direct daarna weer van de rekening is gehaald en dat er geen aanwijzingen zijn dat dit illegaal verkregen geld is. Verder heeft medeveroordeelde [medebetrokkene] verklaard dat zij in Italië is gescheiden en daaruit een contant bedrag van € 10.000,- heeft overgehouden. Alles bijeen kan in elk geval een bedrag van € 10.000,- als beginsaldo worden aangemerkt.

Daarnaast heeft [betrokkene] verklaard dat hij een lening van € 350.000,- heeft ontvangen van [betrokkene 2]. Deze [betrokkene 2] heeft bij de raadsheer-commissaris bevestigd dat hij [betrokkene] een groot bedrag heeft geleend. [betrokkene 2] heeft met zijn verklaring over de herkomst van het geld volgens de raadsman zichzelf in een lastig parket gebracht. Het is in de visie van de raadsman daarom aannemelijk dat die geldlening inderdaad is gegeven.

Het beginsaldo komt daarmee volgens de raadsman op € 360.000,-.

Naar het oordeel van het hof is niet aannemelijk geworden, ook niet na het verhoor van [betrokkene 2] bij de raadsheer-commissaris, dat [betrokkene] een bedrag van € 350.000,- in de vorm van een lening van [betrokkene 2] heeft gekregen.

Gelet op het late moment dat de geldleningsovereenkomst is ingebracht, de verschillen tussen de verklaringen van [betrokkene] en [betrokkene 2] over de oorzaak van de geldlening, de tegenstrijdigheden in de verklaring van [betrokkene 2] en het feit dat de geldlening volgens [betrokkene] was bedoeld om een dakdekkersbedrijf te beginnen terwijl het geld daarvoor zonder geloofwaardige reden niet is gebruikt, is naar het oordeel van het hof niet aannemelijk dat [betrokkene] daadwerkelijk € 350.000,- van [betrokkene 2] heeft geleend. De enkele omstandigheid dat [betrokkene 2] zichzelf met zijn verklaring bij de raadsheer-commissaris mogelijk in de problemen heeft gebracht, maakt de gestelde lening niet aannemelijker, ook omdat de consequenties van deze verklaring voor [betrokkene] geenszins duidelijk zijn.

Het hof acht wel aannemelijk dat [medebetrokkene] en veroordeelde een contant bedrag van € 10.000,- voorhanden hebben gehad. Het beginsaldo komt daarmee op € 10.000,-.

Cocaïnegebruik

De raadsman heeft aangevoerd dat [medebetrokkene] bij de politie weliswaar heeft verklaard dat [betrokkene] jarenlang twee à drie keer in de week cocaïne gebruikte, maar dat zij bij de raadsheer-commissaris op die verklaring is teruggekomen. Zij zou dit alleen maar hebben verklaard omdat zij boos was op [betrokkene] vanwege het feit dat de politie haar had verteld dat hij iets met andere vrouwen had. Er zijn twee of drie tapgesprekken waaruit blijkt dat [betrokkene] cocaïne kocht. Het cocaïnegebruik moet volgens de raadsman daarom worden beperkt tot drie keer.

Het hof ziet geen enkele reden om aan de verklaring van [medebetrokkene] bij de politie te twijfelen. Op welke wijze [medebetrokkene] veroordeelde schade dacht toe te brengen toen zij de verklaring aflegde, is niet inzichtelijk geworden. Met de rechtbank komt het hof daarom tot een bedrag van € 12.360,- (309 weken, twee keer per week cocaïnegebruik à € 20,-) dat door [betrokkene] aan cocaïne is uitgegeven.

Hydroshop

De raadsman heeft aangevoerd dat [betrokkene] heeft verklaard dat hij geen geld heeft geïnvesteerd in de hydroshop van [betrokkene 3]. Subsidiair is de raadsman van oordeel dat slechts een bedrag van € 43.126,- als investering kan worden aangemerkt, zoals ook door [betrokkene 3] is verklaard.

Naar het oordeel van het hof is aannemelijk dat er door [betrokkene] € 56.758,37 is geïnvesteerd in de hydroshop van [betrokkene 3]. Het hof verwijst daarbij naar een notitievel dat is aangetroffen in de woning van [betrokkene] en [medebetrokkene], waarover getuige [betrokkene 3] bij de politie heeft verklaard en waarop staat vermeld: “Totaal geïnvesteerd door [betrokkene]” (het hof begrijpt: [betrokkene], veroordeelde) waarop diverse kostenposten worden vermeld tot een totaalbedrag van € 56.758,37.

Mercedes

[betrokkene] heeft verklaard dat de Mercedes EG350 CGI niet mag worden meegerekend bij de uitgaven omdat die niet van hem is geweest en ook nooit op zijn naam heeft gestaan. Ook de raadsman heeft bepleit (de waarde van) die auto buiten de kasopstelling te laten.

Naar het oordeel van het hof is echter aannemelijk dat de auto weliswaar op naam stond van [betrokkene 3], maar dat [betrokkene] feitelijk de eigenaar en gebruiker van dit voertuig was. Uit het dossier blijkt dat via de bankrekening van [betrokkene] drie bekeuringen zijn betaald, waaronder een bekeuring wegens het niet op tijd verzekerd zijn van het voertuig. Verder heeft [betrokkene 3] verklaard, laatstelijk ook nog weer bij de raadsheer-commissaris, dat zij een Mercedes van [betrokkene] op haar naam heeft gehad.

Schatting van het genoten voordeel

Aan de inhoud van wettige bewijsmiddelen ontleent het hof de schatting van het wederrechtelijk voordeel op een bedrag van € 456.019,22. Het hof komt als volgt tot deze schatting.

Bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt aansluiting gezocht bij het rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel kasopstelling. ^[1] Voor zover het hof de conclusies van dat proces-verbaal overneemt, zijn deze aan de hand van de onderliggende stukken door het hof gecontroleerd en juist bevonden.

In het rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel is de volgende kasopstelling gemaakt:

Het hof volgt deze berekening maar brengt hier evenals de rechtbank een aantal bedragen op in mindering. Dat zijn de volgende.

- de kosten voor prostituees: € 400,-

- wat betreft de hydroshop de diverse kostenposten à € 8.480,76 + € 79,44 (het verschil tussen het bedrag op het notitievel en het bedrag genoemd in het rapport) = € 8.560,20

- de in een andere strafzaak betaalde bedragen aan schadevergoedingsmaatregelen à € 8.584,31 ^[2]

- de toegewezen vorderingen van de benadeelde partijen in de strafzaak van [betrokkene] (arrest hof Arnhem-Leeuwarden d.d. 29 november 2013), te weten: € 3.000,- aan benadeelde partij [betrokkene 4], € 1.575,- aan benadeelde partij [betrokkene 5], € 23.000,- aan benadeelde partij [betrokkene 6].

Het hof merkt ten aanzien van de contante stortingen ter hoogte van € 200.773,12 op dat volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad uit het enkele storten van contante bedragen niet het wederrechtelijk verkregen voordeel kan worden afgeleid. In deze zaak is het hof van oordeel dat door de veroordeelden wel daadwerkelijk voordeel is genoten, aangezien de veroordeelden het geld ook voor zichzelf hebben besteed.

In totaal brengt het hof een bedrag van € 45.119,51 in mindering op het bedrag, genoemd in de kasopstelling. Daarnaast gaat het hof zoals hiervoor overwogen en anders dan de kasopstelling, uit van een beginsaldo van € 10.000,-.

Het totaal aan wederrechtelijk verkregen voordeel komt derhalve op € 456.019,22.

De verplichting tot betaling aan de Staat

Evenals de rechtbank zal het hof het wederrechtelijk verkregen voordeel bij helfte aan ieder van de beide veroordeelden in deze zaak toerekenen. Aanwijzingen voor een andere verdeling ontbreken. Op grond daarvan zal het hof de aan veroordeelde op te leggen verplichting tot betaling aan de Staat stellen op een bedrag van € 228.009,61.”

6. In het licht van de toelichting begrijp ik het middel aldus, dat het zich keert tegen de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel voor zover daarin geldbedragen zijn betrokken die het voorwerp zijn van het bewezen verklaarde witwassen. De steller van het middel verwijst daartoe naar rechtspraak van de Hoge Raad, die als volgt kan worden samengevat.

7. Voor de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel bestaan verschillende berekeningswijzen, waaronder de eenvoudige kasopstelling. Geen rechtsregel verzet zich ertegen dat in de eenvoudige kasopstelling ook door de betrokkene gedane contante uitgaven worden betrokken die betrekking hebben op of in relatie staan tot voorwerpen die onderdeel uitmaken van een bewezenverklaring ter zake van (gewoonte)witwassen. De opvatting dat geldbedragen die voorwerp zijn van het bewezen verklaarde misdrijf witwassen reeds daardoor wederrechtelijk verkregen voordeel vormen is echter onjuist. ^[3]

8. In de strafzaak is de betrokkene bij vonnis van de rechtbank Midden-Nederland van 19 juni 2013 ^[4] – voor zover relevant – veroordeeld voor het onder parketnummer 16/701219-12 ten laste gelegde feit 3, te weten “van het plegen van witwassen een gewoonte maken.” Voor de onder datzelfde parketnummer ten laste gelegde feiten 1 “oplichting” en 2 “medeplegen van poging tot oplichting” sprak de rechtbank de betrokkene vrij. Tegen die vrijspraken heeft het openbaar ministerie (partieel) hoger beroep ingesteld. Het hoger beroep strekte zich niet uit tot het onder 3 bewezen verklaarde gewoontewitwassen. ^[5] Het hof heeft de betrokkene in de strafzaak bij arrest van 29 november 2013 vervolgens alsnog voor zowel de oplichting als het medeplegen van poging tot oplichting veroordeeld.

9. Het hof heeft in de bestreden uitspraak vastgesteld dat “[u]it het strafdossier en bij de behandeling van de vordering ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken dat veroordeelde uit het bewezenverklaarde handelen en uit andere strafbare feiten financieel voordeel heeft genoten.” In de eenvoudige kasopstelling heeft het hof (onder meer) de post “witwassen van guldens” opgenomen, waarbij het opgenomen bedrag correspondeert met het bedrag van het in eerste aanleg bewezen verklaarde (gewoonte)witwassen. ^[6] Kennelijk heeft het hof geoordeeld dat het desbetreffende bedrag het door de betrokkene daadwerkelijk wederrechtelijk verkregen voordeel representeert. Het hof heeft zijn oordeel in zoverre niet nader gemotiveerd.

10. Het hof heeft kennelijk toepassing gegeven aan art. 36e, derde lid, Sr, zoals dat luidt sinds 1 juli 2011. ^[7] Het hof heeft zich gebaseerd op het financieel rapport, getiteld “Rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel kasopstelling ex artikel 36e 3e lid Sv”. De formulering in de bestreden uitspraak, te weten dat de betrokkene “uit het bewezen verklaarde handelen en uit andere strafbare feiten” financieel voordeel heeft genoten, sluit daarbij aan. Anders dan de steller van het middel aanvoert, heeft het hof terecht toepassing gegeven aan de bepaling zoals deze na de genoemde wetswijziging luidt. Uit het vonnis van de rechtbank in de strafzaak blijkt immers dat de ten laste gelegde en bewezen verklaarde periode is gelegen ná 1 juli 2011. ^[8]

11. De bewezenverklaring ter zake van witwassen heeft betrekking op geldbedragen van € 41.616,18 (Fl. 91.710) en € 5.650. Ten aanzien van het geldbedrag van € 5.650 geldt het volgende. Uit het door het hof tot het bewijs gebezigde financieel rapport blijkt dat het in beslag genomen geldbedrag van € 5.650 is verbeurd verklaard en dat de waarde ervan in de eenvoudige kasopstelling buiten beschouwing is gelaten. ^[9] Voor zover het middel de strekking heeft dat dit geldbedrag ten onrechte in de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is betrokken, faalt het bij gebrek aan feitelijke grondslag.

12. Ten aanzien van het geldbedrag van € 41.616,18 (Fl. 91.710) is dat anders. Dit bedrag is in de kasopstelling onder de aanhef “witwassen van guldens” opgenomen. Het hof heeft ook in dit opzicht de berekening in het financieel rapport gevolgd. In het voorafgaande stelde ik voorop dat de opvatting dat geldbedragen die voorwerp zijn van het bewezen verklaarde misdrijf witwassen reeds daardoor wederrechtelijk verkregen voordeel vormen onjuist is. Voor zover het hof zijn oordeel heeft gebaseerd op de opvatting dat het genoemde bedrag reeds als wederrechtelijk verkregen voordeel is aan te merken omdat het voorwerp vormt van het bewezen verklaarde witwassen, getuigt zijn oordeel van een onjuiste rechtsopvatting.

13. Hiermee is echter nog niet alles gezegd. Ik roep ten eerste in herinnering dat geen rechtsregel zich ertegen verzet dat in de eenvoudige kasopstelling door de betrokkene gedane contante uitgaven worden betrokken die betrekking hebben op of in relatie staan tot voorwerpen die onderdeel uitmaken van een bewezenverklaring ter zake van witwassen. In de tweede plaats moet worden bedacht dat het hof heeft geoordeeld dat de betrokkene uit het bewezen verklaarde handelen “en uit andere strafbare feiten” financieel voordeel heeft genoten. Deze formulering laat de mogelijkheid open dat het hof heeft geoordeeld dat het geldbedrag van € 41.616,18 (Fl. 91.710) niet is aan te merken als voordeel uit het bewezen verklaarde gewoontewitwassen (of uit een ander bewezen verklaard feit), maar uit “andere strafbare feiten”. ^[10] In die benadering zou het witwassen in de causale keten tussen feit en voordeel min of meer wegvallen. Het voordeel is in deze benadering immers al gegenereerd voordat de witwasgedragingen plaatsvinden. Cruciaal is dan wel dat de betrokkene financieel voordeel uit het oorspronkelijke feit of de oorspronkelijke feiten heeft genoten. In het kader van een eenvoudige kasopstelling kan de vraag uit welk concreet feit het voordeel is ontstaan in het midden worden gelaten.

14. De bewezenverklaring in de onderhavige zaak luidt, voor zover voor de bespreking van het middel van belang, als volgt:

“Feit 3

in de periode van 1 januari 2012 tot en met 20 februari 2013, te Arnhem en te Amsterdam, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, van het plegen van witwassen een gewoonte heeft gemaakt, immers heeft hij, verdachte en/of zijn mededader(s) geldbedragen en sieraden, de herkomst en de vindplaats verborgen en verhuld, terwijl hij wist dat die voorwerpen - onmiddellijk of middellijk - afkomstig waren uit enig misdrijf, immers heeft hij, en/of zijn mededader(s)

- (op 5 maart 2012 te Amsterdam) een bedrag van ongeveer NLG 91.710,- omgewisseld bij De Nederlandsche Bank en het omgewisselde bedrag, ten bedrage van ongeveer EUR 41.616,18, laten storten op een bankrekening op naam van […], niet zijnde verdachte en zijn mededader(s), en vervolgens (steeds delen van) dit bedrag van die rekening gehaald of laten halen en (vervolgens) gebruikt ten gunste van (uitgaven van) hem, verdachte en/of zijn mededader(s), en

- (op 11 december 2012 te Arnhem) tijdens een doorzoeking van zijn, verdachtes woning, een bedrag, in totaal ten bedrage van ongeveer EUR 5.650 en sieraden op zich gedragen

teneinde te voorkomen dat dit geld en deze sieraden zouden worden gevonden tijdens voornoemde doorzoeking”.

15. De bewezenverklaring houdt aldus ook in dat de verdachte, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, “vervolgens (steeds delen van) dit bedrag van die rekening gehaald of laten halen en (vervolgens) gebruikt ten gunste van (uitgaven van) hem, verdachte en/of zijn mededader(s)”. De bestreden uitspraak zou aldus kunnen worden gelezen, dat het hof het desbetreffende geldbedrag aanmerkt als voordeel uit andere strafbare feiten waarover de betrokkene (mede) kon beschikken en dat op de voet van art. 36e, derde lid, Sr in aanmerking is gebracht voor ontneming. ^[11] Dat oordeel sluit aan bij het financieel rapport, waarin is vermeld dat uit onderzoek is gebleken dat “de verdachten”, waarmee wordt gedoeld op de betrokkene en de medeveroordeelde [medebetrokkene], het geldbedrag van € 41.616,18 (Fl. 91.710) vervolgens geheel of gedeeltelijk voor zichzelf hebben aangewend. Aldus beschouwd, zou het oordeel niet van een onjuiste rechtsopvatting getuigen. In die benadering kan immers niet worden gezegd dat het oordeel van het hof berust op de opvatting dat het in de bewezenverklaring genoemde geldbedrag van € 41.616,18 wederrechtelijk verkregen voordeel belichaamt, reeds omdat het voorwerp van het bewezen verklaarde feit 'medeplegen van gewoontewitwassen' vormt.

16. Ook daarmee is evenwel de kous niet af. In de laatste benadering acht ik het oordeel van het hof dat het bedrag dat is opgenomen achter de omschrijving “witwassen van guldens” is aan te merken als wederrechtelijk verkregen voordeel in het licht van de door het hof gebezigde eenvoudige kasopstelling zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk. Daartoe wijs ik op het volgende.

17. De eenvoudige kasopstelling betreft een abstracte methode van berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel, waarbij (kort gezegd) het patroon van inkomsten en uitgaven voor de berekening van het voordeel tot uitgangspunt wordt genomen. Daartoe wordt eerst het beginsaldo, de omvang van de liquide middelen bij aanvang van de onderzoeksperiode, vastgesteld. Vervolgens wordt, rekening houdend met het begin- en eindsaldo, het verschil tussen de uitgaven en de legale ontvangsten berekend. Het negatieve verschil tussen uitgaven en ontvangsten kan worden aangemerkt als wederrechtelijk verkregen voordeel. ^[12] In de eenvoudige kasopstelling die het hof in navolging van het financieel rapport heeft gehanteerd, wordt deze werkwijze gevolgd. Daartoe worden onder meer de contante stortingen en de geschatte uitgaven in de berekening betrokken.

18. De post “witwassen van guldens” is in de context van de kasopstelling een onzuiver element. Deze is opgenomen onder de uitgaven. Dat is niet zonder meer begrijpelijk. De witwashandelingen betreffen kort samengevat het omwisselen van gelden en het vervolgens gebruiken van die gelden. Niet valt in te zien dat deze gedragingen uitgaven behelzen in de zin van de eenvoudige kasopstelling. Zelfs als de storting van het bedrag op de bankrekening van een derde in het kader van het omwisselen van dat bedrag zou kunnen worden aangemerkt als een uitgave in de zin van de kasopstelling, moet worden bedacht dat uit de bewezenverklaring en de daarop geënte berekening van het voordeel volgt dat de betrokkene het geldbedrag van € 41.616,18 (Fl. 91.710) vervolgens geheel of gedeeltelijk voor zichzelf heeft aangewend. Het aanwenden van gelden is aan te merken als het doen van uitgaven. Daarop hebben de overige posten in de eenvoudige kasopstelling betrekking. Daarmee liggen dubbeltellingen in de berekening van het hof besloten. Dat is in strijd met het reparatoire karakter van de ontnemingsmaatregel.

19. In het licht van het voorafgaande, acht ik het oordeel van het hof dat het bedrag dat is opgenomen na de omschrijving “witwassen van guldens” is aan te merken als wederrechtelijk verkregen voordeel zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk.

20. Het middel slaagt.

21. Het
tweede middel behelst de klacht dat het hof de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel niet, althans onvoldoende nauwkeurig, heeft doen steunen op de (inhoud) van wettige bewijsmiddelen.

22. De bewijsvoering van het hof is hiervoor onder 5. reeds opgenomen. Namens de betrokkene is – voor zover relevant – ter terechtzitting in hoger beroep van 30 augustus 2016 het volgende aangevoerd:

“De veroordeelde en de raadsman voeren het woord tot verdediging. De raadsman voert aan, zakelijk weergegeven:

Ik blijf bij wat de verdediging in eerste aanleg heeft aangevoerd. Ik zal mij beperken tot wat er in hoger beroep is aangevuld; ik wil iets zeggen over het cocaïnegebruik, het beginsaldo en de geldlening. [medebetrokkene] verklaarde bij de politie dat [betrokkene] twee à drie keer per week cocaïne gebruikte, en dat een hele tijd lang. Bij de raadsheer- commissaris verklaarde zij dat het gebruik sporadisch is geweest. De reden dat zij dit tegen de politie vertelde was vanwege het feit dat zij bij de politie geconfronteerd werd met het gegeven dat [betrokkene] vreemd ging. [medebetrokkene] is lang de partner geweest van [betrokkene]. Ze was enorm boos op hem. Ze heeft niet alleen gezegd dat hij veel cocaïne gebruikte maar ook dat hij zich al acht jaar lang met die dingen bezig hield. Ze wilde hem pakken in plaats van beschermen. Bij de raadsheer- commissaris heeft ze verklaard dat zij boos op hem was en daarom die verklaring heeft afgelegd. Daar komt nog bij dat [betrokkene] zelf ook heeft verklaard dat hij sporadisch gebruikte. We kunnen alleen aantonen dat [betrokkene] een aantal keren cocaïne heeft gebruikt. Er zijn twee à drie tapgesprekken waaruit blijkt dat hij cocaïne kocht, dat gebruik kan wel meegenomen worden in de berekening, maar niet meer dan dat.

Met betrekking tot het beginsaldo verwijs ik naar wat ik in eerste aanleg heb aangevoerd, namelijk dat er sprake was van een banktransactie in oktober 2006. Er is op 20 oktober 2006 8.600 euro gestort en direct daarna weer van de rekening gehaald, en er zijn geen aanwijzingen dat dit illegaal verkregen geld is. De rechtbank heeft hierover gezegd dat er gepind is en dat er dus vanuit kan worden gegaan dat dat bedrag is opgemaakt. Ik ben het daar niet mee eens. Daarnaast is er de verklaring van [medebetrokkene], die zegt dat zij in Italië gescheiden is en daaraan een contant bedrag van 10.000 euro heeft overgehouden. In elk geval kan dus een bedrag van 10.000 euro als beginsaldo worden aangemerkt. Ten aanzien van de geldlening door [betrokkene 2] merk ik op dat het ook voor mij een opmerkelijke geldleningsovereenkomst is waar haken en ogen aan zitten, maar de overeenkomst is in principe rechtsgeldig. [betrokkene 2] is erover gehoord, in zijn verklaring belast [betrokkene 2] zichzelf door de uitleg die hij aan de herkomst van het geld geeft. Hij zegt dat hij bedrijven heeft gehad waar zwart geld in circuleerde, dat hij dat heeft geprobeerd aan het zicht te onttrekken en dat hij een deel van dit geld aan [betrokkene] heeft gegeven. Ik kan mij voorstellen dat [betrokkene 2] er niks over zou zeggen of het zou ontkennen, want het kan voor hem nog een flink financieel probleem zijn. Wat [betrokkene 2] heeft verklaard over die bedrijven bevat een kern van waarheid. Ik kan niet zeggen dat ik het helemaal niet geloof. Ik zie wel kleine dingen, zoals de slordige manier van het opstellen van het contract, maar dat raakt niet de inhoud van de overeenkomst. Als ik erbij betrek dat [betrokkene 2] zelf zegt dat hij geen contract wilde, heb ik geen reden om aan de juistheid ervan te twijfelen. In het verhoor is [betrokkene 2] kritisch bevraagd met betrekking tot de inhoud van de overeenkomst. Ik stel vast dat hij antwoorden geeft die ik niet direct onzinnig of onaannemelijk vind en [betrokkene] heeft er zelf ook een verklaring over afgelegd. Je kunt zeggen: ze steunen elkaar, maar wat is het belang om zo’n verklaring af te leggen als hij niet juist is? [betrokkene 2] brengt zichzelf in een lastig parket, dat risico heeft hij willen nemen door te zeggen dat die geldlening er wel is geweest.

De aannemelijkheid van de geldlening brengt het beginvermogen op een aanzienlijk hoger bedrag dan 0. Samen met die 10.000 euro moet er in totaal dus 360.000 euro worden afgetrokken van de berekening. Ten aanzien van de hydroshop heeft [betrokkene] verklaard dat hij daarin geen investering heeft gedaan. [betrokkene 3] heeft verklaard dat dit wel zo is geweest. Er is een papiertje aangetroffen met een aantal bedragen en dat zou aannemelijk maken dat [betrokkene] die investering heeft gedaan. Hij is het er niet mee eens. Subsidiair ben ik van mening dat er zou moeten uitgegaan van het bedrag dat [betrokkene 3] noemt, namelijk 43.126 euro, want dat zal het bedrag zijn dat geleend is en niet het bedrag waar de rechtbank van uitgaat.”

23. De Hoge Raad heeft bij arrest van 26 maart 2013 de motiveringsverplichting van de feitenrechter in ontnemingszaken op de volgende wijze verduidelijkt:

“3.3.2. Krachtens art. 511f Sv kan de schatting van het op geld waardeerbare wederrechtelijk verkregen voordeel slechts worden ontleend aan wettige bewijsmiddelen. Ingevolge art. 511e, eerste lid, Sv (in eerste aanleg) en art. 511g, tweede lid, Sv (in hoger beroep) is op de uitspraak op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel art. 359, derde lid, Sv van overeenkomstige toepassing. Dat betekent dat die uitspraak de bewijsmiddelen moet vermelden waaraan de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is ontleend met weergave van de inhoud daarvan, voor zover bevattende de voor die schatting redengevende feiten en omstandigheden.

3.3.3. Als wettig bewijsmiddel zal veelal een (in het kader van een strafrechtelijk financieel onderzoek opgesteld) financieel rapport in het geding zijn gebracht met een beredeneerde, al dan niet door de methode van vermogensvergelijking verkregen, begroting van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel kan worden geschat. Een dergelijk rapport is doorgaans zo ingericht dat daarin onder verwijzing naar of samenvatting van aan de inhoud van andere wettige bewijsmiddelen ontleende gegevens gevolgtrekkingen worden gemaakt omtrent de verschillende posten die door de opsteller(s) van het rapport aan het totale wederrechtelijk verkregen voordeel ten grondslag worden gelegd.

In beginsel staat geen rechtsregel eraan in de weg om de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel uitsluitend op de inhoud van een financieel rapport als zojuist bedoeld te doen berusten.

3.3.4. Uit de jurisprudentie van de Hoge Raad wordt wel afgeleid dat de uitspraak een (volledige) weergave dient te bevatten van de feiten en omstandigheden waarop de in dat rapport gemaakte gevolgtrekkingen steunen. De Hoge Raad ziet aanleiding de in dit verband aan de motivering te stellen eisen te verduidelijken.

3.3.5. Indien en voor zover een in het financieel rapport gemaakte gevolgtrekking is ontleend aan de inhoud van een of meer wettige, voldoende nauwkeurig in dat rapport aangeduide bewijsmiddelen en die gevolgtrekking - blijkens vaststelling door de rechter - door of namens de betrokkene niet of onvoldoende gemotiveerd is betwist, kan de rechter bij de opgave van de bewijsmiddelen waaraan de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is ontleend, volstaan met de vermelding van (het onderdeel van) het financieel rapport als bewijsmiddel waaraan de schatting (in zoverre) is ontleend en het weergeven van die gevolgtrekking uit het rapport.

3.3.6. Indien door of namens de betrokkene zo een gevolgtrekking wel voldoende gemotiveerd is betwist, dienen aan de motivering van de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel nadere eisen te worden gesteld. In dat geval zal de rechter in zijn overwegingen met betrekking tot die schatting moeten motiveren op grond waarvan hij ondanks hetgeen door of namens de betrokkene tegen die gevolgtrekking en de onderliggende feiten en omstandigheden is aangevoerd, die gevolgtrekking aanvaardt. Indien de rechter de aan het financieel rapport of aan andere wettige bewijsmiddelen ontleende feiten en omstandigheden, die hij bij zijn oordeel daaromtrent betrekt en die redengevend zijn voor de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel, in de overwegingen (samengevat) weergeeft onder nauwkeurige vermelding van de vindplaatsen daarvan, is aan de uit art. 359, derde lid, Sv voortvloeiende verplichting voldaan.” ^[13]

24. Het hof heeft in de bestreden uitspraak naar de kern genomen volstaan met een verwijzing naar onder meer het rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel kasopstelling van 23 augustus 2013. Namens de betrokkene is – voor zover relevant – de berekening van de door hem gedane uitgaven vanwege zijn cocaïnegebruik betwist, omdat de daaraan ten grondslag gelegde verklaring van zijn toenmalige medeverdachte – kort gezegd – onbetrouwbaar zou zijn. Daarnaast is de berekening van het beginsaldo betwist, (onder meer) omdat de betrokkene op legale wijze een geldlening van € 350.000,- zou hebben verkregen. Uit de onder 5 van deze conclusie weergegeven bewijsvoering blijkt dat het hof zijn oordeel op de genoemde onderdelen nader heeft gemotiveerd. Uit die overwegingen blijkt dat het hof ten aanzien van het cocaïnegebruik de verklaring van de medeveroordeelde voldoende betrouwbaar heeft geacht en de lezing van de betrokkene als onaannemelijk terzijde heeft geschoven. Daarmee heeft het hof het wettig bewijsmiddel waaraan de desbetreffende gevolgtrekking is ontleend voldoende nauwkeurig aangeduid. De waardering van het voorhanden materiaal, die aan de feitenrechter is voorbehouden, is niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering. Voorts heeft het hof het verweer dat de betrokkene een geldlening van € 350.000,- legaal heeft verkregen onaannemelijk geacht. Daartoe heeft het hof onder meer verwezen naar het moment waarop dit scenario naar voren is gebracht, de tegenstrijdige verklaringen die de betrokkene en de vermeende geldverstrekker hebben afgelegd en de omstandigheid dat de geldlening zonder geloofwaardige reden niet zou zijn gebruikt. Ook dat oordeel is niet onbegrijpelijk, terwijl het geen nadere motivering behoefde. ^[14]

25. In de toelichting op het middel wordt ten slotte geklaagd dat het hof ten aanzien van de contante stortingen tot een bedrag van € 200.773,12 onbegrijpelijk heeft geoordeeld “dat door de veroordeelden wel daadwerkelijk voordeel is genoten aangezien de veroordeelden het geld ook voor zichzelf hebben besteed”. De bestreden uitspraak is in zoverre inderdaad niet begrijpelijk gemotiveerd. Voor zover het hof doelt op geldopnamen, zijn deze in de eenvoudige kasopstelling verwerkt. Daarbij gaat het om een aanzienlijk lager bedrag dan het bedrag aan contante stortingen, te weten € 200.773,12 aan stortingen ten opzichte van € 13.244,25 aan bankopnamen. De desbetreffende overweging lijkt te zijn gebaseerd op een door het hof veronderstelde eis, die echter niet voor het schatten van het wederrechtelijk verkregen voordeel aan de hand van een eenvoudige kasopstelling geldt. Tot cassatie behoeft zulks evenwel niet te leiden. De overweging raakt de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel als zodanig niet. Daarbij komt dat de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel met weglating van de toevoeging dat “de veroordeelden het geld ook voor zichzelf hebben besteed” toereikend is gemotiveerd.

26. Het middel kan niet tot cassatie leiden.

27. Het
derde middel behelst de klacht dat het hof ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, het in de strafzaak tegen betrokkene verbeurd verklaarde geldbedrag van € 5650,- niet in mindering heeft gebracht op de vastgestelde betalingsverplichting.

28. De relevante overwegingen uit bestreden uitspraak van het hof van 13 september 2016 zijn reeds hiervoor onder 5 van deze conclusie weergegeven. Het in de strafzaak gewezen arrest van 29 november 2013 houdt – voor zover relevant – het volgende in:

“
Verbeurdverklaring

Het hierna te noemen inbeslaggenomen en nog niet teruggegeven voorwerp kan door veroordeelde geheel of ten dele te eigen bate worden aangewend. Het zal worden verbeurd verklaard aangezien het geheel of grotendeels door middel van het in de zaak met parketnummer 16-701219-12 onder 1 tenlastegelegde en bewezenverklaarde is verkregen.

Het hof heeft hierbij rekening gehouden met de draagkracht van verdachte.

(…)

Beslissing

(…)

Verklaart verbeurd het in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerp, te weten: een geldbedrag van 5650,00 (volgnummer 1 op de beslaglijst met goednummer PL0900-2012249133-G784579).”

29. De steller van het middel voert aan dat het hof ten onrechte het in de strafzaak verbeurd verklaarde geldbedrag van € 5.650 niet in mindering heeft gebracht op de aan de betrokkene op te leggen betalingsverplichting. Het middel berust op een verkeerde lezing van de bestreden uitspraak en faalt daarmee bij gebrek aan feitelijke grondslag. Uit de uitspraak van het hof, in samenhang gelezen met het daaraan ten grondslag gelegde financiële rapport, blijkt immers dat het voorgenoemde geldbedrag niet is betrokken in de eenvoudige kasopstelling die het hof bij de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel als uitgangspunt heeft gehanteerd. ^[15]

30. Het middel faalt.

31. Het eerste middel slaagt, het tweede middel kan niet tot cassatie leiden en het derde middel faalt. Het tweede en het derde middel kunnen worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende overweging.

32. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

33. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

Voetnoten

1. Het in de wettelijke vorm door verbalisant [verbalisant 1], financieel rechercheur van Politie Midden-Nederland opgemaakt proces-verbaal ‘rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel kasopstelling’, genummerd 1304020947.RAP, gedateerd 23 augustus 2013.

2. Het in de wettelijke vorm door verbalisant [verbalisant 1], financieel rechercheur van Politie Midden-Nederland opgemaakt proces-verbaal ‘verrekening schadevergoeding gedurende onderzoeksperiode’, genummerd 131217.1436.RAP, gedateerd 17 december 2013.

3. Vgl. onder meer HR 23 januari 2018, ECLI:NL:HR:2018:66, HR 26 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2500, rov. 2.3, HR 26 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2501, rov. 2.3, HR 26 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2502, rov. 2.3, HR 5 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2258, rov. 2.5, HR 4 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1222, rov. 2.5, HR 29 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2718, rov. 3.3, HR 28 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1331, rov. 2.4, HR 8 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3485, rov. 2.3, HR 27 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3172, rov. 2.6, HR 13 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3071, rov. 3.3, HR 13 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3051, rov. 2.4, HR 9 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2648, rov. 2.4, HR 3 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:1559, rov. 2.4 en HR 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5217, NJ 2013/293 m.nt. Reijntjes, rov. 2.3.

4. ECLI:NL:RBMNE:2013:CA3877.

5. Ook de betrokkene stelde tegen dit vonnis hoger beroep in, maar hij heeft het hoger beroep voorafgaand aan het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep ingetrokken.

6. Het bedrag in guldens van fl 91.710,- correspondeert althans met het opgenomen bedrag in euro’s. Rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel kasopstelling, genummerd 1304020947.RAP, gedateerd 23 augustus 2013, p. 20

7. In de bestreden uitspraak staat vermeld dat art. 36e Sr is toegepast, “zoals het gold ten tijde van de procedure”.

8. Vlg. HR 29 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2714 en HR 5 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2258. Zie tevens F.W. Bleichrodt en P.C. Vegter, Sanctierecht, Deventer: Kluwer 2017, p. 375. Aldus was het instellen van een strafrechtelijk financieel onderzoek facultatief. Overigens blijkt uit het tot het bewijs gebezigde financieel rapport dat in de onderhavige zaak een strafrechtelijk financieel onderzoek is ingesteld.

9. Zie het eerdergenoemde financieel rapport, p. 20. Daarnaast heeft de bewezenverklaring van feit 3 betrekking op sieraden, maar die zijn in de eenvoudige kasopstelling evenmin in de berekening betrokken en laat ik verder buiten beschouwing.

10. Daarin verschilt de onderhavige zaak bijvoorbeeld van HR 5 september 2017, ECLI:NL:HR:2258.

11. Daarbij wijs ik er nog op dat uit de bewijsvoering in de hoofdzaak volgt dat de verdachte heeft verklaard dat het geld van hem was.

12. Zie nader: M.J. Borgers, de ontnemingsmaatregel: een onderzoek naar het karakter en de voorwaarden tot oplegging van de maatregel ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel (artikel 36e Wetboek van Strafrecht), Den Haag: BJU 2001, p. 301-302.

13. ECLI:NL:HR:2013:BV9087. Zie tevens HR 3 januari 2017, ECLI:NL:HR:2017:8 en HR 19 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3193.

14. Zie ook de noot van Borgers onder HR 26 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BV9087, NJ 2013/544. Zie voorts HR 4 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BU3984.

15. Rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel kasopstelling, genummerd 1304020947.RAP, gedateerd 23 augustus 2013, p. 20.