Uitspraak
23 januari 2018
Strafkamer
nr. S 16/05349
DAZ/SK
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof 's-Hertogenbosch van 28 december 2015, nummer 20/001577-15, in de strafzaak tegen:
[verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1972.
1.Geding in cassatie
Het beroep is ingesteld door het Openbaar Ministerie. Het Openbaar Ministerie heeft bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Advocaat-Generaal W.H. Vellinga heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest wat betreft het in de zaak met parketnummer 01/019913-15 onder 1 primair en subsidiair ten laste gelegde en de opgelegde straf en in zoverre tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof, dan wel verwijzing van de zaak naar een aangrenzend Hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
2.Beoordeling van het middel
2.1.
Het middel klaagt dat het Hof zijn beslissing dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk is in de vervolging van de verdachte voor het in de zaak met parketnummer 01/019913-15 onder 1 tenlastegelegde ontoereikend heeft gemotiveerd.
2.2.
Aan de verdachte is in de zaak met parketnummer 01/019913-15 onder 1 tenlastegelegd dat:
"hij op of omstreeks 31 januari 2015 te 's-Hertogenbosch, althans in Nederland, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen een (lok)fiets (merk Batavus), in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan de politie Oost-Brabant, in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte;
subsidiair, althans, indien het vorenstaande niet tot een veroordeling mocht of zou kunnen leiden:
hij op of omstreeks 31 januari 2015 te 's-Hertogenbosch, althans in Nederland, een (lok)fiets (merk Batavus) heeft verworven, voorhanden heeft gehad en/of heeft overgedragen, terwijl hij ten tijde van het verwerven of het voorhanden krijgen van deze (lok)fiets (merk Batavus) wist dat het (een) door misdrijf verkregen goed(eren) betrof."
2.3.
Het Hof heeft het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk verklaard in de vervolging van de verdachte voor dit tenlastegelegde feit. Het Hof heeft daaromtrent het volgende overwogen:
"De verdediging heeft zich ten aanzien van de ten laste gelegde diefstal/opzetheling van een (lok)fiets (...) op het standpunt gesteld dat (...)
- de verdachte door de politie is bewogen (uitgelokt) tot het stelen van de fiets. De wijze waarop en verantwoording waarvoor de lokfiets is ingezet, zijn volstrekt willekeurig geweest en raken de beheersbaarheid en integriteit van de opsporing (...)
Deze omstandigheden dienen (ieder afzonderlijk dan wel in gezamenlijkheid) primair te leiden tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging van de verdachte, subsidiair tot bewijsuitsluiting.
Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
De politie heeft op 30 januari 2015 omstreeks 18.30 uur (...) een lokfiets voorzien van een gps-tracker geplaatst in de wijk De Haren te 's-Hertogenbosch. Met een particulier beveiligingsbedrijf is de politie overeengekomen dat de meldkamer van dit bedrijf eventuele bewegingen van de lokfiets signaleert en doorgeeft aan de politie. In dit geval heeft deze meldkamer laten weten dat de lokfiets op zaterdag 31 januari 2015 van plaats is veranderd en dat de fiets zich bevond op het adres [a-straat 1] te 's-Hertogenbosch. De politie is vervolgens met drie eenheden en voorzien van een machtiging tot binnentreden ter inbeslagneming naar dat adres gereden. Bij afwezigheid van de bewoner (verdachte) heeft de politie een ruit geforceerd en is zij binnengetreden. In de woning werd de lokfiets aangetroffen. Iets later is de verdachte, toen hij thuis kwam, aangehouden.
(...)
Het hof stelt voorop dat lokmiddelen plegen te worden ingezet op plaatsen waar bepaalde vormen van criminaliteit veelvuldig voorkomen teneinde (in dit geval) fietsendieven op heterdaad te kunnen betrappen en dat het gebruik daarvan op zichzelf niet onrechtmatig is. Het doel daarvan is de bestrijding van die aldaar veelvuldig voorkomende criminaliteit. Als het lokmiddel de situatie ter plaatse niet wezenlijk verandert (en dat is het geval als het lokmiddel niet afwijkt van wat ter plaatse normaal aan objecten aanwezig is), kan niet gezegd worden dat het plaatsen van het lokmiddel het gedrag van de dader aanmerkelijk heeft beïnvloed. Anders is het evenwel als het lokmiddel wel een significante afwijking meebrengt ten opzichte van de gewone situatie ter plaatse. In een dergelijke situatie is al snel aannemelijk dat de dader juist door de aanwezigheid van de lokfiets op het idee is gebracht de fiets te stelen.
Niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging komt als in artikel 359a Sv voorzien rechtsgevolg slechts in uitzonderlijke gevallen in aanmerking. Daarvoor is alleen plaats ingeval het vormverzuim daarin bestaat dat met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan.
Het hof is van oordeel dat in casu sprake is geweest van onrechtmatig handelen door de politie omdat aannemelijk is geworden dat verdachte door het optreden van de politie, te weten het plaatsen van de lokfiets, inderdaad is gebracht tot andere handelingen dan die waarop zijn opzet reeds tevoren was gericht. Immers, door de politie was een in goede staat verkerende fiets geplaatst in een woonwijk, tussen de bebouwing, bij een speelveldje dat was gelegen aan de achterzijde van de woningen. Een plek alwaar volgens de verdachte doorgaans geen fietsen staan of worden gestald. Van het tegendeel is niet gebleken en het hof acht zulks ook niet onaannemelijk gelet op deze specifieke plaats.
Voorts stelt het hof vast dat het ook niet de opzet van de verdachte is geweest om op die dag een fiets te stelen. De verdachte heeft verklaard dat hij boodschappen had gedaan en op weg was naar huis. Bij het veldje achter zijn woning zag hij ineens een mooie fiets staan. De verdachte heeft de boodschappen naar zijn huis gebracht en is daarna teruggelopen naar de fiets om deze mee te nemen.
Onder deze omstandigheden is het hof van oordeel dat het opzet van de verdachte om de fiets te stelen is gecreëerd door de gebezigde opsporingsmethode van de politie, te weten het plaatsen van de lokfiets op die locatie. Hiermee is sprake van schending van het zogenaamde Tallon-criterium. Nu deze schending tot gevolg heeft dat de verdachte met betrekking tot de fietsendiefstal geen eerlijk proces meer kan hebben, leidt dit tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging van dat feit."
2.4.
Vooropgesteld moet worden dat het plaatsen door de politie van een zogenoemde lokfiets teneinde aldus personen die zich schuldig maken aan fietsendiefstal op heterdaad te kunnen betrappen, op zichzelf niet ongeoorloofd is, ook al steunt dit handelen niet op een specifieke wettelijke regeling (vgl. HR 28 oktober 2008, ECLI:NL:HR:2008:BE9817, NJ 2009, 224). Het gebruik van een dergelijk lokmiddel is in het algemeen niet onrechtmatig indien daardoor (a) de verdachte niet is gebracht tot andere handelingen dan die waarop zijn opzet reeds tevoren was gericht, en (b) de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit niet zijn geschonden.
2.5.
Het Hof heeft vastgesteld dat de politie een in goede staat verkerende fiets heeft geplaatst in een woonwijk, tussen de bebouwing, bij een speelveldje dat was gelegen aan de achterzijde van woningen, waar doorgaans geen fietsen staan of worden gestald, dat de verdachte daar "ineens een mooie fiets zag staan" en dat hij deze vervolgens heeft gestolen terwijl het "niet de opzet van de verdachte is geweest om op die dag een fiets te stelen". Het op die omstandigheden gebaseerde oordeel van het Hof dat "het opzet van de verdachte om de fiets te stelen is gecreëerd door de gebezigde opsporingsmethode van de politie" en dat de verdachte derhalve geen eerlijk proces meer kan hebben, hetgeen leidt tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de vervolging, is niet begrijpelijk. De enkele omstandigheid dat het aantreffen van de zogenoemde lokfiets de verdachte op het idee heeft gebracht deze te stelen, maakt het plaatsen van die fiets door de politie teneinde aldus personen die zich schuldig maken aan fietsendiefstal op heterdaad te kunnen betrappen, immers niet ongeoorloofd.
2.6.
Het Hof heeft zijn beslissing derhalve ontoereikend gemotiveerd. Het middel is terecht voorgesteld.
3.Slotsom
Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat als volgt moet worden beslist.
4.Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de beslissingen ter zake van het in de zaak met parketnummer 01/019913-15 onder 1 tenlastegelegde en de strafoplegging;
wijst de zaak terug naar het Gerechtshof 's-Hertogenbosch, opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan;
verwerpt het beroep voor het overige.
Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren Y. Buruma, V. van den Brink, E.S.G.N.A.I. van de Griend en A.L.J. van Strien, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van
23 januari 2018.
23 januari 2018.