Uitspraak
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
STRAFKAMER
Nummer21/02883
Datum13 september 2022
ARREST
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het gerechtshof Den Haag van 28 juni 2021, nummer 22-002904-14, in de strafzaak
tegen
[verdachte] ,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1962,
hierna: de verdachte.
1.Verdere procesverloop in cassatie
De Hoge Raad heeft bij arrest van 29 maart 2022, ECLI:NL:HR:2022:466, geoordeeld dat de eerste klacht van het eerste cassatiemiddel en het vierde cassatiemiddel niet tot cassatie kunnen leiden. Bij dat arrest is de advocaat-generaal in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de overige klachten van het eerste cassatiemiddel, over het tweede cassatiemiddel en over het derde cassatiemiddel.
De advocaat-generaal P.M. Frielink heeft bij aanvullende conclusie geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De advocaat-generaal P.M. Frielink heeft bij aanvullende conclusie geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
2.Beoordeling van het eerste cassatiemiddel
2.1
Het cassatiemiddel klaagt onder meer dat het gebruik voor het bewijs van de door de getuige [getuige 1] afgelegde verklaringen onverenigbaar is met artikel 6 lid 3, aanhef en onder d, van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM), omdat de verdediging het ondervragingsrecht niet heeft kunnen uitoefenen.
2.2.1
Ten laste van de verdachte is onder 1 meer subsidiair en onder 3 bewezenverklaard dat:
“1. Meer subsidiair
hij in de periode van 01 september 2010 tot en met 10 december 2010 in Nederland en/of de Verenigde Arabische Emiraten en/of Zuid-Afrika tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, om een feit, bedoeld in het vierde of vijfde lid van artikel 10 van de Opiumwet, te weten het opzettelijk vervoeren van 287 kilogram cocaïne, zijnde een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I voor te bereiden en/of te bevorderen, anderen gelegenheid, middelen en/of inlichtingen te verschaffen, hebbende verdachte en/of (een of meer van) verdachtes mededader(s),
- een stof, te weten een hoeveelheid van (ongeveer) 287 kilogram cocaïne, zijnde een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I opgeslagen en voorhanden gehad en doen vervoeren, en/of
- geld en/of documenten en/of bescheiden en/of opslagruimte bestemd voor het vervoeren en opslaan van eerdergenoemde hoeveelheid cocaïne voorhanden gehad en/of verstrekt en/of doen/laten opmaken en/of verstrekken en/of
- (telefonische) contact(en) en/of ontmoetingen gehad en besprekingen gevoerd en/of afspra(a)k(en) gemaakt met een of meer transporteur(s), verlener(s) van hand- en spandiensten en/of ander(en) met betrekking tot de opslag en/of het vervoer van eerdergenoemde hoeveelheid cocaïne en/of
- een of meer van eerdergenoemd(e) perso(o)n(en) voorzien van informatie en/of documenten en/of bescheiden en/of reisbescheiden en/of geld en/of communicatiemiddelen (voor versleutelde communicatie) ten behoeve van de organisatie van ten behoeve van en/of ter vergoeding van de opslag en/of het vervoer van eerdergenoemde hoeveelheid cocaïne en/of ter vergoeding van door die perso(o)n(en) geleverde dienst(en) en/of door die perso(o)n(en) gemaakte reis- en/of verblijfkosten en/of andere kosten met betrekking tot de opslag en/of het vervoer van eerdergenoemde hoeveelheid cocaïne;
3. hij in de periode van 01 januari 2010 tot en met 10 december 2010 te Nederland en/of Verenigde Arabische Emiraten en/of Zuid-Afrika, heeft deelgenomen aan een organisatie welke werd gevormd door hem, verdachte, en [betrokkene 1] en [getuige 4] en [getuige 3] en [getuige 2] , welke organisatie tot oogmerk had het opzettelijk plegen van:
- vervoeren en verkopen van middelen van lijst I en/of II van de Opiumwet en
- voorbereidingshandelingen als bedoeld in artikel 10a van de Opiumwet en
- witwassen als bedoeld in artikel 420bis jo 420quater van het Wetboek van Strafrecht
welke deelneming bestond uit:
- het (mede)plegen van die misdrijven en/of
- het verschaffen van inlichtingen, middelen, gelden en/of documenten en/of het geven van aanwijzingen en/of opdrachten met betrekking tot de voorbereiding en/of uitvoering van die misdrijven en/of
- het onderhouden van contacten en/of het houden van besprekingen en/of het geven en/of het ontvangen van opdrachten, inlichtingen, middelen, geld en/of documenten met/aan/van transporteurs, afnemers, tussenpersonen en/of verleners van hand- en spandiensten en/of anderen van en/of met betrekking tot die misdrijven en/of
- het regelen van bestemmings- en/of verblijfadressen.”
2.2.2
Deze bewezenverklaring steunt op onder meer de volgende bewijsmiddelen:
“1. Een geschrift, zijnde een state of seizure on 17/11/2010, d.d. 10 december 2010. Dit geschrift houdt onder meer in – zakelijk weergegeven – (blz. 2362 e.v. van ordner 35a):
Statement in English under oath:
I [getuige 1] , am a Detective Lieutenant Colonel in the South African Police Services (SAPS) and attached to the Directorate for Priority Crimes Investigation Unit, Organised Crime Section, Pietermaritzburg, situated at 200 Church Street, Pietermaritzburg.
During the course of 2010, my office received information on the alleged activities of an international drug trafficking syndicate which was operating in South Africa.
I had established from information that I had received that six (6) suspicious containers containing rice were being exported from Suriname (S. America) to Pemba in Mozambique. It is often the case that shipments destined for Mozambique are sent to South Africa and then sent on a different ship to Mozambique. The first two (2) containers arrived in South Africa on 22 October 2010.
Upon arrival of the containers, [containernummer 1], with seal ZZCI09616 and [containernummer 2] with seal ZZC 109617, they were searched very discreetly without raising any suspicions and were found to contain 450 x 50kg white bags of rice each.
The consignee was a certain [betrokkene 10], IN […], PEMBA, CARBO, DELGARDO, MOZAMBIQUE.
The consignor was in [plaats], SURINAME.
Further information was received that a shipment of one (1) and another three (3) containers were shipped from Suriname to the same CONSIGNEE IN PEMBA, MOZAMBIQUE. Investigations commenced into these containers which I believed were the containers that were carrying the drugs.
I established that the containers were on board a particular ship, “[naam]”. This ship arrived in South Africa on 17 November 2010 @ 02:00am, where it docked at the port in the Durban harbour at Bay 202. I identified four (4) containers as suspicious on the ship based on the information I had received.
I arranged for the offloading of the containers at a safe and secure location at the Port and with assistance of members of my unit, SAPS POit Security Services and Customs officials as per attached attendance list, JFM 1, the following containers were searched:
[containernummer 3]
[containernummer 4]
[containernummer 5]
and [containernummer 6]
At 21:25 the fourth container [containernummer 4], with blue and white SEAL 135064, was opened by myself and [betrokkene 11]. The container was searched and found to contain 50 kg white bags of rice. We utilized a narcotic dog to enter into the container. [betrokkene 12] from Head-Office, Pretoria, climbed on top of the bags towards the front of the container where he indicated that he had noticed white square bags concealed underneath the white bags containing rice. The search team entered the container and in the process recovered (15) fifteen square white bags concealed amongst the rice bags. Each box was placed in a forensic bag and marked boxes 1- 15.
Box 1 – FSG207564
Box 2 – FSG207565
Box 3 – FSG207569
Box 4 – FSG207572
Box 5 – FSG207573
Box 6 – FSG207571 (became 207568 due to damage in transit)
Box 7 – FSG207570
Box 8 – FSG207562
Box 9 – FSG207561
Box 10 – FSG207560
Box 11 – FSG207559
Box 12 – FSG207558
Box 13 – FSG207522
Box 14 – FSG207526
Box 15 – FSG207523
At 22:10, myself and [betrokkene 13] opened box no 2 FSG207565 to inspect the contents. We opened the white bag and noticed that it contained a brown box. Inside the brown box we found 20 x approximately 1 kg square white blocks with an emblem marked as “135”. The square blocks were white compressed parcels wrapped in clear plastic. [betrokkene 13] removed the plastic covering. He took a knife and scraped slightly on the surface of the block. A whitish powder substance remained on the blade of the knife. I suspected that it was cocaine. From my vast extensive previous experience as a drug investigator, I am able to identify narcotics from appearance, smell, texture, packaging etc
This one block which we removed and opened from box no 2, was sealed in a separate exhibit bag FSB355802. It was decided that this block FSB355802, would be forwarded for immediate analyses by the Lab to confirm our suspicion.
By this stage, [betrokkene 13] and myself had already contacted the office of the Director of Public Prosecutions (DPP), Kwazulu-Natal for an authority to conduct a controlled delivery of the drugs to where I had information it was intended to go, that is, Gauteng and not Mozambique. The authority was granted by the DPP, Kwazulu-Natal with the assistance of [betrokkene 13] and I also applied for and obtained the authority, of the DPP, Gauteng, as the controlled delivery would take place there. It was decided to utilize (1) one box only due to the value involved of the narcotics.
I requested box 5 FSG207573, from [betrokkene 14] for the purpose of a controlled delivery.
The container was equipped with electronic devices by the TSU office and was re-sealed with original seal by myself and [betrokkene 11]. All (4) four containers had been placed back in the normal process to give off the impression that no suspicions were raised and surveillance teams monitored the container.
Prior to placing the exhibits into the SAP 13, we weighed the exhibit bags and established that the estimate weight of each box was 22.05 kg totalling ±316kg including packing material.
I requested, that FSB355802 be analysed ASAP to confirm that it was cocaine for the purpose of the controlled delivery. A report has since been received from the laboratory confirming that the exhibit contained cocaine.
2. Een geschrift, zijnde een Statement in English under oath, d.d. 27 oktober 2011. Dit geschrift houdt onder meer in – zakelijk weergegeven – (blz. 2390 e.v. van ordner 35a):
I [getuige 1] , am a Detective Lieutenant Colonel in the South African Police Services (SAPS) and attached to the Directorate for Priority Crimes Investigation Unit, Organised Crime Section. I am an operational manager in the unit and supervise as well as investigate organised crime and syndicated related offences.
Surveillance on the containers continued whilst it remained at the depot at City Deep from the 19th November where it remained untouched until 9 December 2010 when we established that a transport company, CROSS COUNTRY, which was contracted to City Deep, received documentation for the removal of the containers. The containers were going to be taken to a warehouse at [a-straat 1], SEBENZA, Isando.
The container, [containernummer 4] and another, was constantly under surveillance from the moment it left the depot at 16:20 to Heriotdale depot where bath containers were hitched to other trucks. Container [containernummer 4] was loaded on truck [kenteken 1] with trailer of which the registration was difficult to read, however, the number of the container on the trailer was clearly visible. We followed the containers conveyed on the two trucks towards Isando during which time both trucks took a strange route.
During this stage it was also reported to me that three (3) suspicious vehicles were observed, patrolling the area in and around [a-straat 1] in Isando, which was the address where the containers were to be delivered to.
The vehicles patrolling the area, was a light metallic BMW X5, a white Toyota Corolla sedan and a silver two door Mercedes Benz sedan.
Upon arrival at the warehouse, I noticed a truck parked outside loaded with a ZIMU container. I recognise the container numbers as one of the container which has left the City Deep that afternoon.
My members and I rushed into the warehouse and caused all those present to lie down on the ground. I noticed the container [containernummer 4] that had contained the controlled delivery drugs was in the warehouse loaded on vehicle [kenteken 1]. The container was already open with the seal broken and about three quarters of the contents were already offloaded. I also noticed the controlled delivery exhibit bag still lying in the container. It had been left lying on the floor in full view of everybody, I did not touch or tamper with it.
Many of the males who were doing the offloading informed me voluntarily that they were recruited to work by Indian males who they then proceeded to point out. These males identified themselves to me as [getuige 7], and [getuige 5]. [getuige 7] reported to me that he had the warehouse keys in his possession and confirmed that he and [getuige 5] recruited the labour to off load the rice.
At this stage the members keeping surveillance on the warehouse and the area around reported to me that the BMW X5 was in close proximity to the warehouse on the street.
We went out to our police vehicles, which were unmarked cars and followed the BMW [kenteken 2] on to the next street, and as it turned into the main street, we pulled the vehicle over and I noticed the driver. From the profiles I had done and pictures that I had, I knew that the driver was [getuige 3] . He identified himself as [getuige 3] .
The white Toyota Corolla was waiting outside the warehouse. I, together with a uniformed officer walked to the idling vehicle outside in which the male had arrived. As I approached the car, the driver sped off.
On returning to the warehouse I was informed by [betrokkene 12] that the male that he had just apprehended and who had arrived in the white Toyota Corolla was in fact [getuige 2] .
He was also in possession of a Blackberry phone. Blackberry T-Mobile phone with nu 5 sticker on inside cover – IMEI [001] – Sim T.. [002] – exhibit bag FSB 355403.
On 10/09/2010 [het hof leest 10/12/2010] we then took everybody present to the container [containernummer 4] where the control exhibit was removed and opened in their presence. All suspects present was once again informed of the investigation being that of dealing in narcotics and warned in terms of the Constitution. The exhibit was a white bag which contained a box in which 20 x r/- 1kg white square blocks was found. On the blocks the emblem “135” was present. The white bag was the same as those first discovered in Durban and the contents matched the contents of the one I opened in Durban. The exhibit was placed in exhibit bag FSE586372.
The white bag was the same as those first discovered in Durban and the contents matched the contents of the one I opened in Durban. The exhibit was placed in exhibit bag FSE586372.
At 01:30 a thorough search of [getuige 3] 's BMW was conducted on the scene and several cellular phones were found. The following items were seized in the vehicle of [getuige 3] :
• Blackberry T-Mobile – sticker number 4 inside cover – IMEI [003]
- Sim T .. [004] – at console between seats
At 02:30 I directed my focus to the Indian male known to me as [getuige 2] . I formally once again warned him of his rights in terms of the constitution. He confirmed his address as [b-straat 1], [plaats]. I asked him if he had the keys to the address [c-straat 1], [plaats], as I was aware from surveillance reports that [getuige 2] and others had conducted meetings with an international member of the syndicate, “[verdachte] ”, at this venue.
I informed [getuige 3] that I wanted to search his hotel room. Upon arrival at the hotel we proceeded to room 501 where I was met by the members who I had instructed to guard the room until I arrived. I then met [getuige 3] 's wife, [betrokkene 15]. I introduced myself and informed her that her husband was arrested on charges of dealing in narcotics and that I wanted to search the room. She agreed. In the toilet bowl, we found documentation relating to shipping and clearing of containers which was torn up and thrown in the toilet bowl. The papers were retrieved from the toilet bowl for analysis – exhibit bag FSE 586419.”
2.2.3
Het hof heeft ten aanzien van de bewezenverklaring van feit 1 verder onder meer het volgende overwogen:
“De rol van de verdachte bij het cocaïnetransport en wetenschap van de cocaïne in container [containernummer 4]
Op 17 november 2010 zijn vanaf het schip de “[naam]” in de haven van Durban, Zuid-Afrika, vier containers uitgeladen. Deze containers waren verscheept vanuit Paramaribo, Suriname en bestemd voor het bedrijf [A], gevestigd te Pemba, Mozambique (BM 1 en 17).
Blijkens de op 7 september 2010 afgegeven vrachtbrieven betrof de lading zakken rijst en was de eindbestemming van de containers Beira, Mozambique (BM 17). Na controle door de Zuid-Afrikaanse politie bleek dat in de container met nummer [containernummer 4] tussen de zakken rijst cocaïne zat verstopt met een netto gewicht van in totaal ongeveer 287 kilogram (BM 1, 2, 5 en 6). Een klein deel van de aangetroffen cocaïne is met het oog op een gecontroleerde aflevering terug gestopt tussen de rijstzakken in de container (BM 1). Op 19 november 2010 zijn de vier containers vanuit Durban per trein aangekomen in City Deep storage facility in Johannesburg. Op 9 december 2010 werden de containers daarvandaan per vrachtwagen overgebracht naar een loods in Isando (adres: [a-straat 1], Sebenza, Johannesburg). Op het moment dat de container met nummer [containernummer 4] daar werd uitgeladen, heeft de politie ingegrepen. Onder de aanwezige personen bevonden zich [getuige 2] en [getuige 3] (BM 2) .
Bij e-mailbericht van 20 oktober 2010 van [betrokkene 2] van [B], is ten aanzien van de hiervoor genoemde containers geprobeerd de op de Bill of Lading genoemde eindbestemming (Beira) te wijzigen (BM 14 en 15).
Op 1 juli 2010 heeft de verdachte in Durban een ontmoeting gehad met [getuige 2] (ook wel: [getuige 2]) en op 2 juli 2010 met [getuige 3] (ook wel: [getuige 3]) (BM 13).
Vanaf 27 september 2010 vindt er berichtenverkeer plaats tussen de verdachte en [getuige 4] enerzijds en de verdachte en een Zuid-Afrikaans telefoonnummer anderzijds. Blijkens deze berichten is er verwarring ontstaan of een bepaald e-mailbericht tweemaal is verzonden of dat er tweemaal een soortgelijk e-mailbericht is verzonden waarbij het eerste e-mailbericht op 2 tubs en het tweede e-mailbericht op 4 tubs betrekking had. Ook de medeverdachte [betrokkene 3] ([betrokkene 3], hierna: [betrokkene 3]) wordt in deze berichten genoemd (BM 8).
Op 29 september 2010 meldt [getuige 4] de verdachte telefonisch dat hij een dilemma heeft: De laatste plek waar men naartoe moet gaan, is een plaats die “P” heet, maar als laatste ding is “B” opgeschreven, waardoor [getuige 4] mannetje de boeking voor het vervolg niet kan doen. In dit verband meldt het door [getuige 4] gebruikte nummer per sms aan de verdachte dat het enige dat zij moeten zeggen is, dat de klant niet wil dat zij over de weg komt, omdat er gestolen wordt (BM 7).
Hetzelfde argument keert terug in het hierboven al genoemde e-mailbericht van [betrokkene 2] van [B] van 20 oktober 2010, waarin [betrokkene 2] tracht de bestemming van de containers te wijzigen (BM 14).
In een ander telefoongesprek tussen de verdachte en [getuige 4] op 29 september 2010 zegt [getuige 4] dat elk willekeurig reisbureau het kan wijzigen. De verdachte antwoordt hierop dat het enige dat ze daarvoor nodig hebben, de tickets zijn en laten we even kijken als we de papieren hebben.
Uit gesprekken en sms'jes tussen de verdachte en [getuige 4] in de eerste week van oktober 2010 volgt, dat de verdachte in verband met het voorgaande contact met [betrokkene 3] heeft gehad, dat [betrokkene 3] de tickets zal regelen en dat [getuige 4] stelt dat de verdachte de tickets niet zelf hoeft mee te nemen, maar dat [betrokkene 3] maar iemand moet sturen. In berichten van 2 en 3 oktober 2010 wordt gemeld dat de medeverdachte [betrokkene 3] het ticket heeft (BM 7). In een bericht van 4 oktober 2010 wordt vanuit Zuid-Afrika aan de verdachte gevraagd of de desbetreffende persoon alle gegevens kent of dat hij alleen maar komt om de documenten te brengen. De verdachte antwoordt hierop dat deze persoon alleen de documenten komt brengen (BM 8) en uit berichten van 5 oktober 2010 tussen de verdachte en [getuige 4] en tussen de verdachte en een Zuid-Afrikaans telefoonnummer volgt dat “de vent van [betrokkene 3]” bij “V.” is (BM 7).
Vanuit Zuid-Afrika wordt vervolgens op 5 oktober 2010 in berichten gemeld dat de persoon, die de documenten komt brengen naar een hotel moet en dat men de spullen heeft ontvangen (BM 8).
[betrokkene 4] (hierna: [betrokkene 4]), een kennis van [betrokkene 3], is op 5 oktober 2010 in Zuid-Afrika aangekomen. Op 5 oktober 2010 heeft er een ontmoeting plaatsgevonden in het Pivot hotel, Monte Casino, in de wijk Fourways te Johannesburg tussen genoemde [betrokkene 4] en [getuige 2] .
Op 7 oktober 2010 heeft [getuige 2] een ontmoeting gehad met [getuige 3] , tijdens welke ontmoeting er documenten werden uitgewisseld (BM 13). Tijdens de doorzoeking in de hotelkamer van [getuige 3] op 10 december 2010 zijn documenten aangetroffen betreffende het transport van de containers (BM 2 en 3).
Op basis van het voorgaande, in onderling verband en samenhang bezien, gaat het hof er met de rechtbank van uit dat de eindbestemming van de containers gewijzigd diende te worden, dat daar “tickets” voor nodig waren, dat [betrokkene 3] over die tickets kon beschikken en dat [betrokkene 3] (met medeweten van de verdachte en [getuige 4] ) ervoor zorgde dat [betrokkene 4] die tickets naar Zuid-Afrika bracht. Nu kennelijk voor het wijzigen van de eindbestemming de originele Bill of Lading was vereist, is het hof van oordeel dat met “tickets” of “documenten” in dit geval de Bill of Lading werd bedoeld.
In een in de woning van de verdachte aangetroffen BlackBerry zijn (delen van) gecodeerde e-mailberichten aangetroffen van en naar [getuige 4] van 8 en 9 december 2010 (BM 11).
Op 8 december 2010 wordt melding gemaakt van mogelijke problemen en op 9 december 2010 schrijft [getuige 4] aan de verdachte dat men “onze gast” gisteren wilde stoppen, maar dat we het gisteren hebben afgehandeld alsmede dat [getuige 4] “$$$$$” heeft uitgegeven om tot rust te komen c.q. dat het probleempje van de vorige dag geregeld is door een drink te geven en dat hij moet afwachten en geïnformeerd zal worden.
Op 9 december 2010 om 20:24 uur mailt [getuige 4] aan de verdachte dat “[getuige 2]” en de jongens daar zijn en twee van de drie hebben leeggehaald, maar niets kunnen vinden. De verdachte antwoordt vervolgens dat hij [betrokkene 3] (lees: [betrokkene 3]) zal bellen. [getuige 4] reageert hierop dat ze alle vier de gasten moeten meenemen, dat hij denkt dat ze een fout hebben gemaakt en dat “[getuige 2]” in actie is (BM 11, 20 en 21).
Gelet op de inhoud van de hierboven genoemde telefoongesprekken, sms'jes en e-mailberichten, afgezet tegen:
1. de data waarop die gesprekken en berichten zijn gevoerd c.q. ontvangen en verzonden,
2. de ontmoetingen van de verdachte, [betrokkene 3], [getuige 4] , [getuige 3] en [getuige 2] ,
3. de reis van [betrokkene 4] naar Zuid-Afrika met documenten (volgens het hof: de Bill of Lading) en de ontmoeting daar tussen [betrokkene 4] en [getuige 2] ,
4. de data waarop de containers in Durban en de doorgelaten containers later in City Deep en de loods in Isando arriveerden,
5. de omstandigheid dat [getuige 2] en [getuige 3] bij het uitladen van de containers in de loods in Isando aanwezig waren,
6. de Bill of Lading waarop als eindbestemming Beira en als adres van de consignee Pemba staat vermeld,
7. het aantreffen van documenten betreffende het transport van de containers in de hotelkamer van [getuige 3] en
8. de e-mail van [B] over het wijzigen van de eindbestemming,
is het hof van oordeel dat voormelde – verhullende – gesprekken en berichten betrekking hebben gehad op – kort gezegd – het vervoer van netto ongeveer 287 kilogram cocaïne van Suriname naar Zuid-Afrika en Mozambique. Aan het voorgaande doet niet af dat er ook berichtenverkeer heeft plaatsgevonden dat geen betrekking heeft op het onderhavige cocaïnetransport.
Medeplegen ten aanzien van het onder 1 subsidiair tenlastegelegde
Het hof stelt voorop dat de betrokkenheid aan een strafbaar feit als medeplegen kan worden bewezenverklaard indien is komen vast te staan dat bij het begaan daarvan sprake is geweest van een voldoende nauwe en bewuste samenwerking.
Uit het dossier en het onderzoek ter terechtzitting leidt het hof met betrekking tot de betrokkenheid van de verdachte bij het onder 1 subsidiair tenlastegelegde het volgende af.
Op basis van de bewijsmiddelen 7 tot en met 13 en 22 tot en met 24, genoemd in de bewijsmiddelenbijlage en in onderling verband en samenhang bezien, is het hof van oordeel dat de verdachte veelvuldig contact heef tv gehad met [getuige 4] over de voorbereiding, (onder, andere over het wijzigen van de eindbestemming van de lading cocaïne), de voortgang en de levering van een aanzienlijke hoeveelheid cocaïne. Ook heeft de verdachte ontmoetingen gehad, met de medeverdachten [getuige 2] en [getuige 3] in Zuid-Afrika. Tevens heeft hij contact gehad met de medeverdachte [getuige 2] over diens ontmoeting met [betrokkene 4]. Deze ontmoeting tussen [betrokkene 4] en [getuige 2] zag op de overdracht van documenten ten behoeve van het wijzigen van de eindbestemming van de lading cocaïne. Voorts heeft de verdachte contact gehad over de verdeling van de bij de verdachte en de medeverdachten aangetroffen BlackBerry's waarmee e-mails gecodeerd konden worden verzonden en ontvangen. Op deze BlackBerry's van de verdachte en de medeverdachten zijn berichten met betrekking tot het onder 1 subsidiair tenlastegelegde aangetroffen. Verrichtingen en/of handelingen van significante aard ten aanzien van het transport, de levering of de opslag van de cocaïne heeft het hof echter niet kunnen vaststellen.
Op grond van het voorgaande is het hof van oordeel dat de verdachte weliswaar een bijdrage heeft geleverd aan het transport, maar dat de voor medeplegen vereiste voldoende nauwe en bewuste samenwerking tussen de verdachte en de medeverdachten niet is komen vast te staan. Er is geen sprake van een gezamenlijke uitvoering en de bijdrage van de verdachte aan het onder 1 subsidiair tenlastegelegde is naar het oordeel van het hof van onvoldoende gewicht. Daarom zal de verdachte worden vrijgesproken van het onder 1 subsidiair tenlastegelegde.
Voorbereidingshandelingen ten aanzien van het onder 1 meer subsidiair ten laste gelegde
Het hof is van oordeel dat uit het voorgaande wel is af te leiden dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan het medeplegen van voorbereidingshandelingen ten aanzien van een internationaal transport van een aanzienlijke hoeveelheid cocaïne en zal de verdachte dan ook veroordelen voor het onder 1 meer subsidiair tenlastegelegde.”
2.3
De raadsman van de verdachte heeft op de terechtzitting in hoger beroep van 2 juni 2021 aangevoerd dat de eerder afgelegde verklaring van [getuige 1] niet voor het bewijs kan worden gebruikt. Het hof heeft dit verweer als volgt samengevat en verworpen:
“De verdediging heeft aangevoerd dat het haar heeft ontbroken aan een behoorlijke en effectieve mogelijkheid om de door haar verzochte getuigen te bevragen. Voor zover het de getuigen [getuige 1] (...) in Zuid-Afrika (...) betreft, is ook het hof van oordeel dat het aan een dergelijke mogelijkheid heeft ontbroken. Aldus zal dienen te worden beoordeeld of het proces in zijn geheel eerlijk is verlopen, hetgeen door de verdediging wordt betwist.
Van belang bij deze beoordeling is (i) de reden dat het ondervragingsrecht niet kan worden uitgeoefend met betrekking tot een getuige van wie de verklaring voor het bewijs wordt gebruikt, (ii) het gewicht van de verklaring van de getuige, binnen het geheel van de resultaten van het strafvorderlijke onderzoek, voor de bewezenverklaring van het feit, en (iii) het bestaan van compenserende factoren, waaronder ook procedurele waarborgen, die compensatie bieden voor het ontbreken van een ondervragingsgelegenheid (ECLI:NL:HR:2021:576).
Het hof overweegt dat enkel de schriftelijke verklaringen van de getuige [getuige 1] voor het bewijs worden gebezigd. Aldus zal het voornoemde toetsingskader enkel ten aanzien van het gebruik van deze verklaringen dienen te worden gehanteerd. Ten aanzien van de reden dat de getuige [getuige 1] niet door de verdediging bevraagd heeft kunnen worden, overweegt het hof dat de verdediging eerst op de regiezitting in hoger beroep op 18 december 2015 heeft verzocht tot het horen van de getuige [getuige 1] . Dit verzoek is toegewezen en vervolgens heeft de raadsheer-commissaris middels een rechtshulpverzoek getracht het ertoe te leiden dat de getuige [getuige 1] in bijzijn van de verdediging gehoord zou worden met de mogelijkheid voor de verdediging tot het stellen van vragen. Ondanks de nodige inspanningen vanuit de raadsheer-commissaris om dit te bewerkstelligen, ontving zij eind maart 2018 de uitvoeringsstukken van de Zuid-Afrikaanse autoriteiten waaruit bleek dat zij de uitvoering van het rechtshulpverzoek als afgesloten beschouwde. Bij deze stukken bevond zich een nieuwe verklaring van de getuige [getuige 1] . Nu de raadsheer-commissaris in het gehele traject, ondanks herhaald rappel, enkel een ontvangstbevestiging had ontvangen voordat de uitvoeringsstukken werden toegestuurd, is het hof van oordeel dat sprake was van zogenaamde onbereikbaarheid (unreachability) van de getuige. Aldus is het hof van oordeel dat er een valide reden bestond voor de afwezigheid van de getuige of beter gezegd voor de afwezigheid van de raadsheer-commissaris en de verdediging bij het verhoor, van de getuige.
Ten aanzien van het gewicht van de verklaring van de getuige [getuige 1] , stelt het hof vast dat de bevindingen van [getuige 1] een belangrijke rol spelen in de vaststelling van wat zich in Zuid-Afrika heeft afgespeeld bij het vervoer van de cocaïne in de containers zoals door het hof bewezen is verklaard. Evenwel kan niet gesteld worden dat de bevindingen als sole or decisive kunnen worden aangemerkt. Immers wordt de bevinding dat zich cocaïne in de containers bevond, met name ondersteund door de uitslagen van de laboratoriumtests (BM 4 tot en met 6). Bovendien geldt voor deze bevinding omtrent het vervoer en het aantreffen van de cocaïne dat dit feiten en omstandigheden betreft die niet door de verdediging worden betwist. Voorts wordt het voortraject waarin tussen de verdachten wordt overlegd over het wijzigen van de bestemming van de containers, de status van het transport en de benodigde documenten ondersteund door de veelheid aan tapgesprekken en telefonische berichten die zijn onderschept.
Voor wat betreft de compenserende maatregelen overweegt het hof dat de verdediging wel de Nederlandse projectleider van het onderzoek Darling heeft, kunnen horen bij de rechter-commissaris op 24 oktober 2013, ook voor wat betreft de samenwerking met zijn Zuid-Afrikaanse collega's.
Het hof komt tot het oordeel dat het proces in zijn geheel eerlijk is verlopen.”
2.4
In het tussenarrest van 29 maart 2022, ECLI:NL:HR:2022:466 heeft de Hoge Raad al een beslissing genomen over onder meer de klacht van het cassatiemiddel over de beslissing van het hof om het verzoek tot het horen van [getuige 1] als getuige af te wijzen op de grond dat het niet aannemelijk is dat [getuige 1] binnen een aanvaardbare termijn zal kunnen worden gehoord. De Hoge Raad heeft bij die beslissing het volgende vooropgesteld:
“2.4.4 Toepassing van artikel 288 lid 1, aanhef en onder a, Sv kan onder meer aan de orde zijn als het gaat om een getuige die niet traceerbaar is of als te verwachten valt dat de getuige pas na verloop van lange tijd kan worden gehoord. De mogelijkheid om op grond van die bepaling af te zien van het oproepen van de getuige laat echter onverlet dat de rechter, voordat hij uitspraak doet, zich ervan dient te vergewissen dat de procedure in haar geheel voldoet aan het door artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) gewaarborgde recht op een eerlijk proces. Dit volgt onder meer uit de jurisprudentie van het Europees hof voor de rechten van de mens (hierna: EHRM) over het door artikel 6 lid 3, aanhef en onder d, EVRM gewaarborgde ondervragingsrecht. Deze rechtspraak houdt, voor zover hier van belang, het navolgende in.
2.4.5
Waar het gaat om zogenoemde “prosecution witnesses” houdt de rechtspraak van het EHRM in, kort gezegd, dat in bepaalde gevallen het belang bij het oproepen en horen van de getuige moet worden voorondersteld. Dat betekent echter niet dat elk (herhaald) verzoek tot het oproepen en horen van een getuige die al een belastende verklaring heeft afgelegd, door de rechter zonder meer moet worden toegewezen. Er kan een “good reason for the witness’s non-attendance” bestaan. Zo’n goede reden kan zijn gelegen in “the witness’s absence owing to unreachability”. Het bestaan van deze laatstgenoemde reden is niet afhankelijk van het belang van de verklaring, maar wordt bepaald door – kort gezegd – de inspanningen van de autoriteiten om een ondervragingsgelegenheid te realiseren. Het EHRM heeft hierover het volgende overwogen in de zaak Schatschaschwili tegen Duitsland (EHRM 15 december 2015, nr. 9154/10):
“120. In cases concerning a witness’s absence owing to unreachability, the Court requires the trial court to have made all reasonable efforts to secure the witness’s attendance (see Gabrielyan v. Armenia, no. 8088/05, § 78, 10 April 2012; Tseber v. the Czech Republic, no. 46203/08, § 48, 22 November 2012; and Kostecki v. Poland, no. 14932/09, §§ 65 and 66, 4 June 2013). The fact that the domestic courts were unable to locate the witness concerned or the fact that a witness was absent from the country in which the proceedings were conducted was found not to be sufficient in itself to satisfy the requirements of Article 6 § 3 (d), which require the Contracting States to take positive steps to enable the accused to examine or have examined witnesses against him (see Gabrielyan, cited above, § 81; Tseber, cited above, § 48; and Lučić v. Croatia, no. 5699/11, § 79, 27 February 2014). Such measures form part of the diligence which the Contracting States have to exercise in order to ensure that the rights guaranteed by Article 6 are enjoyed in an effective manner (see Gabrielyan, cited above, § 81, with further references). Otherwise, the witness’s absence is imputable to the domestic authorities (see Tseber, cited above, § 48, and Lučić, cited above, § 79).
121. It is not for the Court to compile a list of specific measures which the domestic courts must have taken in order to have made all reasonable efforts to secure the attendance of a witness whom they finally considered to be unreachable (see Tseber, cited above, § 49). However, it is clear that they must have actively searched for the witness with the help of the domestic authorities including the police (see Salikhov, cited above, §§ 116-17; Prăjină v. Romania, no. 5592/05, § 47, 7 January 2014; and Lučić, cited above, § 79) and must, as a rule, have resorted to international legal assistance where a witness resided abroad and such mechanisms were available (see Gabrielyan, cited above, § 83; Fąfrowicz, cited above, § 56; Lučić, cited above, § 80; and Nikolitsas, cited above, § 35).”
2.4.6
Als de rechter een door een getuige al afgelegde belastende verklaring voor het bewijs wil gebruiken, terwijl de verdediging ondanks het nodige initiatief niet het ondervragingsrecht heeft kunnen uitoefenen, moet de rechter nagaan of de procedure in haar geheel voldoet aan het door artikel 6 EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces. Van belang hierbij zijn, naast (i) het bestaan van een goede reden dat het ondervragingsrecht niet kan worden uitgeoefend, (ii) het gewicht van de verklaring van de getuige, binnen het geheel van de resultaten van het strafvorderlijke onderzoek, voor de bewezenverklaring van het feit, en (iii) het bestaan van compenserende factoren, waaronder ook procedurele waarborgen, die compensatie bieden voor het ontbreken van een ondervragingsgelegenheid. (Vgl. HR 20 april 2021, ECLI:NL:HR:2021:576, rechtsoverweging 2.12.2.)”
2.5.1
Het hof heeft geoordeeld dat, ook al heeft de verdediging niet de gelegenheid gehad om [getuige 1] te ondervragen, het proces in zijn geheel eerlijk is verlopen. Aan dat oordeel heeft het hof allereerst ten grondslag gelegd dat het niet kunnen uitoefenen van het ondervragingsrecht met betrekking tot [getuige 1] het gevolg was van “onbereikbaarheid (unreachability)” van deze getuige, waarbij het hof in aanmerking heeft genomen dat de raadsheer-commissaris de nodige inspanningen heeft verricht om een verhoor van de zich in Zuid-Afrika bevindende [getuige 1] in het bijzijn van de verdediging te bewerkstelligen, maar dat op een verzoek daartoe aan de Zuid-Afrikaanse autoriteiten, ondanks herhaald rappel, enkel een ontvangstbevestiging werd ontvangen voordat eind maart 2018 de uitvoeringsstukken van de Zuid-Afrikaanse autoriteiten zijn ontvangen, waaruit bleek dat zij de uitvoering van het rechtshulpverzoek als afgesloten beschouwden. Zoals de Hoge Raad in rechtsoverweging 2.5 van het tussenarrest van 29 maart 2022 heeft overwogen, is het hierop gebaseerde oordeel van het hof dat het niet aannemelijk is dat [getuige 1] binnen een aanvaardbare termijn zal kunnen worden gehoord, niet onbegrijpelijk. Ook het daarmee samenhangende oordeel van het hof dat daarmee een goede reden bestaat voor het niet kunnen uitoefenen van het ondervragingsrecht ten aanzien van [getuige 1] , is niet onbegrijpelijk.
2.5.2
Het hof heeft bij zijn oordeel dat het proces in zijn geheel eerlijk is verlopen, verder betrokken dat:
(i) de bevindingen van [getuige 1] weliswaar een belangrijke rol spelen in de bewijsvoering ten aanzien van wat zich in Zuid-Afrika bij het vervoer van de cocaïne in de containers heeft afgespeeld, maar dat niet kan worden gezegd dat de bewezenverklaring alleen of in beslissende mate op de verklaringen van [getuige 1] steunt, gelet op de steun die deze verklaringen vinden in onder meer de uitslagen van de laboratoriumtests en de tapgesprekken en telefonische berichten die zijn onderschept en in aanmerking genomen dat de verdediging de bevindingen van [getuige 1] over het vervoer en het aantreffen van de cocaïne in de containers niet heeft betwist; en
(ii) aan het verzoek tot het horen van [getuige 1] onder meer ten grondslag was gelegd dat de verdediging hem wilde horen over het onderzoek en de samenwerking met de Nederlandse opsporingsambtenaren, zodat de gelegenheid de Nederlandse projectleider van het strafrechtelijk onderzoek te horen over onder meer de samenwerking met zijn Zuid-Afrikaanse collega’s als compenserende maatregel geldt voor het ontbreken van een gelegenheid [getuige 1] te ondervragen.
2.5.3
Het oordeel van het hof dat het door artikel 6 EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces niet in de weg staat aan het gebruik van de door [getuige 1] afgelegde verklaringen voor het bewijs, waartoe het hof de onder 2.5.1 en 2.5.2 genoemde factoren in onderlinge samenhang heeft beschouwd, berust niet op een onjuiste rechtsopvatting en is – mede gelet op de bewijsvoering van het hof – niet onbegrijpelijk.
2.6
Het cassatiemiddel faalt in zoverre.
3. Beoordeling van de derde deelklacht van het eerste cassatiemiddel en het tweede en het derde cassatiemiddel
De Hoge Raad heeft ook de overige klachten over de uitspraak van het hof beoordeeld. De uitkomst hiervan is dat ook deze klachten niet kunnen leiden tot vernietiging van die uitspraak. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie artikel 81 lid 1 van de Wet op de rechterlijke organisatie).
4.Beslissing
De Hoge Raad verwerpt het beroep.
Dit arrest is gewezen door de vice-president J. de Hullu als voorzitter, en de raadsheren A.L.J. van Strien, M.J. Borgers, C. Caminada en T. Kooijmans, in bijzijn van de waarnemend griffier S.P. Bakker, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van
13 september 2022.
13 september 2022.