Uitspraak
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
CIVIELE KAMER
Nummer20/04165
Datum14 oktober 2022
ARREST
In de zaak van
1. [cardioloog 1],
wonende te [woonplaats],
wonende te [woonplaats],
2. [cardioloog 2],
wonende te [woonplaats],
wonende te [woonplaats],
3. [cardioloog 3],
wonende te [woonplaats],
wonende te [woonplaats],
EISERS tot cassatie, verweerders in het incidentele cassatieberoep,
hierna gezamenlijk ook: de cardiologen,
advocaat: J.P. Heering,
tegen
DE STAAT DER NEDERLANDEN (Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport),
zetelende te Den Haag,
zetelende te Den Haag,
VERWEERDER in cassatie, eiser in het incidentele cassatieberoep,
hierna: de Staat,
advocaat: aanvankelijk K. Teuben, thans P.J. Tanja.
1. Procesverloop
Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar:
het vonnis in de zaken C/09/544211 / HA ZA 17-1251, C/09/544234/ HA ZA 17-1255 en C/09/544235 / HA ZA 17-1256 van de rechtbank Den Haag van 28 november 2018;
het arrest in de zaken 200.256.223/01, 200.256.237/01 en 200.256.820/01 van het gerechtshof Den Haag van 15 september 2020.
De cardiologen hebben tegen het arrest van het hof beroep in cassatie ingesteld.
De Staat heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld.
Partijen hebben over en weer een verweerschrift tot verwerping van het beroep ingediend.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten, en voor de cardiologen mede door G.J. Standhardt.
De conclusie van de Advocaat-Generaal G. Snijders strekt tot vernietiging van het arrest van het hof in zowel het principaal als het incidenteel cassatieberoep en tot verwijzing van de zaak naar een ander hof ter verdere behandeling en beslissing.
De advocaat van de cardiologen heeft schriftelijk op die conclusie gereageerd.
2.Uitgangspunten en feiten
2.1
In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten genoemd in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.1. Het gaat samengevat om het volgende.
(i) [cardioloog 1] (via zijn vennootschap), [cardioloog 2] (via zijn vennootschap) en [cardioloog 3] zijn als cardiologen in maatschapsverband werkzaam geweest in het Ruwaard van Putten Ziekenhuis te Spijkenisse (hierna: het ziekenhuis of RPZ). Ook [cardioloog 4] (hierna: [cardioloog 4]) maakte vanaf 2012 deel uit van de maatschap.
(ii) De Inspectie voor de Gezondheidszorg (hierna: de Inspectie) heeft in juni, augustus en september 2012 inspectiebezoeken aan het ziekenhuis afgelegd. Aanleiding daarvoor was dat een berekening erop duidde dat in 2010 het aantal sterfgevallen in het ziekenhuis, ook op de afdeling cardiologie, aanmerkelijk hoger was dan het aantal sterfgevallen in vergelijkbare ziekenhuizen.
(iii) In oktober 2012 heeft de Inspectie aan de raad van bestuur van het ziekenhuis (hierna: RvB) laten weten welke verbetermaatregelen met betrekking tot de afdeling cardiologie getroffen moeten worden.
(iv) In opdracht van de RvB heeft onderzoeksbureau Medirede (hierna: Medirede) onderzoek gedaan. In zijn rapport van oktober 2012 (hierna: Medirede I) staat onder meer:
“Het eindresultaat van deze studie is dat van de 51 overleden patiënten, door het ziekenhuis uitgeboekt met als einddiagnose hartfalen of myocardinfarct, 11 patiënten (22%) een mogelijk of waarschijnlijk vermijdbaar adverse event hebben doorgemaakt, dat mogelijk of waarschijnlijk aan het overlijden heeft bijgedragen. Dat is twee- tot driemaal hoger dan wat er in ander onderzoek gevonden is in dezelfde patiëntencategorie. Gezien het kleine aantal patiënten is het de vraag of dit verschil op zich significant is en niet het gevolg zou kunnen zijn van het feit dat er sprake is van een zeer oude patiëntengroep (mediane leeftijd 84 jaar) met uitgebreide comorbiditeit. Er zijn echter zowel in de behandeling op zich als in communicatie en organisatie structurele elementen te identificeren die aan het overlijden hebben bijgedragen en ook aanwezig zullen zijn bij patiënten die overleden zijn zonder dat er sprake is van adverse events.”
(v) De RvB heeft in november 2012 in samenspraak met de Inspectie een aantal maatregelen ten aanzien van de afdeling cardiologie genomen. Enkele dagen later heeft de RvB als aanvullende maatregel de afdeling cardiologie van het ziekenhuis gesloten.
(vi) Bij brief van 14 november 2012 heeft de Inspectie het ziekenhuis onder verscherpt toezicht gesteld. Dit verscherpt toezicht heeft (na verlenging) tot 29 mei 2013 voortgeduurd.
(vii) Op 21 november 2012 heeft de Inspectie een bevel voor een duur van zeven dagen op grond van art. 8 lid 4 Kwaliteitswet Pro zorginstellingen (hierna: KWZi) aan het ziekenhuis opgelegd, luidende dat de cardiologen met onmiddellijke ingang geen zorg meer mogen verlenen in het ziekenhuis (hierna: het bevel).
(viii) Het ziekenhuis en de cardiologen hebben in november 2012 een time-out afgesproken, die de cardiologen konden benutten om hun zienswijze te geven.
(ix) De minister heeft het bevel verlengd bij besluit van 27 november 2012 (hierna: de verlenging van het bevel of het verlengingsbevel).
(x) Vervolgens hebben cardiologen van andere ziekenhuizen de cardiologische zorg overgenomen.
(xi) Op 3 december 2012 heeft de RvB aan de Inspectie een Plan van aanpak betreffende de “Gefaseerde heropening cardiologie op locatie Ruwaard van Putten Ziekenhuis” (hierna: het plan van aanpak) gestuurd, dat tot stand was gekomen in samenspraak met onder meer de Nederlandse Vereniging Voor Cardiologie (hierna: NVVC).
(xii) Tijdens een bespreking onder leiding van de Inspectie op 12 december 2012 is besloten dat de polikliniek van het ziekenhuis op 17 december 2012 zou worden heropend en dat het aantal spreekuren geleidelijk zou worden verhoogd.
(xiii) Medirede heeft onderzoek gedaan naar dossiers van patiënten die in de periode van 1 januari 2012 tot en met augustus 2012 op de afdeling cardiologie zijn overleden. Het betrof 24 dossiers. De bevindingen zijn opgenomen in het rapport van Medirede van januari 2013 (hierna: Medirede II). Medirede concludeerde tot waarschijnlijk vermijdbare adverse events in vijf dossiers en mogelijk vermijdbare adverse events in drie dossiers. Van deze acht adverse events is er volgens Medirede één die de waarschijnlijke oorzaak van het overlijden is en hebben er vijf mogelijk bijgedragen aan het overlijden.
(xiv) De cardiologen hebben eigen onderzoek gedaan naar de dossiers die ten grondslag liggen aan Medirede I. Op grond daarvan concludeerden zij in hun rapport van januari 2013 dat Medirede I ondeugdelijk is en dat nader onderzoek geboden is. De cardiologen hebben een contra-expertise laten verrichten door de NVVC. De bevindingen van de NVVC zijn op 12 februari 2013 op schrift gesteld, waarbij de voornaamste bevinding was dat in de beschikbare gegevens onvoldoende aanknopingspunten waren gevonden om de bevindingen uit Medirede I tegen te spreken.
(xv) In maart 2013 hebben de cardiologen de Inspectie verzocht in te stemmen met hervatting van de werkzaamheden van de cardiologen onder toezicht van de NVVC. De Inspectie heeft laten weten vooralsnog niet bereid te zijn daaraan mee te werken.
(xvi) Het verscherpt toezicht op het ziekenhuis is op 29 mei 2013 opgeheven.
(xvii) Bij besluit van 13 juni 2013 heeft de Inspectie het bezwaar van de cardiologen tegen het bevel ongegrond verklaard.
(xviii) Op 24 juni 2013 is het ziekenhuis failliet verklaard.
(xix) Bij besluit van 19 augustus 2013 heeft de minister het bezwaar van de cardiologen tegen de verlenging van het bevel ongegrond verklaard en het verlengingsbevel met terugwerkende kracht beëindigd met ingang van de datum van het faillissement van het ziekenhuis, dus per 24 juni 2013.
(xx) Naar aanleiding van Medirede I heeft de RvB een onafhankelijke commissie van vijf medisch specialisten onder voorzitterschap van prof. dr. S.A. Danner (hierna: de Commissie Danner) verzocht alle sterfgevallen in het ziekenhuis in de jaren 2010, 2011 en 2012 te onderzoeken. De Commissie Danner heeft op 17 september 2013 haar onderzoeksrapport (hierna: het rapport Danner) uitgebracht met daarin de navolgende conclusie:
“Uit dit onderzoek kan worden geconcludeerd dat de door de zorg veroorzaakte schade en de mate waarin die heeft bijgedragen aan overlijden over de onderzoeksperiode in het Ruwaard van Putten ziekenhuis niet afwijkt van wat in andere soortgelijke ziekenhuizen in Nederland wordt gevonden. Dat geldt ook voor de afdeling cardiologie.
Wel kan worden geconcludeerd dat de behandelaars in de zorgverlening rondom het levenseinde steken lieten vallen. Zowel wat betreft de medisch-technische aspecten als de administratieve aspecten waren er duidelijke onvolkomenheden en onzorgvuldigheden.
De kwaliteit van de medische dossiers bleek een enkele uitzondering daar gelaten zeer matig. Vooral het decursusgedeelte liet te wensen over. De verpleegkundige dossiers waren vollediger hoewel ook deze op punten verbeterd konden worden.”
(xxi) Op 22 oktober 2013 heeft de Inspectie haar rapport “Onverantwoorde zorg door de maatschap cardiologie van het Ruwaard van Putten” vastgesteld.
(xxii) De Onderzoeksraad voor de Veiligheid heeft in zijn rapport van 3 december 2013, genaamd “Kwetsbare zorg: patstelling in het Ruwaard van Putten Ziekenhuis” ten aanzien van de cardiologische zorg in het ziekenhuis als volgt geconcludeerd:
“In het Ruwaard van Putten Ziekenhuis werd de cardiologische zorg in de periode 2010-2012 geleverd door ervaren en veelal solistisch werkende cardiologen. De polikliniek was hun belangrijkste werkterrein: zij hielpen daar onder hoge werkdruk grote aantallen patiënten met als gevolg relatief weinig tijd voor zorg in de kliniek. Het professioneel handelen van de cardiologen liet op verschillende onderdelen te wensen over. De cardiologen reflecteerden als groep weinig op het eigen handelen. De kwaliteit van de dossiervoering was matig. Ook zochten ze weinig samenwerking met andere disciplines en waren er langere tijd onduidelijkheden over het hoofdbehandelaarschap (…)
De cardiologen besteedden weinig aandacht aan de communicatie met terminale patiënten en hun familie. Deze hartpatiënten en hun naasten bleven soms in onzekerheid over wat hen te wachten stond (…)
De zorg voor terminale hartpatiënten in het Ruwaard van Putten Ziekenhuis voldeed niet aan de laatste inzichten voor goede zorg. Dit betreft niet alleen de genoemde communicatie met patiënten, maar ook de wijze van gebruik van morfine en de multidisciplinaire organisatie van zorg voor terminale patiënten (…)”
(xxiii) Nadat de Inspectie de Commissie Danner had verzocht de sterftecijfers in het ziekenhuis over de periode 2010 tot en met 2012 af te zetten tegen de inmiddels beschikbare referentiegegevens over 2011/2012 (in plaats van de in het onderzoeksrapport gebruikte referentiegegevens over 2008) heeft de Commissie Danner op 16 juni 2014 het Addendum “Dossieronderzoek Ruwaard van Putten ziekenhuis” (hierna: het Addendum) gepubliceerd. De resultaten en conclusie in het Addendum luiden, voor zover van belang:
“De hoeveelheid zorggerelateerde schade in het RPZ bleek nu niet meer gelijk aan die in de referentieziekenhuizen: in de categorie “mogelijk zorggerelateerde schade, die mogelijk vermijdbaar was” scoorde het RPZ significant hoger. In de categorie “zeer duidelijk zorggerelateerde schade, die zeer waarschijnlijk vermijdbaar was” scoorde het RPZ ook hoger (3,9% vs. 2,1%) maar gezien de relatief lage aantallen (30 vs. 17) wordt hier geen statistische significantie bereikt en moet dit geval dus worden beschouwd als een “trend”. Er was in deze categorie geen aanwijzing dat de vermijdbare zorggerelateerde schade meer leidde tot de dood dan in de referentiecijfers uit het landelijk dossieronderzoek 2011-2012.
(…)
Uit deze nieuwe vergelijking concluderen wij dat RPZ in enige mate is achterbleven bij gelijksoortige Nederlandse ziekenhuizen, waar het landelijk dossieronderzoek in de periode 2008-2012 een daling van vermijdbare zorggerelateerde schade liet zien.” (p. 7)
(xxiv) De rechtbank Rotterdam heeft bij uitspraak van 31 juli 2014 het beroep tegen het besluit van de Inspectie van 13 juni 2013 ongegrond verklaard.
(xxv) De Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) heeft in hoger beroep [1] de uitspraak van rechtbank Rotterdam van 31 juli 2014 vernietigd en de verlenging van het bevel voor zover dit betrekking heeft op de periode vanaf 17 december 2012 herroepen. De overwegingen van de Afdeling luiden, voor zover van belang, als volgt:
“18.4. Vanaf 12 november 2012 beschikte de inspecteur over het Medirede I-rapport, waarin over het jaar 2010 ernstige tekortkomingen worden geconstateerd op het vlak van onder meer het toedienen van morfine bij het levenseinde, de organisatie van de zorg en het professioneel handelen van de cardiologen. (…) [Er] bestaat geen grond voor het oordeel dat het rapport onzorgvuldig tot stand is gekomen, zodat de inspecteur het rapport in zijn besluitvorming mocht betrekken.
De conclusie van het Medirede I-rapport is dat de in 2010 geconstateerde tekortkomingen tot risico’s en gevaar voor de patiëntveiligheid hebben geleid.
De inspecteur (…) is terecht tot de slotsom gekomen dat de in 2010 geconstateerde tekortkomingen in 2012 nog steeds bestonden. Daaraan heeft de inspecteur terecht de conclusie verbonden dat die tekortkomingen in 2012 dus eveneens tot risico’s en gevaar voor de patiëntveiligheid konden leiden. Gelet hierop heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat de inspecteur aanleiding mocht zien om direct actie te ondernemen en van het ziekenhuis mocht verlangen dat per direct ingrijpende maatregelen werden getroffen om de patiëntveiligheid op de afdeling cardiologie en de cardiologische zorg in het ziekenhuis te kunnen borgen. Daarbij heeft de rechtbank voorts terecht overwogen dat de inspecteur zich op het standpunt mocht stellen dat de resultaten van het Medirede I-rapport dermate alarmerend waren dat het ziekenhuis geen tijd meer kon worden gegund om nog langer verbeterplannen op te stellen (…)
18.7.
(…) de inspecteur [kon] zich in redelijkheid op het standpunt stellen dat de situatie dermate ernstig en acuut was dat maatregelen moesten worden getroffen om het gevaar voor de veiligheid of de gezondheid te beëindigen. De rechtbank heeft derhalve terecht geoordeeld dat de inspecteur een bevel krachtens artikel 8, vierde lid, van de [Kwzi] mocht geven. De rechtbank heeft voorts terecht geoordeeld dat, hoewel de cardiologen door het bevel in hun belangen zijn getroffen, de inspecteur in de gegeven omstandigheden een groter gewicht mocht toekennen aan het patiëntbelang bij een veilige en verantwoorde zorg (…)
19.1.
Voor zover de cardiologen hebben betoogd dat ten tijde van het bevel van de inspecteur geen acuut en ernstig gevaar voor de veiligheid of de gezondheid bestond en dit dus ook niet bestond bij de verlenging ervan, kan dit betoog niet slagen (…)
De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat de minister onder de gegeven, onveranderde omstandigheden in redelijkheid kon besluiten om het bevel van de inspecteur op grond van artikel 8, vierde lid, van de [Kwzi] te verlengen.
19.3.
De rechtbank is er evenwel aan voorbijgegaan dat een bevel krachtens artikel 8, vierde lid, van de Kwz, alsook de verlenging daarvan door de minister, naar zijn aard een tijdelijk karakter heeft en slechts kan worden verlengd totdat maatregelen zijn genomen die leiden tot het door de wet beoogde resultaat, namelijk een verantwoorde zorg. In het besluit van 27 november 2012 heeft de minister uitdrukkelijk te kennen gegeven dat de afdeling cardiologie met toestemming van de inspecteur kon worden heropend als werd voldaan aan de eis van patiëntveiligheid conform de professionele standaard cardiologische zorg. Op 17 december 2012 heeft het ziekenhuis na betrokkenheid van de NVvC en onder supervisie van externe cardiologen - naar moet worden aangenomen met toestemming van de inspecteur - de polikliniek cardiologie heropend. Dit betekent dat in het ziekenhuis verantwoorde cardiologische zorg werd geleverd. Nu het acute gevaar voor de patiëntveiligheid was geweken had de minister het bevel moeten beëindigen. Er bestond vanaf die datum voor de minister geen grond meer het bevel als bedoeld in artikel 8, vierde lid, van de [KWZi] te handhaven. Deze bepaling bood hem niet de bevoegdheid om het bevel van de inspecteur te verlengen met als doel de cardiologen voor onbepaalde tijd van hun beroep uit te sluiten en hen in die zin effectief een beroepsverbod op te leggen. Daarvoor staan hem, dan wel de inspecteur, een procedure in het kader van de wet BIG dan wel andere juridische procedures ter beschikking. Voorts moet nog worden opgemerkt dat het ziekenhuis, indien het de samenwerking met de cardiologen niet wenste voort te zetten, de mogelijkheid had om hen te schorsen, op non-actief te stellen of de toelatingsovereenkomst met hen op te zeggen.”
(xxvi) Op 18 december 2013 heeft de Inspectie bij het Regionaal Tuchtcollege voor de Gezondheidszorg een tuchtklacht ingediend tegen de cardiologen en verzocht de maatregel van doorhaling aan de cardiologen op te leggen.
(xxvii) Het Regionaal Tuchtcollege heeft op 28 oktober 2014 uitspraak gedaan. [2] De slotsom ten aanzien van elk van de cardiologen luidt:
“De slotsom van het voorgaande is dat er, in ieder geval op onderdelen, sprake is geweest van een gebrekkige organisatie en samenwerking in de Maatschap cardiologie. Verweerder kan hiervoor op grond van de tweede tuchtnorm (van artikel 47, aanhef, lid 1 en onder b van de Wet BIG) een tuchtrechtelijk verwijt worden gemaakt. Of en zo ja, in welke mate, deze gebrekkige organisatie consequenties heeft gehad voor individuele patiënten van verweerder, heeft het College niet kunnen vaststellen. Onder deze omstandigheden wordt de maatregel van berisping passend en geboden geacht. Doorhaling en schorsing bij wijze van voorlopige voorziening, zoals door de IGZ bepleit, is niet aan de orde.”
“4.2 Het Centraal Tuchtcollege stelt vast dat de cardioloog niet heeft gegriefd tegen de wel door het Regionaal Tuchtcollege gegrond bevonden klachtonderdelen en de daaraan ten grondslag liggende motivering. Daarmee staat vast dat de Maatschap Cardiologie tekort is geschoten in de organisatie van de zorg en dat de cardioloog, als lid van de maatschap, daarvan een tuchtrechtelijk verwijt kan worden gemaakt. Dat tekortschieten betreft de dossiervoering (…), de communicatie met de huisartsen (…), de verantwoordelijkheidsverdeling (…), onduidelijkheden rond het hoofdbehandelaarschap, de supervisie op de arts-assistenten, de communicatie met patiënten en de onderlinge communicatie en reflectie (overdracht, complicatiebesprekingen en het terughoudend gebruik maken van de mogelijkheid van obductie). (…)
6.
Conclusie in het principaal en in het incidenteel beroep
Conclusie in het principaal en in het incidenteel beroep
(…) [N]iet is komen vast te staan dat de sterftecijfers op de afdeling cardiologie in de door de commissie Danner onderzochte periode (01-01-2010 tot en met 30-11-2012) afweek van het landelijk gemiddelde in vergelijkbare ziekenhuizen (…)
[Er] zijn (…) geen redenen om tot een zwaardere maatregel te komen dan de in eerste aanleg opgelegde berisping. Daarbij tekent het Centraal Tuchtcollege nog aan dat de cardioloog door de gehele gang van zaken rond dit onderzoek en de publiciteit die de zaak heeft gekregen, feitelijk al jaren ernstig beperkt is in de mogelijkheden tot het uitoefenen van zijn beroep als cardioloog, met alle gevolgen die dat voor hem privé heeft gehad.”
(xxix) [cardioloog 1] heeft geen werk meer gevonden. [cardioloog 3] heeft in 2014 als algemeen arts werk gevonden in een revalidatiekliniek in Duitsland tegen een lager inkomen dan hij genoot tijdens de uitoefening van zijn werkzaamheden als cardioloog in het ziekenhuis. [cardioloog 2] heeft zich na een betaalde stage in oktober 2019 kunnen registreren als basisarts en is sindsdien als zodanig werkzaam in een huisartsenpraktijk.
(xxx) De cardiologen hebben de Staat aansprakelijk gesteld. De Staat heeft de cardiologen elk een voorschot van € 50.000,-- betaald voor de schade die veroorzaakt is door het na 17 december 2012 voortduren van het bevel.
2.2
De cardiologen vorderen in dit geding, voor zover in cassatie van belang, dat voor recht wordt verklaard dat de Staat jegens hen onrechtmatig heeft gehandeld, alsmede dat de Staat wordt veroordeeld tot vergoeding van materiële en immateriële schade.
2.3
De rechtbank [4] heeft voor recht verklaard dat de Staat onrechtmatig jegens de cardiologen heeft gehandeld doordat de minister de verlenging van het bevel heeft gehandhaafd in de periode van 17 december 2012 tot 19 augustus 2013 en doordat de Inspectie medio maart 2013 haar medewerking heeft onthouden aan het door de cardiologen onder toezicht van beroepsgenoten en de NVVC hervatten van cardiologische werkzaamheden.
Voorts heeft de rechtbank de Staat veroordeeld tot betaling van schadevergoeding van € 122.211,60 aan [cardioloog 1], van € 87.803,08 aan [cardioloog 2] en van € 133.454,94 aan [cardioloog 3].
2.4
Het hof [5] heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd en voor recht verklaard dat de Staat onrechtmatig ten opzichte van de cardiologen heeft gehandeld doordat de minister de verlenging van het bevel heeft gehandhaafd in de periode vanaf 17 december 2012 tot augustus 2013. Het hof heeft de door de Staat aan [cardioloog 1] te betalen schadevergoeding vastgesteld op € 100.834,24, de aan [cardioloog 2] te betalen schadevergoeding vastgesteld op € 34.242,23 en de aan [cardioloog 3] te betalen schadevergoeding vastgesteld op € 32.947,52.
2.5
Over het causaal verband en de schade heeft het hof als volgt overwogen:
Tussen partijen is in geschil of en zo ja, tot welke schade de voortduring van het bevel vanaf 17 december 2012 heeft geleid. (rov. 5.34)
Kansschade.
Om te kunnen vaststellen welke schade het gevolg is geweest van het voortduren van het bevel tussen 17 december 2012 en 24 juni 2013 moet een vergelijking worden gemaakt tussen de hypothetische situatie waarin het onrechtmatige handelen wordt weggedacht – en het bevel op 17 december 2012 was beëindigd – en de situatie zoals deze feitelijk is geweest. Het komt er bij deze vergelijking in wezen op aan hoe waarschijnlijk het is dat de cardiologen ook zonder onrechtmatig handelen betaald werk als cardioloog hadden behouden of verkregen. Het leerstuk van de kansschade leent zich minder goed voor het oordeel over het bestaan en de omvang van het causaal verband. Voor toepassing van dit leerstuk is vereist dat een condicio sine qua non-verband bestaat tussen de aansprakelijkheidscheppende gebeurtenis en het verlies van een kans op succes. Anders gezegd: om te vermijden dat bij iedere causaliteitsonzekerheid de weg van de kansschade wordt ingeslagen moet voldoende aannemelijk zijn dat bij afwezigheid van de onrechtmatige gedraging de concreet geleden nadelen waren uitgebleven. Aan dit vereiste is in dit geval niet voldaan; in geschil is nu juist of als gevolg van het handhaven van het bevel de cardiologen de mogelijkheid is ontnomen om nog inkomen te verwerven, terwijl niet op voorhand aannemelijk is dat het handhaven van het bevel tot inkomens- of andere schade heeft geleid. Dit neemt niet weg dat het ook zonder toepassing van het leerstuk van de kansschade aankomt op een inschatting van de mate van waarschijnlijkheid dat de cardiologen bij het uitblijven van de onrechtmatige verlenging als cardioloog werk hadden gevonden. Ook dit wordt uitgedrukt in een percentage van de mate van waarschijnlijkheid. (rov. 5.35)
Causaal verband onrechtmatig handelen - inkomensschade
Het hof zal eerst onderzoeken of de cardiologen – op wie ter zake van het bestaan van het causaal verband tussen het onrechtmatige handelen en de gestelde schade de stelplicht en bewijslast rusten – inkomensschade hebben geleden als gevolg van de handhaving van het bevel na 17 december 2012. De door de cardiologen gevorderde vergoeding van inkomensschade steunt op de veronderstelling dat zij in de hypothetische gang van zaken hun cardiologische werkzaamheden hadden kunnen hervatten in december 2012. De Staat bestrijdt deze aanname. (rov. 5.37)
Het is onwaarschijnlijk dat de cardiologen direct weer aan het werk zouden zijn gegaan in het geval het bevel op 17 december 2012 was beëindigd. In de eerste plaats wijst het hof erop dat de Afdeling de verlenging van het aan het ziekenhuis gerichte bevel vanaf 17 december 2012 als in strijd met artikel 8 KWZi Pro heeft geoordeeld omdat op die datum de polikliniek cardiologie na betrokkenheid van de NVVC en onder supervisie van externe cardiologen was heropend. Dit betekende naar het oordeel van de Afdeling dat in het ziekenhuis verantwoorde zorg werd geleverd en dat daardoor het acute gevaar voor de patiëntveiligheid was geweken, om welke reden de minister het bevel had moeten beëindigen. Aan deze beslissing lag dus niet de gedachte ten grondslag dat het uit oogpunt van patiëntveiligheid verantwoord was dat de cardiologen vanaf 17 december 2012 weer (zelfstandig) aan het werk zouden gaan. (rov. 5.38) In de tweede plaats is van belang dat in de loop van november 2012 tussen de RvB en de cardiologen een time-out is afgesproken. Deze time-out – die op 17 december 2012 nog niet was beëindigd – had mede tot doel om de cardiologen in de gelegenheid te stellen hun eigen zienswijze te geven. Van deze gelegenheid hebben de cardiologen ook gebruik gemaakt. Zij zagen in hun eigen rapport aanleiding de bevindingen van Medirede I van een contra-expertise te voorzien. Het ligt niet voor de hand, mede gezien het inmiddels – in januari 2013 – uitgebrachte Medirede II met voor de cardiologen ongunstige bevindingen en het in februari 2013 nog steeds bestaande verscherpte toezicht, dat de RvB de cardiologen had toegelaten tot het werk voordat het rapport van de NVVC was uitgebracht. De cardiologen hebben ook geen (steekhoudende) argumenten aangevoerd waarom dit wel zo zou zijn. Het feit dat de vierde cardioloog [cardioloog 4] in maart 2013 zijn werkzaamheden met instemming van de RvB heeft hervat geeft onvoldoende reden voor een ander oordeel. De door de RvB geuite zorgen hadden geen betrekking op het functioneren van deze cardioloog. Bovendien geven de op 12 februari 2013 uitgebrachte bevindingen van de NVVC – kort gezegd dat de beschikbare gegevens onvoldoende aanknopingspunten gaven om de bevindingen van Medirede I tegen te spreken – ook geen aanknopingspunten om aan te nemen dat de RvB met een onmiddellijke terugkeer van de cardiologen zou hebben ingestemd na het uitbrengen van deze contra-expertise. Daarvoor waren de bevindingen te ernstig van aard. (rov. 5.39)
De situatie werd (mogelijk) pas anders toen de NVVC zich medio maart 2013 op verzoek van de cardiologen bereid verklaarde om hen onder haar toezicht weer aan het werk te laten gaan. De NVVC was in dat verband bereid om de verantwoordelijkheid te nemen voor een begeleidingstraject. De Inspectie heeft de door de cardiologen gevraagde toestemming voor dit traject geweigerd. Uit de door de Staat tijdens het pleidooi in hoger beroep betrokken stellingen kan echter worden afgeleid dat indien het bevel op 17 december 2012 zou zijn beëindigd, geen rol voor de Inspectie zou zijn weggelegd en het aan de RvB zou zijn geweest om te beslissen over de hervatting van de werkzaamheden van de cardiologen. (rov. 5.40)
Alles afwegend neemt het hof in het voordeel van de cardiologen bij de verdere beoordeling aan dat de RvB ermee zou hebben ingestemd dat de cardiologen hun werk in de polikliniek onder toezicht zouden hebben hervat. Daarbij weegt voor het hof zwaar dat de Staat ter zitting heeft erkend dat de RvB bij zijn beslissing groot gewicht zou hebben toegekend aan de opvatting van de NVVC. (rov. 5.41)
Het hof gaat er dus vanuit dat de RvB ermee akkoord zou zijn gegaan dat de cardiologen hun werkzaamheden in de polikliniek onder toezicht zouden hebben hervat. Daarbij wordt wel aangenomen dat een paar weken gemoeid zouden zijn geweest met de organisatie van de supervisie – die zou worden verricht door cardiologen uit het Maasstad Ziekenhuis – en de feitelijke hervatting van de werkzaamheden. Dit betekent dat de cardiologen op zijn vroegst begin april 2013 weer aan het werk hadden kunnen gaan. (rov. 5.44)
Als gevolg van het faillissement van het ziekenhuis op 24 juni 2013 zou de hervatting van de werkzaamheden voor de cardiologen van te korte duur zijn geweest om van een afgerond begeleidingstraject te kunnen spreken. Het is daarom niet reëel om aan te nemen dat in deze korte tijd een zonder meer positieve evaluatie over de door de cardiologen onder toezicht verrichte werkzaamheden was gegeven. Daarvoor zijn ook nauwelijks relevante aanknopingspunten te vinden. Anderzijds bestaat er onvoldoende feitelijke grond voor het oordeel dat de werkhervatting al voor het faillissement zou zijn gestaakt. Er was voor de cardiologen immers alles aan gelegen om hun – in deze procedure ter discussie staande – gedragsveranderingsbereidheid te verhogen. In Medirede II is overigens ook geconstateerd dat een aantal aspecten van de behandeling was verbeterd. Die constatering wijst op een bereidheid te veranderen. In zoverre wordt het verweer van de Staat dat het de cardiologen volledig aan zelfreflectie ontbrak verworpen. (5.46)
Aan de werkhervatting zou dus hoe dan ook een einde zijn gekomen met het op 24 juni 2013 uitgesproken faillissement. De gedingstukken geven voldoende steun voor de conclusie dat het faillissement niet het gevolg is geweest van het voortduren van het bevel na 17 december 2012. Dit brengt mee dat het faillissement niet in het voordeel van de cardiologen als een afzonderlijke schadeveroorzakende factor kan worden meegenomen. Anderzijds verwerpt het hof het standpunt van de Staat dat met het faillissement de causale keten volledig is doorbroken. Vaststaat immers dat alle artsen, behalve de cardiologen, na het faillissement elders werk hebben gevonden. Niet kan daarom met zekerheid worden aangenomen dat de cardiologen – de onrechtmatige voortduring van het bevel weggedacht – door het faillissement niet meer als cardioloog aan de slag hadden kunnen gaan. In elk geval rechtvaardigt deze constatering dat de gevolgen van het faillissement niet volledig aan de cardiologen kunnen worden toegerekend in de zin van artikel 6:98 BW Pro. (rov. 5.47-5.52)
Dit een en ander neemt niet weg dat het faillissement de kans op het vinden van werk verder heeft verkleind. Het hof gaat er vanuit dat de cardiologen niet in de pre-pack zouden zijn betrokken. (rov. 5.53)
Naast de hiervoor besproken factoren is van belang dat in Medirede I en Medirede II een aantal tekortkomingen in het functioneren van de cardiologen aan het licht is gekomen, die niet door de NVVC zijn tegengesproken. Dat Medirede I betrekking had op hartfalen en niet specifiek op de afdeling cardiologie, zoals de cardiologen hebben benadrukt, maakt dat niet anders. Ook de Onderzoeksraad voor de Veiligheid heeft in zijn rapport van 3 december 2013 – dus op het moment dat het ziekenhuis al een aantal maanden failliet was – geconstateerd dat het professioneel handelen van de cardiologen op verschillende onderdelen te wensen overliet. In deze rapporten is ook telkens benadrukt dat de cardiologen weinig zelfreflectie toonden. In de periode na het faillissement hing bovendien de tuchtzaak boven het hoofd van de cardiologen. Ook het oordeel in deze tuchtzaak is niet positief over hun functioneren. Daarnaast zal ook de negatieve publiciteit rondom de (rechtmatige) sluiting van de afdeling cardiologie en omtrent het functioneren van de cardiologen niet hebben bijgedragen aan de kansen om elders een baan als cardioloog te vinden. (rov. 5.54)
Het enige rapport dat positiever oordeelde over de afdeling cardiologie, althans over de zorggerelateerde schade, is afkomstig van de Commissie Danner. Deze conclusies verdienen echter in twee opzichten nuancering. (rov. 5.55)
Kort samengevat, het bevel van 21 november 2012, de rechtmatige verlenging daarvan tot 17 december 2012, de door de Afdeling gegeven gronden voor de vernietiging van het verlengingsbesluit, de overwegend kritische rapporten over het functioneren van de cardiologen, de negatieve publiciteit, de in het hypothetische geval relatief korte terugkeer naar de afdeling cardiologie, het faillissement en de tuchtzaak, maken de kans klein dat de cardiologen in een andere setting werk als cardioloog hadden gevonden als het bevel feitelijk op 17 december 2012 was beëindigd. Hier voegt het hof nog aan toe dat de cardiologen weliswaar hebben aangevoerd dat geen enkele sollicitatie heeft geleid tot een baan als cardioloog, maar hebben nagelaten inzicht te geven in de afwijzingsgronden. Niet is dus duidelijk of de onrechtmatige voortduring van het bevel bij deze afwijzingen enige rol van betekenis heeft gespeeld. (rov. 5.56)
Al met al bepaalt het hof de kans dat [cardioloog 1] en [cardioloog 3] elders werk als cardioloog hadden kunnen vinden op 10%. Dit betekent dat van de door hen geleden inkomensschade dit percentage in beginsel voor vergoeding in aanmerking komt. (rov. 5.57)
Met betrekking tot [cardioloog 2] komt het hof tot een lagere kans op het vinden van werk. De vraag is allereerst of ook [cardioloog 2] aan de beroepsstage zou hebben meegedaan. Het moment van ziekmelding – december 2012 – wijst erop dat de directe oorzaak van de arbeidsongeschiktheid is gelegen in het initiële besluit van de Inspectie. Gelet hierop kan niet zonder meer worden aangenomen dat met een beëindiging van het bevel op 17 december 2012 en de in maart 2013 aan de cardiologen geboden mogelijkheid om (onder supervisie) weer aan het werk te gaan, een eind aan de arbeidsongeschiktheid van [cardioloog 2] zou zijn gekomen. Zijn eigen verklaring en het psychiatrisch rapport van 8 maart 2013 ten behoeve van de arbeidsongeschiktheidsverzekering wijzen daar niet op. Ook kan – gegeven de onafgebroken arbeidsongeschiktheid in de feitelijke situatie – niet met zekerheid worden vastgesteld dat [cardioloog 2] in de hypothetische situatie in een latere fase voldoende zou herstellen. Dit een en ander betekent echter niet dat zijn kans op het vinden van werk helemaal verkeken zou zijn. Het hof sluit niet uit dat hij in de slipstream van de andere cardiologen [cardioloog 1] en [cardioloog 3] na het faillissement van het ziekenhuis werk had kunnen vinden als hij in het najaar van 2013 voldoende zou zijn hersteld. In het licht van al deze factoren bepaalt het hof de kans dat [cardioloog 2] werk als cardioloog had kunnen vinden op 5%. (rov. 5.58)
Op basis van het voorgaande zal de omvang van de inkomensschade en andere schade worden beoordeeld. (rov. 5.62)
Het hof heeft vervolgens de inkomensschade van ieder van de cardiologen begroot en aan [cardioloog 1] en [cardioloog 3] 10% daarvan en aan [cardioloog 2] 5% daarvan toewijsbaar geoordeeld. (rov. 5.62-5.74)
3.Beoordeling van de middelen in het principale en in het incidentele beroep
3.1
Onderdeel 1.1 van het middel in het incidentele beroep klaagt dat indien het hof in rov. 5.35 het leerstuk van proportionele aansprakelijkheid heeft toegepast, het hof de eisen voor toepassing daarvan heeft miskend, althans zijn oordeel niet naar behoren heeft gemotiveerd. Het hof heeft immers geen omstandigheden vastgesteld – gelegen in de strekking van de geschonden norm, de aard van de normschending of de aard van de door de benadeelde geleden schade – die, met inachtneming van de hier door de rechter te betrachten terughoudendheid, toepassing van dit leerstuk ten aanzien van de door de cardiologen gestelde inkomensschade (zuivere vermogensschade) zouden (kunnen) rechtvaardigen, althans heeft het dergelijke omstandigheden niet op kenbare en voldoende begrijpelijke wijze vastgesteld.
Onderdeel 2.1 van het middel in het incidentele beroep klaagt dat het hof, indien het het leerstuk van proportionele aansprakelijkheid heeft toegepast, heeft miskend dat voor dit leerstuk slechts plaats is indien het gaat om een niet zeer kleine kans of mate van waarschijnlijkheid, en dat de door het hof vastgestelde percentages van 10% en 5% niet als zodanig kunnen worden aangemerkt. Mocht het hof dit niet hebben miskend, dan heeft het zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd.
3.2
Het hof heeft in rov. 5.35 overwogen dat aan de vereisten voor toepassing van het leerstuk van de kansschade in dit geval niet is voldaan. Het hof heeft vervolgens overwogen dat dit niet wegneemt dat het ook zonder toepassing van het leerstuk van de kansschade aankomt op een inschatting van de mate van waarschijnlijkheid dat de cardiologen bij het uitblijven van de onrechtmatige verlenging van het bevel als cardioloog werk hadden gevonden en de grootte van de kans beoordeeld dat de cardiologen, wanneer het bevel na 17 december 2012 niet was gehandhaafd, elders werk hadden kunnen vinden. Het heeft geoordeeld dat [cardioloog 1] en [cardioloog 3] een kans van 10% zouden hebben gehad, en [cardioloog 2] een kans van 5%, om weer als cardioloog aan het werk te komen. Vervolgens heeft het de inkomensschade begroot en daarvan een percentage toegewezen dat overeenkomt met die kans (10% en 5%). Het hof heeft aldus klaarblijkelijk het leerstuk van de proportionele aansprakelijkheid toegepast. Het heeft echter ofwel de daarbij vereiste terughoudendheid miskend, ofwel zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd. Het hof heeft immers geen aandacht besteed aan de vraag of de vastgestelde kansen dat de schade door de normschending is veroorzaakt, niet zeer klein waren. Het heeft evenmin beoordeeld of en, zo ja, waarom de strekking van de geschonden norm en de aard van de normschending - waaronder is begrepen de aard van de door de cardiologen geleden schade - deze toepassing in het concrete geval rechtvaardigen.
3.3
De hiervoor in 3.1 weergegeven klachten slagen dus. Voor zover de onderdelen 1.2 en 2.3 van het middel in het incidentele beroep klachten richten tegen oordelen van het hof die voortbouwen op het aldus met succes bestreden oordeel, slagen deze klachten eveneens. De klachten van onderdeel 2.2 van het middel in het incidentele beroep behoeven geen behandeling.
3.4
De klachten van het middel in het principale beroep en de resterende klacht van onderdeel 1.1 van het middel in het incidentele beroep kunnen niet tot cassatie leiden. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie art. 81 lid 1 RO Pro).
4.Beslissing
De Hoge Raad:
in het principale beroep:
- verwerpt het beroep;
- veroordeelt de cardiologen in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Staat begroot op € 6.971,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten indien de cardiologen deze niet binnen veertien dagen na heden hebben voldaan;
in het incidentele beroep:
- vernietigt het arrest van het gerechtshof Den Haag van 15 september 2020;
- veroordeelt de cardiologen in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Staat begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten indien de cardiologen deze niet binnen veertien dagen na heden hebben voldaan.
Dit arrest is gewezen door de vicepresident M.J. Kroeze als voorzitter en de raadsheren C.H. Sieburgh, F.J.P. Lock, A.E.B. ter Heide en G.C. Makkink, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer F.J.P. Lock op
14 oktober 2022.
14 oktober 2022.