Uitspraak
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
STRAFKAMER
Nummer22/00552
Datum30 mei 2023
ARREST
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het gerechtshof Den Haag van 17 februari 2022, nummer 22-005483-19, in de strafzaak
tegen
[verdachte] ,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1950,
hierna: de verdachte.
1.Procesverloop in cassatie
Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze hebben R.J. Baumgardt en S. van den Akker, beiden advocaat te Rotterdam, bij schriftuur cassatiemiddelen voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De advocaat-generaal D.J.M.W. Paridaens heeft geconcludeerd tot vernietiging van de uitspraak van het hof, maar uitsluitend wat betreft de in de uitspraak onder het tweede gedachtestreepje gestelde bijzondere voorwaarde, voor zover inhoudende dat de veroordeelde zich “niet zal ophouden met” minderjarigen zonder dat daarbij een ander volwassen persoon aanwezig is en tot verwerping van het beroep voor het overige.
2.Beoordeling van het eerste cassatiemiddel
2.1
Het cassatiemiddel klaagt dat het hof in strijd met de tweede volzin van het tweede lid van artikel 359 van Pro het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv) niet in het bijzonder de redenen heeft opgegeven waarom het is afgeweken van een door de verdediging ten aanzien van het onder 2 tenlastegelegde naar voren gebracht uitdrukkelijk onderbouwd standpunt over de betrouwbaarheid van de verklaring van [aangeefster] .
2.2.1
Ten laste van de verdachte is onder 2 bewezenverklaard dat:
“hij in de periode 1 januari 2019 tot en met 1 mei 2019 te [plaats] , met een aan zijn zorg toevertrouwde minderjarige, te weten [aangeefster] , geboren op [geboortedatum] 2012, ontucht heeft gepleegd, namelijk het meermalen met zijn, verdachtes hand(en) wrijven over de schaamlippen en/of de vagina.”
2.2.2
Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:
“6. Een proces-verbaal van aangifte d.d. 23 juli 2019 van de Politie Eenheid Rotterdam met nr. PL1700-20199211985-1. Dit proces-verbaal houdt onder meer in (pagina's 88 tot en met 94):
als de op 23 juli 2019 afgelegde verklaring van [aangever] :
Ik doe namens mijn dochter [aangeefster] , geboren op [geboortedatum] 2012, aangifte van seksueel misbruik gepleegd door mijn oom [verdachte] .
Opmerking verbalisant:
In de aangifte die aangever heeft gedaan namens zijn dochter [betrokkene 1] is verder uitgewerkt hoe de band was tussen aangever en oom [verdachte] .
Vraag verbalisant:
Wanneer is het gebeurd?
Antwoord aangever:
[aangeefster] zegt tegen mij dat het meerdere keren is gebeurd dit jaar. Ze zei: “na oud en nieuw en kerst.” Dus het gaat om dit jaar. En het was tot de meivakantie van 2019. In de meivakantie is eerst [aangeefster] geweest bij oom [verdachte] en daarna [betrokkene 1] . Dus het is gebeurd tussen de periode van 1 januari 2019 en 1 mei 2019.
[betrokkene 2] kwam op 13 juli 2019 naar mij toe en zei dat ik met [aangeefster] moest praten. Wij, [betrokkene 2] , [aangeefster] en ik, zijn naar de slaapkamer gegaan. Toen heeft [betrokkene 2] tegen [aangeefster] gezegd dat ze mij mocht vertellen wat [aangeefster] aan haar had verteld. Toen vertelde [aangeefster] dat ome [verdachte] haar wel eens naakt op bed gooide. Een paar uurtjes later zat [aangeefster] met tranen in haar ogen en huilde. [aangeefster] vertelde dat ome [verdachte] had verteld dat als [aangeefster] dingen aan ons zou vertellen, dat hij haar dan zou slaan. Ik heb haar gevraagd of er iets was wat ze kwijt wilde. Ze zei dat er nog wat was en dat ze het niet durfde te vertellen vanwege ome [verdachte] .
Ze zei: “Hij doet me altijd wassen.” [aangeefster] zei: “Ja, maar ook zonder washandje.” Toen ging ze met haar handen tussen haar benen. Ze zei dat ome [verdachte] ook daar waste. Ik zei dat ze ook daar gewassen moest worden. Toen zei [aangeefster] : “Ja, maar hij doet ook zo en lang deed hij het.” Ze ging met haar vinger tussen haar benen. Ik wilde het niet benoemen en zij ook niet. Ze ging echt zo met haar vinger dat gebaar. Ze deed echt voor hoe hij met zijn vinger tussen haar lipjes doorging, met de middelvinger.
Ik zei: “Is dat één keer gebeurd?”. Toen zei ze dat het vaker was gebeurd. [aangeefster] heeft gezegd dat het meerdere keren is gebeurd.
7. Een proces-verbaal uitwerking studioverhoor d.d. 2 september 2019 van de Politie Eenheid Rotterdam met documentcode 190921700.AMB. Dit proces-verbaal houdt onder meer in (pagina’s 197 tot en met 223):
als relaas van de opsporingsambtenaar [verbalisant] :
Op 1 augustus 2019 werd in de kindvriendelijke studio op de locatie Rotterdam gehoord: [aangeefster] , geboren op [geboortedatum] 2012.
Verhoorder:
En waar kom jij vandaag over praten?
[aangeefster] :
Over ome [verdachte] .
Verhoorder:
En wat is er dan met ome [verdachte] ? Vertel daar eens alles over.
[aangeefster] :
Ik ga niet meer naartoe omdat er rare dingen zijn gebeurd.
...
Dat kom ik juist nu vertellen.
[aangeefster] :
Ome [verdachte] huis is in een flat.
Verhoorder:
Oké. Dus hij woont in een flat. En daar ging jij douchen.
[aangeefster] :
Ja.
Verhoorder:
En toen jij ging douchen wie was er toen bij jou?
[aangeefster] :
Ome [verdachte] .
Verhoorder:
Die was ook bij jou toen jij aan het douchen was?
[aangeefster] :
Ja.
Verhoorder:
En toen jij aan het douchen zelf was, wat deed ome [verdachte] toen?
[aangeefster] :
M’n lichaam wassen.
Verhoorder:
Als jij ging douchen bij ome [verdachte] , dan ging ome [verdachte] jouw lichaam wassen?
[aangeefster] :
Ja.
Verhoorder:
Maar dan bedoel ik over het douchen zelf.
[aangeefster] :
Nou, dat vond ik niet zo heel erg leuk.
Verhoorder:
Want?
[aangeefster] :
Omdat ik ook al zelf m’n lichaam kon wassen en toen ging die het, hij ging het ook, hij hebt het ook een paar keer gedaan met z’n hand.
Verhoorder:
Oké. Dus jij vond dat niet zo leuk.
[aangeefster] :
Nee.
Verhoorder:
Want je zegt: ik kan m’n eigen lichaam al wassen.
[aangeefster] :
Ja.
Verhoorder:
En toen ging die het ook een paar keer doen met zijn hand.
[aangeefster] :
Ja.
Verhoorder:
En vertel daar eens over dan. Wat gebeurde er dan?
[aangeefster] :
Nou, hij ging met zijn hand gewoon overal op m’n lichaam. Hij heeft het maar één keer met het washandje gedaan en de rest allemaal met zijn hand.
...
Dat vond ik niet zo leuk.
Verhoorder:
En waar ging die jou dan allemaal wassen dat je het niet leuk vond?
[aangeefster] :
En op m’n benen en op m’n armen en op m’n kont en op m’n plassertje.
Verhoorder:
Oké. En wat heb je daar dan over gezegd tegen ome [verdachte] ?
[aangeefster] :
Ome [verdachte] , mag ik me eens een keer zelf wassen?
Verhoorder:
En wat zei ome [verdachte] dan?
[aangeefster] :
Nee.
Verhoorder:
En hoe ging oom [verdachte] jouw kont wassen?
[aangeefster] :
Gewoon met z’n hand net zoals m’n been, armen.
Verhoorder:
Je wijst je plassertje hè.
[aangeefster] :
Ja.
Verhoorder:
Je zegt dat ging die ook hetzelfde wassen.
[aangeefster] :
Ja.
Verhoorder:
En dan zei je dan was het niet met een washandje, maar met zijn hand.
[aangeefster] :
Ja.
Verhoorder:
En hoe ging die dan met zijn hand bij jouw plassertje wassen?
[aangeefster] :
Gewoon zo [doet voor, wrijft met haar platte hand op de tafel een paar keer heen en weer]. Wacht, zo [wrijft een paar keer met haar hand over haar knuffel heen en weer].
Verhoorder:
En dat was vaker gebeurd zei jij.
[aangeefster] :
Ja.
Verhoorder:
En als ome [verdachte] jou dan ging wassen, wat voor kleren had hij dan aan?
[aangeefster] :
Eh... geen kleren.
[aangeefster] :
Omdat hij dan... ik ga altijd na hem douchen
Verhoorder:
O, je gaat altijd na hem douchen?
[aangeefster] :
Ja.
Verhoorder:
Over de hand van oom [verdachte] . Hoe, wat voelde jij nou van zijn hand als die jou wast bij je plassertje?
[aangeefster] :
Niet zo heel erg fijn.
Verhoorder:
Waarom was dat niet zo fijn?
[aangeefster] :
Omdat ik het zelf wou doen.
Verhoorder:
Maar voelde het dan alsof het pijn deed?
[aangeefster] :
Het deed wel een klein beetje pijn.
Verhoorder:
En waar voelde je de pijn dan?
[aangeefster] :
Gewoon op m’n plassertje.
Verhoorder:
Als oom [verdachte] jou aan het wassen was, wat zei je dan tegen hem als die jouw plassertje waste?
[aangeefster] :
Ome [verdachte] , mag ik het zelf doen.
8. De verklaring van de verdachte afgelegd ter terechtzitting in eerste aanleg van 5 november 2019, inhoudende:
Ik waste [aangeefster] onder de douche. Nadat ik gedoucht had, douchten de kinderen.”
2.2.3
Het hof heeft ten aanzien van de bewezenverklaring het volgende overwogen:
“Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezenverklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat en die reden geven tot de bewezenverklaring.
In die gevallen waarin de wet aanvulling van het arrest vereist met de bewijsmiddelen dan wel, voor zover artikel 359, derde lid, tweede volzin, van het Wetboek van Strafvordering wordt toegepast, met een opgave daarvan, zal zulks plaatsvinden in een aanvulling die als bijlage aan dit arrest zal worden gehecht.”
2.2.4
De aanvulling op het verkorte arrest bevat de volgende bewijsoverweging:
“Extra bewijsoverweging
Op grond van de verklaring van [aangeefster] (bewijsmiddel 7) dat de door haar genoemde handelingen gebeurd zijn in de flat van oom [verdachte] begrijpt het hof dat dit in [plaats] heeft plaats gevonden.”
2.2.5
Volgens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman van de verdachte daar het woord gevoerd overeenkomstig de pleitnota die in het dossier is gevoegd. Deze pleitnota houdt in:
“23. Cliënt kan zich wel vinden in het vonnis van de Rechtbank met betrekking tot feit 2. Cliënt ontkent seksueel misbruik van [aangeefster] .
24. De verklaring van [aangeefster] is niet consistent en wordt niet ondersteund door enig ander bewijsmiddel. Tijdens het studioverhoor bij de politie geeft [aangeefster] in eerste instantie aan dat cliënt het lichaam van [aangeefster] “Gewoon normaal” waste tijdens het douchen. Daarbij geeft [aangeefster] aan dat cliënt dit met een washandje deed. Op de vraag waar hij dan waste geeft [aangeefster] aan dat cliënt haar rug, buik en ‘gewoon’ haar armen waste. [aangeefster] zegt niets over het aanraken van haar vagina. Dit komt geen moment in haar op, terwijl, indien dat daadwerkelijk zou zijn gebeurd zij dit toch wel direct zou hebben verteld bij het bespreken van het douchen en wassen bij cliënt thuis. Vooral nu [aangeefster] ook weet waarom zij bij de politie is. Het enige wat [aangeefster] in eerste instantie direct aangeeft is dat cliënt haar naakt op bed heeft gegooid. Meer niet. Dat heeft cliënt ook verklaard en dat is ook hetgeen wat [aangeefster] tegen haar stiefmoeder [betrokkene 2] vertelde. Vanaf dat moment zijn haar ouders in paniek allerlei vragen gaan stellen aan [aangeefster] .
25. Pas nadat tijdens het studioverhoor van [aangeefster] eerst andere herinneringen van [aangeefster] aan cliënt zijn besproken, zoals het eten bij McDonalds waar zij geen kipnuggets en hamburger lustte en de gezellige dagen bij de Efteling, komt zij plots, als de politie opnieuw het onderwerp over het douchen aansnijdt, pas met het verhaal over haar vagina. Ze vertelt dan dat cliënt haar met zijn handen waste in plaats van het eerdergenoemde washandje en dat hij haar dus wel waste bij haar vagina, terwijl [aangeefster] daarvoor nog verklaarde dat cliënt haar niet bij haar vagina waste en dat hij haar met een washand waste. Dit is tegenstrijdig.
26. Aan het studioverhoor valt tevens op dat op het moment dat [aangeefster] gaat verklaren over dat cliënt haar vagina zou hebben aangeraakt met zijn handen het verhoor al lange tijd bezig is. In die tijd is door de rechercheur al minstens op vijf afzonderlijke momenten gesproken over het naakt op bed gooien. Ook het douchen is dan al zeker zes keer afzonderlijk besproken. [aangeefster] heeft op geen van die momenten verklaard dat er iets tijdens het douchen is gebeurd wat onprettig was of dat cliënt haar daar waste met zijn handen. Juist het tegendeel. Ook als de rechercheur expliciet aan haar vraagt wat nou de ‘niet leuke dingen’ waren zegt [aangeefster] wederom alleen dat hij haar naakt op bed gooide. Ook over ‘de speeltuin’ en wat zij eerder vertelde tegen de rechercheur was niet leuk, zegt ze. [aangeefster] zegt niets over dat cliënt haar vagina met zijn handen zou hebben aangeraakt.
27. Geheel opvallend vertelt [aangeefster] pas iets over wat zij voelde en wat cliënt zou hebben gedaan als een andere rechercheur de verhoorkamer binnen komt. Deze rechercheur komt binnen en zegt: “Ik had nog een vraag. Streng he?”. [aangeefster] is dan al lange tijd verhoord. Er zijn vele vragen gesteld en er is zoals al aangegeven veel gesproken over het douchen, wassen en het naakt op bed gooien. Pas als een andere rechercheur erbij komt wordt aan [aangeefster] de vraag gesteld: “Hoe komt het dat het pijn deed bij je plassertje als oom [verdachte] je waste?”. En wordt er gevraagd: “En waar voelde je dat dan bij je plassertje? Was dat erop? Of erin? Of ernaast of anders?”. [aangeefster] antwoordt: “Erin en erop”.
28. [aangeefster] heeft niet uit haarzelf verklaard over de vermeende gebeurtenissen. Er zijn haar suggestieve vragen gesteld door de recherche. Te zien is dat naarmate het verhoor vordert en steeds dezelfde onderwerpen worden aangesneden [aangeefster] steeds extremer wordt in haar verklaringen. Daarnaast heeft [aangeefster] voorafgaand aan haar verhoor ook veel gehoord over haar zusje [betrokkene 1] en zijn er allerlei dingen besproken over cliënt.
29. Het is overduidelijk dat [aangeefster] met haar gezinsleden, zoals haar ouders en zusje [betrokkene 1] heeft gesproken over de vermeende gebeurtenissen rondom cliënt en [betrokkene 1] . [aangeefster] heeft dit zelf ook verklaard tijdens haar verhoor en [aangeefster] heeft gehoord wat [betrokkene 1] over cliënt heeft gezegd. [aangeefster] zegt namelijk bij de politie dat alleen haar broertje [betrokkene 3] niet weet waarom de kinderen niet meer naar cliënt mogen. Daarop zegt [aangeefster] ook: “Wij weten het wel” en ‘wij’ zijn “ [betrokkene 1] en ik”. [aangeefster] zegt letterlijk: “... dat hebben we allemaal verteld.”. [aangeefster] verklaart dus duidelijk en uitgebreid dat alles met iedereen is besproken. Uit de verklaring van [aangeefster] komt ook naar voren dat [aangeefster] al weet dat [betrokkene 1] bij de politie is geweest om te praten over ‘rare dingen’.
30. [betrokkene 1] bevestigt ook tijdens haar studioverhoor op 11 juni 2019 al dat met het hele gezin is gesproken over het vermeende incident. Op de vraag tegen wie zij heeft verteld wat oom [verdachte] zou hebben gedaan zegt zij: “... tegen m’n vader, moeder, broer en zus.”. Dus [betrokkene 1] en [aangeefster] hebben voordat [betrokkene 1] op 11 juni 2019 door de politie werd verhoord al gesproken over wat cliënt zou hebben gedaan. [aangeefster] was dus wél op de hoogte van alles wat volgens [betrokkene 1] zou hebben gespeeld. Vervolgens krijgt [aangeefster] een hele hoop van de situatie mee, er vinden vele gesprekken met de politie plaats, er worden suggestieve vragen aan haar gesteld en ook [betrokkene 1] wordt verhoord. Het verhoor van [aangeefster] is pas maanden later op 1 augustus 2019.
31. Tevens is [aangeefster] , voordat zij tegen haar ouders vertelde over het naakt op bed gooien, gewaarschuwd door haar ouders voor cliënt, mocht ze cliënt niet meer zien en heeft zij instructies gekregen over wat ze moet doen als zij cliënt tegenkomt. Hierdoor is het zeer aannemelijk dat [aangeefster] het een en ander onjuist heeft geïnterpreteerd, zoals ook de Rechtbank in het vonnis al aangeeft.
32. Verder komt uit de stukken geen ander bewijsmiddel naar voren waaruit zou moeten blijken dat cliënt het onder feit 2 ten laste gelegde heeft begaan. Er is geen enkel ondersteunend bewijs, zoals ook in de zaak van [betrokkene 1] het geval is. Zo zijn er ook in deze zaak geen foto’s, geen camerabeelden, geen getuigen en is er is geen DNA aangetroffen. Ik verwijs hierbij eveneens naar de zojuist genoemde jurisprudentie onder feit 1.
33. In de appelmemorie stelt het Openbaar Ministerie dat in ieder geval geen bewijs is voor het primair onder feit 2 tenlastegelegde en dat cliënt daarvan moet worden vrijgesproken. Voor wat betreft het subsidiaire gedeelte meent het Openbaar Ministerie dat dit wel bewezen kan worden. Opmerkelijk is wel dat het Openbaar Ministerie volledig voorbijgaat aan het zojuist geschetste verloop van het politieverhoor van [aangeefster] . Waarin [aangeefster] dus in het eerste deel van het verhoor niets verklaart over het wassen zonder washandje of dat cliënt met zijn vinger tussen haar lippen zou zijn gegaan. [aangeefster] vertelt, zoals net ook al aangegeven, in eerste instantie juist dat cliënt haar “gewoon normaal” waste en dit met een washandje deed.
34. Dit komt eveneens naar voren in de aangifte van de vader van [aangeefster] . Hij zegt dat [aangeefster] op 13 juli 2019 tegen zijn partner [betrokkene 2] vertelde dat ome [verdachte] haar weleens naakt op bed gooide. Meer niet. Zij kreeg geen reactie van [betrokkene 2] . Even later zijn [aangever] en [betrokkene 2] met [aangeefster] gaan praten. Ook toen vertelde [aangeefster] niets anders dan het naakt op bed gooien. Uren later die dag werd opnieuw een gesprek met [aangeefster] aangeknoopt, ook tijdens dat gesprek komt niet direct naar voren dat cliënt [aangeefster] bij haar vagina zou hebben aangeraakt. [aangever] en [betrokkene 2] stellen [aangeefster] allerlei vragen. Er wordt ook gesproken over dat [aangeefster] [verdachte] niet meer mag zien, waarbij [aangeefster] aangeeft dat dit door haar komt. Dit gesprek vindt twee en een halve maand plaats na het vermeende incident met [betrokkene 1] . In de tijd heeft [aangeefster] van alles vernomen. Mogelijk heeft zij met haar fantasie allerlei gebeurtenissen in haar hoofd gehaald en het wassen onjuist geïnterpreteerd.
Ook relevant hierbij is een kennelijk eerder plaatsgevonden incident tussen [aangeefster] en haar stiefbroertje [betrokkene 4] , die op haar kamer aan haar geslachtsdeel heeft gezeten.
35. Daarbij komt ook nog dat de verklaring van [aangeefster] niet overeenkomt met die van [aangever] . [aangever] verklaart dat toen [aangeefster] zou hebben verteld over het vermeende incident [aangeefster] zei dat cliënt haar lang waste bij haar vagina. [aangeefster] vertelt vervolgens bij het studioverhoor juist dat cliënt haar daar heel erg snel waste.
36. De verklaring van [aangeefster] is gewoonweg niet consistent en er is geen steunbewijs wat haar verklaring zou kunnen ondersteunen. Dat geldt ook voor de verklaringen van [betrokkene 1] .
Voor wat betreft de verklaring van [betrokkene 1] geldt dat de twee meisjes van elkaar hebben vernomen wat er speelde en wat er zou zijn gebeurd, zoals eerder al aangekaart. Dat beide verklaringen zich in dezelfde context afspelen, namelijk logeerpartijtjes, is niet vreemd. Dat was immers het enige moment waarop de meisjes bij cliënt waren. Zij kwamen bij hem om daar te logeren. De context is dan ook geen steunbewijs.
Ook de verklaring van [betrokkene 5] kan niet als steunbewijs worden aangemerkt. [betrokkene 5] verklaart alleen over haar eigen mogelijke ervaring met cliënt jaren geleden. Dat wil niets zeggen over de verklaring van [aangeefster] en ondersteunt deze dan ook niet. Deze verklaring heeft niets met deze zaak te maken.
37. Gezien het vorenstaande dient cliënt ook voor feit 2 geheel vrijgesproken te worden.”
2.3
Wat de raadsman van de verdachte op de terechtzitting in hoger beroep naar voren heeft gebracht over onder meer de inhoud en de totstandkoming van de verklaring van [aangeefster] - er kort gezegd op neerkomend dat deze verklaring niet consistent is, dat er geen ondersteunend bewijs is en dat de verdachte daarom moet worden vrijgesproken van feit 2 - kan niet anders worden opgevat dan als een standpunt dat duidelijk, door argumenten ondersteund en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie aan het hof is voorgelegd. Het hof is in zijn uitspraak van dit uitdrukkelijk onderbouwde standpunt afgeweken door die verklaring voor het bewijs te gebruiken. In strijd met de tweede volzin van het tweede lid van artikel 359 Sv Pro heeft het hof echter niet in het bijzonder de redenen opgegeven die daartoe hebben geleid.
2.4
Het cassatiemiddel slaagt.
3.Beoordeling van het tweede cassatiemiddel
Gelet op de beslissing die hierna volgt, is bespreking van het cassatiemiddel niet nodig.
4.Beslissing
De Hoge Raad:
- vernietigt de uitspraak van het hof, maar uitsluitend wat betreft de beslissingen over het onder 2 subsidiair tenlastegelegde, de beslissing op de vordering van de benadeelde partij [aangever] en de strafoplegging;
- wijst de zaak terug naar het gerechtshof Den Haag, opdat de zaak ten aanzien daarvan opnieuw wordt berecht en afgedaan;
- verwerpt het beroep voor het overige.
Dit arrest is gewezen door de vice-president V. van den Brink als voorzitter, en de raadsheren Y. Buruma en C.N. Dalebout, in bijzijn van de waarnemend griffier H.J.S. Kea, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van
30 mei 2023.
30 mei 2023.