ECLI:NL:HR:2025:1813 - Hoge Raad - Veroordeling voor faillissementsfraude door bedrieglijke ...

Uitspraak

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

STRAFKAMER

Nummer23/01388

Datum2 december 2025

ARREST

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 31 maart 2023, nummer 21-003142-19, in de strafzaak

tegen

[verdachte] ,

geboren in [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1959,

hierna: de verdachte.

1.Procesverloop in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft de advocaat S.W.M. Stevens bij schriftuur cassatiemiddelen voorgesteld.

De advocaat-generaal D.J.C. Aben heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de beslissingen ter zake van het onder 1 en 5 ten laste gelegde en de strafoplegging, tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, teneinde in zoverre op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan, en tot verwerping van het beroep voor het overige.

2.Bewezenverklaring en bewijsvoering van de feiten 1 en 5

2.1

Ten laste van de verdachte is onder 1 en 5 bewezenverklaard dat:

“1. [A] B.V., welke rechtspersoon bij vonnis (van de rechtbank Leeuwarden van 6 april 2010) in staat van faillissement is verklaard, in de periode van 11 september 2009 tot en met 6 april 2010, in Nederland, alleen, meermalen, (telkens) ter bedrieglijke verkorting van de rechten van zijn schuldeisers,

- niet voldaan heeft aan de op haar, [A] B.V., rustende verplichtingen ten opzichte van het voeren van een administratie ingevolge artikel 15i van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek, en het bewaren en tevoorschijn brengen van boeken, bescheiden en gegevensdragers in dat artikel bedoeld,

tot welk feit hij, verdachte, feitelijke leiding heeft gegeven;

5. [B] B.V., welke rechtspersoon bij vonnis (van de rechtbank Noord Nederland van 27 augustus 2013) in staat van faillissement is verklaard, in de periode van 7 april 2010 tot en met 27 augustus 2013, in Nederland, alleen, meermalen, (telkens) ter bedrieglijke verkorting van de rechten van zijn schuldeisers, enig goed aan de boedel onttrokken heeft, hierin bestaande, dat zij

- onverschuldigd geldbedragen van een bankrekening die te naam was gesteld van [B] B.V. heeft overgeboekt naar een bankrekening die te naam was gesteld van [D] B.V. en een andere aan hem, verdachte, gelieerde rechtspersoon en aan hem, verdachte, privé; en

- geldbedragen contant heeft opgenomen; en

- niet voldaan heeft aan de op haar, [B] B.V., rustende verplichtingen ten opzichte van het voeren van een administratie ingevolge artikel 15i van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek,

aan welke verboden gedragingen hij, verdachte, feitelijke leiding heeft gegeven.”

2.2

Deze bewezenverklaring steunt op de bewijsmiddelen die zijn opgenomen in de aanvulling op het arrest van het hof, waaronder bewijsmiddelen 11, 14, 17 en 18:

“11. Het proces-verbaal van de verklaring van verdachte bij de FIOD op 6 juni 2015 (V-001-03, pagina 250), voor zover inhoudende – zakelijk weergegeven –:

als verklaring van verdachte:

De ene crediteur heb ik niet laten betalen en de andere crediteur heb ik wel laten betalen, die keuzes maakte ik. Ik verdeelde het binnengekomen geld over de crediteuren die ik ook echt nodig had voor de bouw van het project [projectnaam] . De crediteuren, die ik niet meer nodig had, heb ik bewust niet meer betaald.

14. De verklaring van de verdachte afgelegd ter terechtzitting van het hof (...) d.d. 17 maart 2023, voor zover inhoudende – zakelijk weergegeven –:

Als verklaring van verdachte:

Het klopt dat de prijs die was afgesproken voor de bouw van het project [projectnaam] niet uit kon. (...) [A] was aanvankelijk de bouwer en de bedoeling was om hangende de bouw de appartementen aan derden te verkopen. Onder normale marktomstandigheden, de omstandigheden van voor half 2008, waren de appartementen tijdens de uitvoering of zelfs al voor de bouw verkocht. Die 4,5 miljoen zou nooit door [C] zijn betaald want het appartementsrecht zou worden verkocht aan individuele eigenaars.

Toen de appartementen niet werden verkocht is besproken hoe het nu verder moest. Het gebouw er zo bij laten staan was geen optie. Toen is [B] verder gaan bouwen omdat er beslag was gelegd bij [A] . Er is verder gebouwd voor rekening van [B] . In de periode van eind 2009 tot april 2010 is € 1,5 miljoen ontvangen. In 2010 zou gestopt worden met bouwen. Eind 2010 trok de markt nog niet aan en zei [C] dat we de appartementen maar moesten verhuren. (...) [B] had het financieel ook zwaar te verduren dus zijn we datgene gaan doen wat nodig was om de appartementen geschikt te maken voor verhuur. Toen is er nog een keer 1,5 miljoen in [E] gestoken.

U vraagt mij waar de verplichtingen terug te vinden zijn jegens [C] en de verplichtingen van [C] jegens mij. Er is geen enkele ondertekende overeenkomst tussen [C] en [A] . Sinds 1988 heb ik al zaken gedaan met [C] . Er kwam pas iets op schrift te staan als we bij de notaris waren. Er is geen contract waarop de € 4,5 miljoen staat. Er is wel aldus gehandeld. De termijnen die zijn ingediend om bij de € 4,5 miljoen te komen zijn gefactureerd en betaald. Meer is er niet.

U heeft ook kunnen lezen dat crediteuren die niet meer nodig waren niet meer werden betaald. Op het moment dat [A] stopte met bouwen waren er nog wel crediteuren nodig. Er is nog een factuur van een kozijnenleverancier. Die is uiteindelijk wel betaald maar die staat nog op de crediteuren lijst van [A] .

Op moment dat [A] failliet gaat en stopt met bouwen gaat [B] verder met bouwen. Dan komt er een moment dat je kozijnen nodig bent.

U houdt mij voor dat het gaat om een factuur van [betrokkene 1] . Die heeft aan [A] een creditfactuur gestuurd en vervolgens een rekening aan [B] gestuurd. Klopt maar dat is na het faillissement van [A] gebeurd. Dat gebeurde meer. Dat zijn de dwangcrediteuren uit het faillissement van [A] die uiteindelijk door [B] zijn betaald. Aan de administratie van [A] die is vastgelegd op de faillissementsdatum kan ik niets meer veranderen. (...)

U, jongste raadsheer, vraagt mij of er een relatie is met DOC-117; een factuur aan [B] van [A] van 31 december 2009 van € 740.000,00. Om de administratie recht te maken is daar inderdaad een connectie mee. Deze factuur is niet naar de curator gegaan. Hij is geboekt op 31 december 2009 om de administratie in [B] in orde te maken. Om het boekjaar 2009 goed af te sluiten kan ik nog wel een factuur maken om een deugdelijke administratie voor [B] te krijgen. U, jongste raadsheer, vraagt mij of ik die factuur dan ook aan de curator zou sturen. Nee. (...)

Er is inderdaad door mij een en ander recht gezet in de administratie van [B] om een sluitende administratie te krijgen.

17. Een schriftelijk stuk, te weten een Excel bestand DOC-183 Schema [verdachte] (DOC-182 (digitaal dossier)), tabblad [A] - [B] .- [E] ’, waaruit blijkt – zakelijk weergegeven –:

De inkomsten van [A] BV in de periode van 1 januari 2009 tot en met 6 april 2010 bedraagt in totaal € 2.450.723,52. Daarvan is € 1.949.730,84 afkomstig van [C] BV. De inkomsten van [C] BV zijn ontvangen in de periode van 1 januari 2009 tot 3 september 2009.

In de periode van 1 januari 2009 tot 3 september 2009 is in totaal € 1.461.187,97 aan crediteuren bij [A] ingeboekt. In die periode is voor in totaal € 1.454.074,99 aan crediteuren betaald.

In de periode van 3 september 2009 tot en met het faillissement van [A] op 6 april 2010 is in totaal voor € 1.213.435,76 aan crediteuren bij [A] ingeboekt.

Deze crediteuren zijn voor een bedrag van € 796.554,82 betaald.

In de periode van 11 september 2009 tot 1 januari 2010 heeft [B] BV van [C] BV € 1.034,233,94 ontvangen. Van 1 januari 2010 tot 13 april 2010 heeft [B] BV nog € 417.076,02 van [C] BV ontvangen.

In totaal is in de periode van 13 april 2010 tot en met het faillissement van [B] op 27 augustus 2013 voor een bedrag van € 2.834.671,89 aan crediteuren bij [B] geboekt. Deze crediteuren zijn voor een bedrag van € 1.785.451,91 betaald.

18. Een schriftelijk stuk, te weten een Excel bestand DOC-182 Overzicht geldstromen BV’s definitief, tabblad ‘ [D] - [initialen verdachte] BV‘s- [initialen verdachte] ’, waaruit blijkt – zakelijk weergegeven – :

[C] heeft over de jaren 2008 tot en met 2012 € 7.509.447,37 betaald. Het totaal aan onbetaalde crediteuren bedraagt € 3.563.781,39.”

2.3

Het hof heeft over de bewezenverklaring verder onder meer overwogen:

“Project [projectnaam]

In 2007 is verdachte met [betrokkene 2] en [betrokkene 3] mondeling een aannemingsovereenkomst overeengekomen voor de ontwikkeling van het appartementencomplex [projectnaam] aan de [a-straat] te [plaats] . [betrokkene 3] en [betrokkene 2] vertegenwoordigden [C] en verdachte vertegenwoordigde [A] . Daarbij is de afspraak gemaakt dat de verkoopopbrengst van de appartementen boven de kostprijs fifty-fifty verdeeld zou worden tussen [C] en [A] .

Begin 2008 is [A] begonnen met de bouw van [projectnaam] . De aanneemsom bedroeg (uiteindelijk en afgerond) in totaal € 4.500.000,- inclusief omzetbelasting. [A] heeft de aanneemsom in termijnbedragen aan [C] gefactureerd. Deze facturen zijn telkens voldaan. In september 2009 was de aanneemsom bijna volledig door [C] aan [A] betaald. De bouw van het appartementencomplex was op dat moment nog niet gereed. Verdachte is toen met [betrokkene 2] en [betrokkene 3] mondeling overeengekomen dat het bouwkundig deel van het project [projectnaam] door [B] zou worden afgemaakt en dat de installatiewerkzaamheden door [F] zouden worden verricht.

Crediteuren

In de periode van 1 januari 2009 tot 3 september 2009 is in totaal € 1.461.187,97 aan crediteuren bij [A] ingeboekt. In die periode is voor in totaal € 1.454.074,99 aan crediteuren betaald. Het totaal aan niet betaalde crediteuren bedroeg in deze periode € 7.112,98.

Vanaf september 2009 heeft [B] de facturen voor het afbouwen van [projectnaam] naar [C] gestuurd. Deze facturen heeft [C] voldaan. De crediteuren werden echter nog steeds ten laste van [A] geboekt. In de periode van 3 september 2009 tot en met het faillissement van [A] op 6 april 2010 is in totaal voor € 1.213.435,76 aan crediteuren bij [A] ingeboekt. Deze crediteuren zijn voor een bedrag van € 796.554,82 betaald via overboekingen van [B] – direct of indirect via [D] – naar [A] . Het betrof de crediteuren die nodig waren om de bouw van [projectnaam] te voltooien. Crediteuren die niet meer nodig waren werden bewust niet betaald. Het totaal aan niet betaalde crediteuren bedroeg in deze periode € 416.880,94.

Vanaf 7 april 2010 zijn de crediteuren ten laste van [B] geboekt en is [B] gestopt met uitfactureren naar [C] . In totaal is in de periode van 13 april 2010 tot en met het faillissement van [B] op 27 augustus 2013 voor een bedrag van € 2.834.671,89 aan crediteuren bij [B] geboekt. Deze crediteuren zijn voor een bedrag van € 1.785.451,91 betaald uit van [E] en [D] ontvangen bedragen. Dit betroffen wederom de crediteuren die nodig waren om de bouw van [projectnaam] te voltooien. De crediteuren die niet meer nodig waren werden ook nu weer bewust niet meer betaald. Het totaal aan niet betaalde crediteuren bedroeg in deze periode € 1.049.219,98.

In november 2010 is [E] begonnen met het uitschrijven van facturen aan [C] in verband met werkzaamheden die door [B] en [F] waren verricht. Ook deze facturen zijn door [C] voldaan. De crediteuren in verband met de installatiewerkzaamheden zijn tot aan het faillissement van [F] op 6 december 2011 ten laste van [F] geboekt.

[C] heeft voor de bouw van [projectnaam] over de jaren 2008 tot en met 2012 uiteindelijk een bedrag van € 7.509.447,37 aan [A] , [B] en [E] betaald. Het totaal aan niet betaalde crediteuren in verband met de bouw van [projectnaam] bedraagt (de Hoge Raad leest, gelet op het onder 2.2 weergegeven bewijsmiddel 18:) € 3.563.781,39.

Administratie

Uit het dossier blijkt dat een schriftelijke vastlegging van de overeenkomst tussen [A] en [C] ontbreekt, terwijl de overeenkomst met [C] een belang vertegenwoordigde van enkele miljoenen. Verdachte heeft verklaard dat dit niet is vastgelegd omdat in het verleden vaker zaken met elkaar is gedaan en partijen vertrouwen in elkaar hadden. Met betrekking tot de aanneemsom heeft verdachte verklaard dat hij de hoogte van de aanneemsom niet heeft gecalculeerd of laten calculeren, maar dat hij die op basis van zijn ervaringen heeft begroot. Hij heeft die bewust op een te laag bedrag gesteld vanwege de afspraak die hij stelt te hebben gemaakt met [C] inhoudende dat de winst bij verkoop van de appartementen zou worden gedeeld. Het was de bedoeling dat de voor de financiering van de bouw benodigde geldstromen niet zozeer uit de aanneemsom, maar vooral uit de verkopen van de appartementen diende te komen.

In september 2009, toen bijna de volledige aanneemsom door [C] was gefinancierd, de bouw nog niet was afgerond en blijkens de verklaring van verdachte in hoger beroep nog geen appartement was verkocht, werd [B] bij de oorspronkelijke overeenkomst tussen [C] en [A] betrokken. Ook daarvan heeft geen schriftelijke vastlegging plaatsgevonden.

In het rapport van de Belastingdienst van 20 juni 2014 (pagina 6 en 7) wordt ten aanzien van de administratie het navolgende opgemerkt, zakelijk weergegeven:

- Er zijn zogenoemde audit-files ontvangen van de jaren 2008-2010;

- Niet alle gegevens zijn in de audit-files vermeld, zoals die van de debiteuren en crediteuren;

- De aangeleverde audit-files zijn niet afgesloten aan het einde van het boekjaar;

- Er is geen administratie aangetroffen van bestuurs- en beheersdaden, de interne organisatie in het algemeen en van intern en extern berichtenverkeer;

- Er zijn onder meer geen overeenkomsten, bestellingen, contracten, bestekken, notulen van vergaderingen en kasboeken aangetroffen;

- Ook ontbreken onder meer (fiscale) jaarstukken, inkoop- en/of verkoopadministratie, administratie van geldleningen (rekening-courant verhoudingen).

- Vervolgens wordt opgemerkt dat de boekhouding moeilijk toegankelijk is en niet goed controleerbaar is.

De conclusie op pagina 8 luidt: “Wij komen verder tot de conclusie dat de administratie niet zodanig is gevoerd dat te allen tijde de eigen rechten en verplichtingen van de ondernemer duidelijk blijken.” En: “Wij komen ook tot de conclusie dat de administratie niet zodanig is ingericht dat de controlemedewerkers van de Belastingdienst een controle binnen redelijke termijn kunnen uitvoeren.”

Op pagina 15 wordt opgemerkt: “Er zijn door ons geen schriftelijke vastleggingen aangetroffen in de administratie van [A] B.V. waarin melding is gemaakt over de wijze van factureren waarbij de vergoeding voor de bouwactiviteiten verricht aan [projectnaam] op of omstreeks 1 september 2009 niet langer toekwamen aan [A] B.V. maar aan [B] B.V.”

Het dossier bevat verder twee facturen (DOC-117 en DOC-140). DOC-117 betreft een factuur gedateerd op 31 december 2019, opgemaakt door [A] en gericht aan [B] (het hof begrijpt: [B] ). Op de factuur staat: Werk: 39 appartementen te [plaats] . Betreft werkzaamheden vanaf 8-9-2009 t/m 31/12/2009: Het gaat om een bedrag van € 740.000,--. De BTW is verlegd.

Verdachte heeft ter zitting in hoger beroep verklaard dat deze factuur pas na het faillissement van [A] is opgemaakt om de administratie van [B] over 2009 sluitend te maken. Dit had te maken met de dwangcrediteuren van [A] die door [B] zijn betaald. Daarom is die gedagtekend op 31 december 2009. Deze factuur heeft verdachte niet naar de curator gestuurd en is ook niet in de administratie van [A] verwerkt.

DOC-140 betreft een creditfactuur gedateerd op 21-03-2011, opgemaakt door [B] en gericht aan [A] . Het creditbedrag bedraagt totaal € 416.500,00, bestaande uit € 350.000,00 ex BTW plus 19% BTW ter hoogte van € 66.5000,00. Over deze factuur heeft verdachte ook verklaard dat deze niet naar de curator is gestuurd. Waarom in dit geval wel BTW is toegepast weet verdachte niet meer.

De curator van [A] , mr. [curator 1] , heeft verklaard dat de administratie onvolledig is. Tussentijdse cijfers ontbraken. Ook de rekening-courantverhouding met onder anderen [D] en [B] ontbraken. De aan de Belastingdienst verstrekte primaire vastleggingen waren niet volledig. Derhalve kan gesteld worden dat niet alle informatie is verstrekt dan wel niet alle vastleggingen bewaard zijn gebleven bij de administratie. Ook met betrekking tot de subsidiaire vastleggingen is in de administratie van [A] door de medewerkers van de Belastingdienst niets of nagenoeg niets aangetroffen. Gelet op het feit dat de administratie gebrekkig is bijgehouden dan wel gebrekkig aan de curator is uitgeleverd kon hij de winst- en verliesgegevens en de balanstotalen daaruit niet afleiden.

De administratief medewerkster van verdachte heeft verklaard dat verdachte in privé wel eens crediteuren betaalde en dat zij die facturen in [B] geboekt heeft. Zij heeft daarover het volgende verklaard: “Het gebeurde ook wel dat [verdachte] zei dat hij een factuur had betaald en dan zocht ik die onderaannemer er bij en zocht die factuur op. Een betaalbewijs zat er niet bij. Als er geen factuur was, dan werd die nog opgevraagd. Ook gebeurde het wel eens dat [verdachte] zei dat hij, zeg maar, € 10.000 aan een crediteur had betaald en dan zocht ik die crediteur op en zocht ik de oudste facturen op en boekte € 10.000 af op deze facturen van die crediteur. De betaling van deze crediteur boekte ik dan ook in rekening-courant van [verdachte] als zijnde betaald door [verdachte] in privé.” Op de vraag hoe zij wist dat verdachte een crediteur daadwerkelijk had betaald als zij geen betalingsbewijs ontving heeft zij verklaard dat zij verdachte op zijn woord geloofde en dus niet altijd een betalingsbewijs had. Ook heeft zij verklaard dat verdachte wel bij haar kwam zonder bonnetjes. Zij heeft verklaard: "Die kleine bonnetjes, zoals de Fixet, die kwamen vaak voor, maar hoe vaak het verder voorkwam weet ik niet meer. Er waren erg veel boekingen in rekening-courant tussen de verschillende vennootschappen. De betalingen door [verdachte] vanuit privé maakten onderdeel uit van die vele boekingen. Ik weet geen aantallen meer. Ik herinner mij wel dat [verdachte] vaak kleine bedragen voorschoot.”

Ten aanzien van de aangifte omzetbelasting heeft zij als volgt verklaard: ”Ik krijg de facturen van [verdachte] en aan de hand van wat ik krijg van [verdachte] maak ik de aangiften omzetbelasting op. Ik maak ook de verkoopfacturen op en ik voer deze ook in de computer in. Het opmaken van de verkoopfacturen deed ik in opdracht van [verdachte] . Ik maakte inderdaad ook de aangiften omzetbelasting op aan de hand van de facturen die ik zelf opmaakte en de facturen die ik van [verdachte] kreeg. Ik heb de aangiften omzetbelasting 2011 van [B] B.V. opgemaakt en ingediend.”

Feitelijk leidinggeven

In hoger beroep is door verdachte niet bestreden dat de tenlastegelegde gedragingen handelingen behelzen die op zich aan de vennootschappen kunnen worden toegeschreven en dat verdachte ten aanzien van [A] en [B] als feitelijke leidinggever kan worden gezien. Verdachte heeft daarover zelf verklaard dat hij besliste en de lakens uit deelde bij al die vennootschappen.

Overwegingen met betrekking tot feit 1

In hoger beroep wordt verdachte verweten dat hij schuldeisers van [A] heeft benadeeld door onttrekking van goederen uit de boedel. Hij zou de geldbedragen die ten goede behoorden te komen aan [A] hebben overgeboekt naar andere aan verdachte gelieerde vennootschappen dan wel ten behoeve van hem privé. Voorts wordt verdachte verweten dat hij niet heeft voldaan aan de administratieverplichting op grond van artikel 3:15i van het Burgerlijk Wetboek.

Standpunt van de verdediging

Door de verdediging is aangevoerd dat geen sprake is van opzet op het verkorten van de rechten van schuldeisers. Niet bewezen kan worden dat ten tijde van het handelen door verdachte de kans op een faillissement aanmerkelijk was, noch dat verdachte zich bewust is geweest van die kans en die kans ook heeft aanvaard.

Standpunt van de advocaat-generaal

De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat feit 1 wettig en overtuigend te bewijzen is.

Beoordelingskader

Het hof stelt voorop dat de in artikel 341 Wetboek Pro van Strafrecht (oud) gebezigde bewoordingen 'ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers' tot uitdrukking brengt dat de verdachte het opzet moet hebben gehad op benadeling van de schuldeisers en dat voorwaardelijk opzet in dat verband voldoende is. Voor het bewijs van het opzet is derhalve ten minste vereist dat de gedraging van de verdachte de aanmerkelijke kans op benadeling van de schuldeisers heeft doen ontstaan en dat de verdachte door die gedraging die aanmerkelijke kans bewust heeft aanvaard. Dit betekent dat er ten tijde van de ten laste gelegde handelingen reeds een aanmerkelijke kans op een faillissement bestond of dat als gevolg van die handelingen een aanmerkelijke kans op een faillissement is ontstaan. Een aanmerkelijke kans is in dit verband een redelijke mate van waarschijnlijkheid. Voor het bewijs van opzet zijn de aard van de gedraging, de omstandigheden van het geval, de bijzondere positie van de verdachte, algemene ervaringsregels en feiten van algemene bekendheid van belang. Deze aspecten kunnen tot de conclusie leiden dat het – behoudens contra-indicaties – niet anders kan zijn dan dat de verdachte zich bewust is geweest van de aanmerkelijke kans op een faillissement en daarmee op benadeling van de schuldeisers en die kans ook heeft aanvaard.

(...)

Niet voldoen aan de administratieve verplichting

In de tenlastelegging wordt in dit verband verwezen naar artikel 3:15i BW. In dat artikel is de eis opgenomen dat een ieder die een bedrijf of zelfstandig een beroep uitoefent, verplicht is om van zijn vermogenstoestand en van alles betreffende zijn bedrijf of beroep naar de eisen van dat bedrijf of beroep, op zodanige wijze een administratie te voeren en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers op zodanige wijze te bewaren, dat te allen tijde zijn rechten en verplichtingen kunnen worden gekend. Deze eis moet op grond van de jurisprudentie aldus worden begrepen dat daaraan is voldaan indien de boekhouding van een zodanig niveau is dat men snel inzicht kan krijgen in de debiteuren- en crediteurenpositie op enig moment en deze posities en de stand van de liquiditeiten, gezien de aard en omvang van de onderneming, een redelijk inzicht geven in de vermogenspositie.

Naast de debiteuren- en crediteurenpositie en de stand van de liquiditeiten kunnen echter ook andere elementen van belang zijn voor het antwoord op de vraag of de boekhouding aan de daaraan te stellen eisen voldoet.

Uit het voorgaande is gebleken dat de aanneemsom voor het project [projectnaam] in totaal € 4.500.000,-- inclusief omzetbelasting bedroeg. De totale aanneemsom was in september 2009 bijna volledige betaald. Het appartementencomplex was op dat moment nog niet gereed. Verdachte heeft verklaard dat op dat moment ook nog geen inkomsten uit de verkoop van appartementen zijn verworven, zoals dat oorspronkelijk wel was bedacht. Naar het oordeel van het hof ontstond op dat moment een financieringsprobleem voor het project. De kosten voor de bouw gingen door terwijl er geen inkomstenbron was. Verdachte is toen met [betrokkene 2] en [betrokkene 3] mondeling overeengekomen dat het bouwkundig deel van het project [projectnaam] door [B] zou worden afgemaakt.

Van de overdracht van [A] naar [B] heeft geen schriftelijke vastlegging plaatsgevonden. Er is niet vastgelegd wat de afspraken tussen de drie partijen ( [A] , [B] en [C] ) waren. De rechten en plichten onderling zijn niet vastgelegd in de administratie. Dat blijkt onder meer uit de facturen DOC-117 en DOC-140 die achteraf zijn opgemaakt om de administratie van [B] sluitend te maken en uit de onduidelijkheid die bestaat over de winstdeling. Verdachte zegt dat dit pas in 2014 anders is geworden en dat de rechten van [A] en [B] toen pas zijn vervallen. Terwijl [betrokkene 2] heeft verklaard dat de winstdelingsafspraken zijn vervallen toen de overeenkomst over is gegaan naar [B] .

Voorts blijkt uit de verklaring van de curator ook dat de primaire en subsidiaire vastlegging onvolledig is geweest. Er ontbreken tussentijdse cijfers. Ook de rekening-courantverhouding met onder anderen [D] en [B] BV ontbreken. De curator concludeert dat de winst- en verliesgegevens en de balanstotalen niet af te leiden zijn uit de administratie hetgeen tot bedrieglijke verkorting van de rechten van schuldeisers leidt.

Gelet op het vorenstaande in onderling verband en samenhang bezien is het hof van oordeel dat vanaf 3 september 2009 een faillissement voor [A] dreigt en dat het faillissement voor verdachte ook voorzienbaar was. Dat is het moment waarop de aanneemsom bijna volledig is betaald, de bouw nog niet klaar is en geen van de appartementen, anders dan was beoogd, is verkocht. Uit het dossier blijkt niet, en evenmin is door verdachte aangevoerd, dat zich op dat moment omstandigheden voordeden waaruit het vertrouwen ontleend kon worden dat binnen afzienbare termijn een en ander ten goede zou keren. Om het project af te kunnen maken wordt de overeenkomst overgenomen door [B] terwijl de kosten in [A] worden geboekt. Gelet op de reden van overname door [B] is het voor alle betrokken partijen essentieel om de rechten en plichten te kennen. Doordat verdachte heeft verzuimd een deugdelijke administratie te voeren heeft verdachte bewust de aanmerkelijke kans aanvaard dat rechten van schuldeisers van [A] worden verkort. Immers zonder een duidelijk overzicht van de rechten en plichten is het voor een curator onmogelijk de schuldenpositie in kaart te brengen en als gevolg daarvan schuldeisers te doen toekomen waar zij al dan niet recht op hebben.

Verdachte heeft verklaard dat het geoorloofd is om mondelinge overeenkomsten aan te gaan en dat hij ook in het verleden mondeling aannemingsovereenkomsten is aangegaan. Hoewel die stelling van verdachte juist is, ontslaat de mogelijkheid om mondeling een overeenkomst aan te gaan hem niet van de verplichting om de rechten en plichten die uit die overeenkomst voortvloeien zodanig vast te leggen dat die te allen tijde duidelijk worden uit de administratie. In de administratie is met betrekking tot het project een kladberekening aangetroffen. Niet wordt duidelijk uit het document of het een kostenraming of de aanneemsom is, met wie is overeengekomen en welke afspraken onder welke voorwaarden over winstdeling zijn gemaakt en aan welke eisen het te bouwen object diende te voldoen.

Het hof wil wel aannemen dat verdachte niet aan het project begonnen is om zichzelf ten koste van een ander te verrijken of schuldeisers te benadelen. Maar ook vanaf het moment dat een faillissement dreigde en voor verdachte voorzienbaar was, heeft verdachte nagelaten ervoor te zorgen dat de administratie op orde kwam en bleef.

(...)

Overwegingen met betrekking tot feit 5

In hoger beroep wordt verdachte verweten dat hij schuldeisers van [B] heeft benadeeld door onttrekking van goederen uit de boedel. Hij zou de geldbedragen die ten goede behoorden te komen aan [B] hebben overgeboekt naar andere aan verdachte gelieerde vennootschappen dan wel ten behoeve van hem privé en geldbedragen contant hebben opgenomen. Voorts wordt verdachte verweten dat hij niet heeft voldaan aan de administratieverplichting op grond van artikel 3:15i van het Burgerlijk Wetboek.

Standpunt van de verdediging

Standpunt van de advocaat-generaal

De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat het feit wettig en overtuigend te bewijzen is.

Oordeel van het hof

Ook hier geldt het beoordelingskader dat het hof hiervoor onder feit 1 heeft opgenomen.

Onttrekkingen uit de boedel

Uit het dossier blijkt

- dat in 2012 per saldo een bedrag van € 31.577,64 is overgeboekt van de bankrekening van [B] BV naar de bankrekening van [D] BV;

- dat in 2011 per saldo een bedrag van € 9.511,81 is overgeboekt van de bankrekening van [B] BV naar de bankrekening van [G] BV;

- dat in 2011 per saldo een bedrag van € 24.749,69 door [B] B.V. is overgeboekt naar of vergoed aan, dan wel namens [verdachte] voldaan. Van dit bedrag heeft verdachte per saldo € 21.020,-- contant opgenomen;

- dat in 2012 per saldo een bedrag van € 1.550,- is overgeboekt van de bankrekening van [B] BV naar de bankrekening van [G] BV;

- dat in 2012 per saldo een bedrag van € 7.492,37 door [B] BV is overgeboekt naar of vergoed aan, dan wel namens [verdachte] voldaan. Van dit bedrag is € 4.105,04 contant opgenomen door [verdachte] .

Door vanaf het moment dat [B] niet meer aan [C] factureerde maar de crediteuren wel op [B] bleven drukken bovenvermelde bedragen ten laste van [B] onverschuldigd over te boeken, heeft verdachte – als feitelijk leidinggever – in het vooruitzicht van een faillissement ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers goederen aan de boedel onttrokken.

Niet voldoen aan de administratieve verplichtingen

Ook hier geldt hetgeen het hof eerder ten aanzien van feit 1 heeft opgemerkt over artikel 3:15i BW.

Uit het dossier blijkt dat de belastingdienst heeft geconcludeerd dat de administratie voor een onderneming die zich toelegde op bouw voor derden niet voldeed. Voor de aard, de omvang en complexiteit van de bedrijfsvoering - met name in verband met het project [projectnaam] - bestempelt de Belastingdienst de administratie, zowel voor wat betreft de inrichting, opzet en inhoud volstrekt onvoldoende.

De belastingdienst rapporteert het volgende (zie: DOC-0036):

“De aan ons verstrekte primaire vastleggingen waren niet volledig. Niet of nagenoeg niet door ons aangetroffen in de primaire vastleggingen van [B] B.V.:

- Extern berichtenverkeer met leveranciers;

- Extern berichtenverkeer met afnemers;

- Contracten en (bouw- en aanneem)overeenkomsten;

- Een (klad)kasboek.

Met betrekking tot de subsidiaire vastleggingen is door ons het volgende vastgesteld. Wij hebben in de administratie van [B] B. V. niet of nagenoeg niet aangetroffen:

- Separate inkoop- en/of verkoopadministratie;

- Projectadministraties;

De aan ons ter beschikking gestelde (delen van de) administratie waren niet goed toegankelijk en niet goed controleerbaar. Niet alle gegevens die voor de belastingheffing van belang kunnen zijn, bleken steeds duidelijk uit de administratie.

De aard en de hoeveelheid informatie die minimaal nodig is om de bedrijfsprocessen in deze onderneming te kunnen beheersen zijn vele malen groter dan de doos ons in de ter beschikking gestelde administratie is aangetroffen. Wij komen verder tot de conclusie dat de administratie niet betrouwbaar is. Onze conclusie is dat niet alle gegevens die voor de belastingheffing van belang kunnen zijn steeds duidelijk uit de administratie blijken."

Het hof neemt deze conclusie over en maakt die tot de zijne.

[curator 2] heeft in de aangifte aangegeven dat het van belang is dat de administratie zodanig wordt gevoerd dat te allen tijde de eigen rechten en plichten van de onderneming helder zijn. In het faillissement van [B] ontbrak het de curator aan een helder overzicht.

Verder blijkt uit de administratie van [B] dat in het memoriaal op 29 juni 2011 diverse boekingen staan onder vermelding van "overn. install. [plaats] ". Eén van die memoriaalboekingen betreft -€ 38.909,34 “BTW af te dragen hoog”. Op 28 september 2011 staan eveneens diverse memoriaalboekingen, nu met omschrijving “overname install., […] ”. Eén van die memoriaalboekingen betreft -€ 60.800,00 “BTW af te d”.

Ook zijn op beide data memoriaalboekingen in de rekening-courant van [A] opgenomen, waaruit volgens [betrokkene 4] (verklaring d.d. 21 maart 2016, document G-011-01) blijkt dat de aan de boekingen ten grondslag liggende facturen aan [A] gericht moeten zijn. Evenwel zijn er geen facturen aangetroffen in de administraties van [A] of [B] . Er werden dus boekingen in de administratie gedaan zonder dat daaraan facturen ten grondslag lagen.

De administratief medewerkster van verdachte heeft verklaard dat verdachte in privé wel eens crediteuren betaalde en dat zij die facturen in [B] geboekt heeft: “Het gebeurde ook wel dat [verdachte] zei dat hij een factuur had betaald en dan zocht ik die onderaannemer er bij en zocht die factuur op. Een betaalbewijs zat er niet bij. Als er geen factuur was, dan werd die nog opgevraagd. Ook gebeurde het wel eens dat [verdachte] zei dat hij, zeg maar, € 10.000 aan een crediteur had betaald en dan zocht ik die crediteur op en zocht ik de oudste facturen op en boekte € 10.000 af op deze facturen van die crediteur. De betaling van deze crediteur boekte ik dan ook in rekening-courant van [verdachte] als zijnde betaald door [verdachte] in privé.”

Gelet op het voorgaande in onderling verband en samenhang bezien is het hof van oordeel dat verdachte heeft verzuimd een deugdelijke administratie te voeren en daarmee heeft verdachte bewust de aanmerkelijke kans aanvaard dat rechten van schuldeisers van [B] werden verkort.”

3.Juridisch kader

3.1

Artikel 341, aanhef en onder a, sub 1° en sub 4°, van het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr) luidde ten tijde van de bewezenverklaarde feiten:

“Als schuldig aan bedrieglijke bankbreuk wordt gestraft hetzij met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren en geldboete van de vijfde categorie, hetzij met één van deze straffen, hij:

a. die in staat van faillissement is verklaard, indien hij ter bedrieglijke verkorting van de rechten van zijn schuldeisers:

1° hetzij lasten verdicht heeft of verdicht, hetzij baten niet verantwoord heeft of niet verantwoordt, hetzij enig goed aan de boedel onttrokken heeft of onttrekt;

4° niet voldaan heeft of niet voldoet aan de op hem rustende verplichtingen ten opzichte van het voeren van een administratie ingevolge artikel 15i, eerste lid, van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek, en het bewaren en te voorschijn brengen van boeken, bescheiden en gegevensdragers in dat artikel bedoeld.”

3.2

In zijn arrest van 7 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:166 heeft de Hoge Raad overwogen dat de in artikel 341 (oud) Sr gebruikte bewoordingen ‘ter bedrieglijke verkorting van de rechten van zijn schuldeisers’ tot uitdrukking brengen dat de verdachte het opzet moet hebben gehad op de verkorting van de rechten van de schuldeisers, dat voorwaardelijk opzet in dat verband voldoende is en dat daarom voor het bewijs van het opzet ten minste is vereist dat de handeling van de verdachte de aanmerkelijke kans op verkorting van de rechten van de schuldeisers heeft doen ontstaan. Daarbij heeft de Hoge Raad overwogen dat het niet of onvoldoende voeren van een administratie niet zonder meer de aanmerkelijke kans op verkorting van de rechten van schuldeisers doet ontstaan.

3.3

In zijn arrest van 6 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2021 heeft de Hoge Raad over artikel 341, aanhef en onder a, sub 1°, (oud) Sr overwogen dat die bepaling beoogt onder meer alle handelingen te treffen die de in staat van faillissement verklaarde heeft verricht ter bedrieglijke verkorting van de rechten van zijn schuldeisers, waardoor wat onder het bereik en beheer van de curator in het faillissement behoorde te komen, buiten zijn bereik en beheer wordt gehouden.

4.Beoordeling van het eerste cassatiemiddel

4.1

Het cassatiemiddel klaagt dat de bewezenverklaring van het onder 1 tenlastegelegde, voor zover deze betrekking heeft op het handelen ‘ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers van de rechtspersoon’, niet uit de bewijsvoering kan worden afgeleid. Het keert zich in het bijzonder tegen het oordeel van het hof dat de verdachte, door geen deugdelijke administratie te voeren, bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat de rechten van de schuldeisers van de rechtspersoon [A] B.V. (hierna: [A] ) door een vanaf september 2009 dreigend faillissement van [A] zouden worden verkort.

4.2

Het hof heeft in zijn bewijsvoering onder meer de volgende vaststellingen gedaan.

- De verdachte besliste en deelde de lakens uit bij [A] en [B] B.V. (hierna: [B] ).

- In 2007 is een aannemingsovereenkomst gesloten tussen [A] en [C] B.V. (hierna: [C] ), voor de ontwikkeling van het appartementencomplex [projectnaam] . De aanneemsom bedroeg (afgerond) € 4.500.000. Dit bedrag was bewust op een te laag bedrag gesteld vanwege de door de verdachte met [C] gemaakte afspraak dat de winst bij verkoop van de appartementen zou worden gedeeld.

- Er is geen schriftelijke vastlegging van de overeenkomst tussen [A] en [C] , terwijl deze een belang vertegenwoordigde van enkele miljoenen.

- De aanneemsom van € 4.500.000 is in termijnen door [A] aan [C] gefactureerd. De facturen zijn door [C] aan [A] voldaan.

- In september 2009 was de aanneemsom bijna volledig door [C] aan [A] betaald, terwijl de bouw van het appartementencomplex niet gereed was.

- Omdat er beslag was gelegd ten laste van [A] , is de verdachte in september 2009 met [C] overeengekomen dat de bouw van het complex zou worden afgemaakt door [B] .

- Er is geen schriftelijke vastlegging van de afspraken die in dat kader zijn gemaakt tussen [A] , [B] en [C] .

- Vanaf september 2009 heeft [B] de facturen voor het afbouwen van het complex aan [C] gestuurd. De facturen zijn door [C] aan [B] voldaan.

- De crediteuren werden vanaf september 2009 tot de datum van het faillissement van [A] nog steeds “ten laste van [A] geboekt”. Tussen september 2009 en het faillissement van [A] gaat het om een bedrag van € 1.213.435,76. Daarvan is via directe of indirecte overboekingen van [B] naar [A] een bedrag van € 796.554,82 voldaan. Dat bedrag ziet op de betaling van crediteuren die nodig waren om de bouw van het complex te voltooien. De overige crediteuren werden bewust niet betaald.

- [A] is op 6 april 2010 in staat van faillissement verklaard.

4.3

Het hof heeft tegen de achtergrond van deze vaststellingen, kort gezegd, overwogen (i) dat in september 2009, toen de aannemingsovereenkomst werd overgenomen door [B] terwijl de kosten ook daarna nog “in [A] worden geboekt”, voor [A] een faillissement dreigde en dat dit voor de verdachte ook voorzienbaar was, omdat de kosten voor het afbouwen van het appartementencomplex doorliepen en er geen inkomstenbron was, en (ii) dat de verdachte geen deugdelijke administratie heeft gevoerd en ook vanaf het moment dat een faillissement dreigde en voor de verdachte voorzienbaar was, heeft nagelaten ervoor te zorgen dat de administratie op orde kwam en bleef, waardoor onder meer onduidelijk is gebleven welke rechten en plichten voor partijen voortvloeiden uit de niet op schrift gestelde aannemingsovereenkomst en uit de niet op schrift gestelde overname van die overeenkomst door [B] , waaronder de aanspraken op winstdeling.

4.4

Het hierop gebaseerde oordeel van het hof dat de verdachte, door geen deugdelijke administratie te voeren, bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat de rechten van schuldeisers van [A] werden verkort, getuigt in het licht van wat onder 3.2 is vooropgesteld niet van een onjuiste rechtsopvatting en het is toereikend gemotiveerd.

4.5

Het cassatiemiddel faalt.

5.Beoordeling van het tweede cassatiemiddel

5.1

Het cassatiemiddel klaagt dat de bewezenverklaring van het onder 5 tenlastegelegde, voor zover deze betrekking heeft op het ‘ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers van de rechtspersoon onttrekken van goederen aan de boedel’, niet uit de bewijsvoering kan worden afgeleid. Het keert zich in het bijzonder tegen het oordeel van het hof dat de verdachte, onder meer door onverschuldigd geldbedragen over te boeken, bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat de rechten van de schuldeisers van de rechtspersoon [B] na het faillissement van [A] zouden worden verkort.

5.2

Het hof heeft in zijn bewijsvoering, in aansluiting op wat onder 4.2 ook ten aanzien van [B] is vastgesteld, onder meer de volgende vaststellingen gedaan.

- Na het faillissement van [A] , op 6 april 2010, zijn de crediteuren in verband met de bouw van het appartementencomplex “ten laste van [B] geboekt” en is [B] “gestopt met uitfactureren naar [C] ”. Vanaf die datum tot en met het faillissement van [B] is “voor een bedrag van € 2.834.671,89 aan crediteuren bij [B] geboekt”. De crediteuren die nodig waren om de bouw van het complex te voltooien zijn via van [E] B.V. en [D] B.V. ontvangen bedragen door [B] voldaan. Deze crediteuren vertegenwoordigen een bedrag van € 1.785.451,91. De andere crediteuren werden bewust niet betaald.

- In 2011 en 2012 hebben – voor (samengevat) een totaalbedrag van circa € 75.000 – diverse overboekingen plaatsgevonden vanaf de bankrekening van [B] naar de bankrekening van derden, welke bedragen deels – voor een totaalbedrag van circa € 32.000 – aan de verdachte zijn toegekomen.

- [B] is op 27 augustus 2013 in staat van faillissement verklaard.

5.3

Het hof heeft tegen de achtergrond van deze vaststellingen geoordeeld dat de verdachte, als feitelijk leidinggever van [B] , in het vooruitzicht van een faillissement ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers goederen aan de boedel heeft onttrokken. Het hof heeft daartoe in het bijzonder overwogen dat de verdachte vanaf het moment dat [A] was gefailleerd en [B] niet meer aan [C] factureerde maar de crediteuren wel op [B] bleven drukken – in welke overweging besloten ligt dat vanaf dat moment een faillissement van [B] voorzienbaar was –, bedragen ten laste van [B] onverschuldigd heeft overgeboekt. Dat oordeel getuigt in het licht van wat onder 3.2 en 3.3 is vooropgesteld niet van een onjuiste rechtsopvatting en is toereikend gemotiveerd.

5.4

Het cassatiemiddel faalt.

6.Beoordeling van het derde cassatiemiddel

De Hoge Raad heeft de klachten over de uitspraak van het hof beoordeeld. De uitkomst hiervan is dat deze klachten niet kunnen leiden tot vernietiging van die uitspraak. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie artikel 81 lid 1 van Pro de Wet op de rechterlijke organisatie).

7.Ambtshalve beoordeling van de uitspraak van het hof

De Hoge Raad doet uitspraak nadat meer dan twee jaren zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 lid 1 van Pro het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden is overschreden. Dit moet leiden tot vermindering van de opgelegde gevangenisstraf van twaalf maanden, waarvan drie maanden voorwaardelijk met een proeftijd van drie jaren.

8.Beslissing

De Hoge Raad:

- vernietigt de uitspraak van het hof, maar uitsluitend wat betreft de duur van de opgelegde gevangenisstraf;

- vermindert deze in die zin dat deze elf maanden en een week, waarvan drie maanden voorwaardelijk met een proeftijd van drie jaren beloopt;

- verwerpt het beroep voor het overige.

Dit arrest is gewezen door de vice-president V. van den Brink als voorzitter, en de raadsheren C.N. Dalebout en F. Damsteegt, in bijzijn van de waarnemend griffier H.J.S. Kea, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van
2 december 2025.